CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 32534 José Alfredo Constantino Prasca República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 32534 José Alfredo Constantino Prasca República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 32534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 57 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) febrero de dos mil diez (2010).
VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, ex Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Superior de esa ciudad el 6 de julio de 2009, mediante el cual se lo condenó como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso material con concierto para delinquir, a la pena de setenta meses de prisión, multa en cuantía de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad.
H E C H O S Así fueron presentados en la resolución de acusación: “Dice el doctor SALVADOR ATUESTA BLANCO en escrito calendado en Marzo 16 de 1998, dirigido al Fiscal General de la Nación de ese entonces, que actuando en su condición de Director General y por tanto Representante Legal del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN “FONCOLPUERTOS EN LIQUIDACIÓN”, Establecimiento Público adscrito al Ministerio de Transporte, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, que formula denuncia penal en contra del Dr. JOSÉ A. CONSTANTINO PRASCA, actualmente JUEZ CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, Departamento del Atlántico, por el presunto delito de Prevaricato y demás conductas punibles en que haya podido incurrir en razón a los siguientes hechos: Que en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, cursaron en contra de Foncolpuertos, los procesos laborales a saber: Proceso: 4059 Demandante: OCTAVIO JIMÉNEZ CAMARGO Y OTROS Proceso: 4061 Demandante: ROBERTO RUIZ GARRIDO Y OTROS Proceso: 4062 Demandante: JUAN NIÑO LIZCANO Y OTROS Proceso: 4063 Demandante: ANTONIO CEPEDA CASTRO Y OTROS Proceso 4066 Demandante: WILSON PACHECO SANCIVER Y OTROS Proceso 4067 Demandante: WILFRIDO CASTILLO ARIZA Y OTROS Proceso 4071 Demandante: EDGARDO DE LA ROSA Y OTROS Proceso 4072 Demandante: ANTONIO SOLANO SARMIENTO Y OTROS.
Proceso 4074 Demandante: RUBÉN CORRO BOLÍVAR Y OTROS Proceso 4076 Demandante: UBERNELY GUEVARA Y OTROS Que, en la tramitación de los mismos, se observa una cantidad de irregularidades, entre ellas las siguientes:
2.1. DE LOS TÍTULOS MATERIA DE RECAUDO: En varios de los procesos referidos, se presentó por parte de los accionantes copias (sic) del acta de conciliación únicamente con la constancia de ser igual al original pero careciendo de la nota expresa que se trata de la PRIMERA COPIA QUE PRESTA MÉRITO EJECUTIVO. En tales condiciones, se profirió por el Juzgado mandamiento de pago en contra de Foncolpuertos, con un documento que no reúne las exigencias del artículo 100 del C.P.L., que a la letra dice: “Procedimiento de la ejecución. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme.” En el mismo sentido se expresa el Art. 488 del C.P.C., aplicable al caso por analogía tal como lo dispone el Art. 145 del C.P.L, “Títulos ejecutivos.
Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que conste en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra el…” Que, para el proceso ejecutivo, cuando no se presente el original del documento contentivo de la obligación, es requisito sine qua non, que la copia lleve la constancia expresa clara que se trata de la primera que se expide y que presta mérito ejecutivo, para evitar que de un documento se obtuviera (sic) múltiples pagos de la misma obligación, utilizando sendas copias y demandas.
Que, es por ello, que en los casos materia de esta denuncia, el señor Juez ha debido antes que proferir el mandamiento de pago, examinar los requisitos de los títulos presentados, contentivos de la obligación; lo que no se hizo en varios de ellos y a contrario sensu, se ejecuta a la Entidad por millonarias sumas de dinero, sin que las fotocopias presentadas reúnan los requisitos legales para proferirlo.
2.2. DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO: Que, ‘no entendemos las razones por las cuales el señor Juez, omitió en todos los expedientes dar cumplimiento al Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, que en lo pertinente ordena: ‘Al Ministerio Público deberá notificársele personalmente la admisión de la demanda y podrá alegar dentro del mismo término del que disponen las partes para ello, cuando sea del caso’.
Que este imperativo legal no se cumplió en los procesos aquí mencionados y por tanto, la actuación se adelantó con ese vicio de nulidad. 2.3.- DEL EMBARGO DE LOS DINEROS DESTINADOS AL PAGO DE PENSIONES: Que, no obstante que Foncolpuertos por intermedio de apoderado se hizo presente en los expedientes referidos y solicitó el levantamiento de las medidas cautelares proferidas sobre los dineros destinados al pago de pensiones de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, con fundamento en las disposiciones allí expresamente señaladas, se embargó la suma total de DOS MIL CINCUENTA Y UNO MILLONES CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS CON CERO CUATRO CENTAVOS ($2.051’051.930.04) y se distribuyó en las cantidades que se indican en este escrito de denuncia a folio 5 del Cuaderno Original de la investigación en referencia. Que con esta conducta, el señor Juez hizo caso omiso a las disposiciones específicas que sobre inembargabilidad de los dineros, se citaron, las cuales se indican en el contexto de la presente denuncia a folio 4 del cuaderno original.
Que, además, se desconoció la prueba documental aportada, consistente en la certificación expedida por el Subdirector Operativo de la Dirección del Tesoro Nacional –Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, donde se indica que la destinación de los dineros depositados en la cuenta embargada, tiene la única y específica finalidad de atender el pago de pensiones ver folio 4 c.o. Que, denegando los sólidos argumentos jurídicos presentados por la demandada (Foncolpuertos), insólitamente se atienden los esgrimidos por la parte accionante, cuando presenta unas fotocopias simples de oficios de esta Entidad para reclamar cheques, que no tienen ningún valor probatorio, por carecer de autenticación y por tanto no reunir las exigencias del Art. 254 del C.P.C; cuando no era oportunidad procesal para solicitar o presentar pruebas y muchísimo menos desdibujar el contenido de las autorizaciones que como es evidente, se trataba de reclamar cheques con destino al pago de obligaciones del mismo rubro de seguridad social (Pago de servicios médicos y arrendamiento de clínicas, etc.), para concluir que la cuenta no era destinada al pago de pensiones y así dar la orden de retención de los dineros en las cuantías que se indican en este escrito a folio 5 del cuaderno original.
Que una vez puestos a disposición del despacho los respectivos títulos de depósito judicial, el Juzgado procede a disponer su entrega en sendos autos de ‘cúmplase’, amarrando así a la demandada a impedirle ejercer el derecho de defensa por intermedio de los recursos de reposición y sin tener en cuenta las demandas de incidente de desembargo presentadas con petición especial de congelar la entrega de los dineros hasta tanto se tramitara y fallara el incidente mediante el cual se demostró con la prueba documental específica –‘CERTIFICACIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL-, que los dineros retenidos estaban destinados al pago de pensiones (ver folios 1 a 6 C.O.)” (fls. 1 y ss. cno. 3).”
ANTECEDENTES Con ocasión de la denuncia formulada por el Director General de “FONCOLPUERTOS”, se ordenó el 20 de mayo de 1998 el inicio de la investigación preliminar, y se escuchó al juez CONSTANTINO PRASCA en versión libre el 10 de junio siguiente, el 2 de julio de 2003 se produjo la apertura formal del proceso, su indagatoria se surtió el 1º de octubre del mismo año y fue ampliada el 12 de abril y el 22 de junio de 2004.
Posteriormente se le definió su situación jurídica mediante resolución de 27 de julio de 2004, por la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y luego del cierre de la instrucción, el 24 de enero de 2005 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla profirió resolución de acusación por el concurso de hechos punibles homogéneo y sucesivo del delito de prevaricato por acción agravado por la circunstancia prevista en el artículo 66 numeral 11 del Decreto Ley 100 de 1980, vale decir, por ser cometido por servidor público, en concurso material con concierto para delinquir.
Ejecutoriada la resolución de acusación el proceso fue enviado al Tribunal Superior de Barranquilla donde se corrió el traslado previsto en el artículo 400, término dentro del cual la defensa y la representante del Ministerio Público presentaron sendas solicitudes probatorias. Tales pedimentos fueron resueltos en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 14 de junio de 2005 y ante la negativa de decretar algunas pruebas, la defensa interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, desatando éste último la Corte, autoridad que confirmó la decisión impugnada mediante decisión de julio 13 de 2005.
Del mismo modo, el defensor presentó solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, a lo que accedió el Tribunal por razones de favorabilidad dada la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004. Se dio inicio a la audiencia pública el 19 de octubre de 2005, la que continuada en sesiones celebradas el 17 febrero y 11 de octubre de 2006, y el 31 de enero de 2007, finalizó el 28 de marzo siguiente.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El 6 de julio de 2009 se produjo el fallo de primera instancia en el que el Tribunal Superior de Barranquilla impuso al procesado LUIS ALFREDO CONSTANTINO PRASCA una pena de 70 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes al hallarlo responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso material con concierto para delinquir.
Dicha decisión fue adoptada luego de analizar los hechos que a juicio del a quo actualizaron las dos conductas punibles a saber: Frente al prevaricato por acción el Tribunal realizó un pormenorizado inventario de las actividades del juez calificadas como irregularidades, ejecutadas al interior de los 9 procesos ejecutivos tramitados por el acusado en su condición de juez laboral.
Fue acreditada inicialmente la condición de servidor público del procesado CONSTANTINO PRASCA -Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla-, quien conoció de los procesos identificados con los radicados 4059, 4061, 4062, 4066, 4067, 4071, 4072, 4074 y 4076, en los que extrabajadores de Puertos de Colombia pretendían la reliquidación de sus vacaciones, primas de vacaciones proporcionales, prima de antigüedad proporcional, prima de servicios, reajuste de las cesantías e indemnización moratoria; trámites en los que todos los demandantes estaban representados por el abogado Ricardo José Torres Morales.
En el desarrollo de estos procesos el ex juez acusado, según sostiene el tribunal, cometió múltiples irregularidades relacionadas con la admisión de las demandas, al reconocer la calidad de título ejecutivo a documentos que carecían de los requisitos del mismo, adicionalmente con los mandamientos de pago y su ejecución, sin dejar de mencionar la omisión de la notificación de éstos últimos al representante del Ministerio Público, entre otras.
En lo atinente a las anomalías relacionadas con la admisión de la demanda se le censura al juez acusado que haya proferido mandamientos de pago cuando lo legal hubiera sido por lo menos inadmitir los libelos ya que los poderes con los que el abogado ejerció el derecho de acción de sus representados estaban irregularmente conferidos, así como también las diligencias de presentación personal de los mismos, a lo que se sumaba la existencia de una discordancia extraña entre la fecha de otorgamiento del mandato y la de realización de la audiencia de conciliación, la cual se efectuó al parecer antes de las diligencias de presentación personal de los poderes; todo sin dejar de mencionar que el supuesto documento base de la ejecución carecía de calidad para ser considerado título ejecutivo, y que el abogado de los ex trabajadores no presentó copia de la demanda para los traslados correspondientes.
Se reprocha al entonces juez haber otorgado la calidad de título ejecutivo a unas copias simples de supuestas actas de conciliación que carecían de constancia de ser la primera copia expedida y de prestar mérito ejecutivo. En lo relacionado con los mandamientos de pago y su ejecución, se califican también como delictivas las actitudes del juez de ordenar el embargo y secuestro de cuentas de FONCOLPUERTOS por medio de oficios expedidos, todos el 19 de diciembre de 1997, al interior de cada proceso laboral, en los que anunciaba al gerente del Banco Ganadero Oficina Centro de Pagos-Bogotá-, que por auto de ese mismo día se había ordenado la medida cautelar que se cumplía por medio del oficio, sin que el anunciado auto existiera; a lo cual debe sumarse que el entonces juez laboral omitió el cumplimiento del inciso segundo del artículo 35 del Código de Procedimiento Laboral que ordenaba notificar de la admisión de la demanda al representante del Ministerio Público, en los procesos en que la Nación, los Departamentos, Municipios, establecimientos o empresas oficiales, fueran demandados.
En relación con el concierto para delinquir el a quo precisó que dicho delito se cometió a partir del 11 de julio de 1995, esto es, desde cuando se admitieron las primeras demandas, y el 18 de diciembre de 1997, vale decir, cuando de manera irregular se dispuso el embargo de los dineros de la entidad demandada, razón por la cual la penalidad se fundamenta en lo normado por el artículo 186 de la Ley 100 de 1980.
Frente a este punible el fallador llegó a la conclusión de que existió una organización integrada por un grupo de personas, a la que el ex juez CONSTANTINO PRASCA puso al servicio su labor como funcionario público para defraudar repetidamente las arcas del Estado y por tanto se actualizó el mencionado tipo penal. El Tribunal concluyó señalando que la antijuridiciadad -tanto en su modalidad formal como material- y la culpabilidad, se encontraban plenamente satisfechas con miras a la declaratoria de responsabilidad penal, en tanto las plurales actuaciones del acusado, defraudaron gravemente el orden jurídico, afectando con ello tanto la administración como la seguridad públicas, bienes jurídicos protegidos por la ley penal.
LA IMPUGNACIÓN El defensor interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, esgrimiendo frente al delito de prevaricato por acción los siguientes argumentos, con los cuales pretende persuadir a la Corte para que revoque la condena e imparta absolución a favor del ex juez JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, por atipicidad de la conducta: En primer término se ocupó el defensor de la insuficiente facultad para conciliar otorgada en los poderes, señalando, al inicio de su escrito, que en los procesos ejecutivos no se profiere auto admisorio de la demanda, como sí mandamiento de pago, convirtiéndose dicha supuesta prevaricación del juez acusado, en una inexactitud técnica.
Ya en lo atinente al destinatario del poder, indicó que la autoridad judicial competente para conocer de los procesos ejecutivos, era, tanto el juez de Barranquilla, dado que fue allí donde se desarrolló la labor, como el de Bogotá, por ser el domicilio del ente demandado; insistiendo que los poderes incluían la facultad conciliatoria y se encontraban debidamente tramitados.
En relación con la legalidad de las actas de conciliación 0808 y 009 del 27 de diciembre de 1993, base de la ejecución, advierte el apelante que el documento en que se recoge el acuerdo de voluntades presta por sí mérito ejecutivo, sin que le sea dado al juez exigir más que una constancia expedida por la autoridad competente, en el sentido de que es fiel copia de su original; y, frente a la exigencia de constancia de ser primera copia o de que presta mérito ejecutivo, señala el apelante que tal exigencia no es más que un invento inaceptable para dicho tipo de documentos; ello aunado a la imposibilidad de autenticar las actas de conciliación que se realizan ante el Ministerio del Trabajo.
Frente a la falta de copias de las demandas para los correspondientes traslados, señaló el recurrente que si bien en los libelos no se incluye un acápite en que se explicite el aporte de las copias de la demanda y sus anexos para el traslado, no es menos cierto que por lo menos en el proceso con el radicado 4072; además que la omisión en el suministro de las mentadas copias no era causal para que el juez “devuelva la demanda”, ya que, de una parte tal aporte no era obligatorio legalmente de acuerdo con la normatividad vigente para tales calendas, y en cambio era una circunstancia que el demandado debía alegar a través de los medios de impugnación, sin que, en todo caso, tuviera aplicación supletoria el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil.
Refiriéndose a la falta de notificación al representante del Ministerio Público como conducta prevaricadora, advierte el apelante que con la entrada en vigor de la Constitución de 1991 la Procuraduría General de la Nación perdió la calidad de representante judicial o administrativo de la nación, motivo por el cual desapareció también la obligación de informarle sobre el inicio de un proceso.
Ya en lo referente al punible de concierto para delinquir asevera el recurrente que el tribunal se abstuvo de indicar las razones por las que lo consideró consumado, ya que en su argumentación se limitó a repetir las supuestas irregularidades objeto de la condena por prevaricato; y resulta evidente, según interpreta el apelante, que en el proceso no existe ninguna prueba que indique que el procesado hubiera concertado su voluntad con el abogado Torres Morales, para la realización de pluralidad de delitos.
Finalmente, el togado llama la atención sobre su inconformidad con el proceso de individualización de la pena, en tanto, en su sentir, el Tribunal no debió partir de los cuartos medios ya que la aludida circunstancia de mayor punibilidad que lo sacó del primer cuarto, del delito sancionado con pena más grave –el prevaricato-, vale decir, la originada en la calidad de servidor público ostentada por el agente, no existe en la Ley 599 de 2000; y que la posición distinguida que ostentaba CONSTANTINO PRASCA en la sociedad se debía a su condición de servidor público, que precisamente hace parte integrante de la descripción típica por la cual se le está condenado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado CONSTANTINO PRASCA tienen origen en su calidad de Juez Laboral, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y por tanto esta Corporación es competente para conocer la impugnación elevada contra la sentencia condenatoria.
La providencia recurrida contiene condena por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso material con concierto para delinquir, siendo el objetivo de la apelación, tanto la revocatoria de la sentencia y la consecuente absolución del acusado, como la reducción de la pena por el indebido proceso de su individualización. Conviene precisar que el entorno en el que se desarrolló el accionar que se predica como delictivo, adelantado por el acusado, se originó el 27 de diciembre de 1993, día en que se realizaron una serie de diligencias de conciliación entre unos ex trabajadores a través de su apoderado Ricardo José Torres Morales, y la empresa Puertos de Colombia, obteniéndose el reconocimiento de millonarias sumas que se cobrarían ejecutivamente años más tarde.
Fue así que se promovieron demandas ejecutivas dirigidas a hacer efectivo el cobro de los dineros reconocidos en las conciliaciones, de las cuales varias correspondieron al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, regentado por el doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, procesos en cuyo diligenciamiento el juez fue acusado de incurrir en los punibles arriba mencionados.
La aludida atipicidad del prevaricato por acción: En desacuerdo con las conclusiones del a quo, inicialmente el impugnante intenta defender la legalidad de los poderes con los que se accionó la ejecución judicial de las actas de conciliación, alegando que su destinatario podía ser tan amplio como posibilidades competenciales pudieran considerarse, vale decir, podían estar dirigidos indistintamente ante el juez laboral de Barranquilla, de Bogotá, y/o al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
En primer término, parece tener sentido que se extienda un poder a diferentes autoridades, a la espera de la definición de cual habrá de ser aquella ante la cual se presente y agotar el mandato confiado en dicho documento. Sin embargo, los poderes conferidos por los ex trabajadores se agotaban con la conciliación realizada ante el Inspector del Trabajo, ya que era la autoridad ante la cual se ejercía la primera parte del mandato, y una vez obtenida la conciliación, se hacía necesario un nuevo poder para iniciar la ejecución judicial, por cuanto el ya extendido quedaba en el expediente de la conciliación. Frente a la ausencia de facultad para demandar en algunos de los poderes con los que se ejerció la acción ejecutiva, encuentra la Corte que en once de tales documentos se precisa que su objeto era el de gestionar y lograr la conciliación, y con ese objetivo se concedieron unas facultades específicas, y se mencionó genéricamente el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil; lo cual definitivamente no extendía el encargo de lograr la conciliación al de demandar el cobro del acuerdo hasta entonces inexistente, como erradamente lo concluye el apelante.
Otra irregularidad que debió ser advertida por el entonces juez CONSTANTINO PRASCA, y que fue analizada en el fallo objeto de la inconformidad, respecto de la cual el apelante guardó silencio, está referida a la fecha de expedición de los poderes, ya que si se elabora el poder para conciliar, lógicamente que el mismo debe ser confeccionado con antelación a la diligencia en la cual se iría a exhibir.
Esto por cuanto si las conciliaciones se realizaron el 27 de diciembre de 1993, no se entiende la razón por la cual la totalidad de los poderes tienen fechas posteriores a la mencionada, situación que no le mereció la menor inquietud al ex juez CONSTANTINO PRASCA. Estas dos irregularidades, la de ausencia de facultad para ejecutar judicialmente el acuerdo en algunos poderes, y las fechas de presentación personal de la totalidad de los poderes se puede observar en el siguiente cuadro: NOMBRE DEL EX TRABAJADOR FECHA DE PRESENTACIÓN PERSONAL DEL PODER OBJETO DEL PODER RAÚL ASTOHN GIRALDO 29 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar OCTAVIO JIMÉNEZ CAMARGO 29 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar JUDITH DÍAZ SERRANO 27 de octubre de 1994 Conciliar y demandar ALBERTO GÓMEZ CABARCAS 7 de julio de 1994 Conciliar WALBERTO CALDERÓN ORLLANA 7 de julio de 1994 Conciliar DAGOBERTO LONDOÑO GÓMEZ 7 de julio de 1994 Conciliar WILSON PACHECO SANCIVER 7 de julio de 1994 Conciliar ÁLVARO RUIZ CASTRO 7 de julio de 1994 Conciliar ANTONIO SOLANO SARMIENTO 7 de julio de 1994 Conciliar ENRIQUE ROSENHAI ARRIETA 27 de junio de 1994 Conciliar RUBÉN ANTONIO CORRO BOLÍVAR 28 de junio de 1994 Conciliar ANTONIO DE LA OSA GAMARRA 6 de julio de 1994 Conciliar UBERNELY GUEVARA RINCÓN 27 de octubre de 1994 Conciliar y demandar ROBERTO RUIZ GARRIDO 29 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar GUIDO FERNÁNDEZ MEDINA 27 de octubre de 1994 Conciliar y demandar RAFAEL EMILIO NEGRETE TORRES 29 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar WILLIAM PALENCIA CERRA 25 de julio de 1994 Conciliar MARIANO MARIMON S. 1º de agosto de 1994 Conciliar y demandar JAIRO PORTOCARRERO M. 27 de octubre de 1994 Conciliar y demandar ANTONIO SUÁREZ JIMÉNEZ 29 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar WILFRIDO CANTILLO ARIZA 27 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar FAUSTO BORJA 29 de septiembre de 1994 Conciliar y demandar URIEL PADILLA NÚÑEZ 28 de junio de 1994 Conciliar EDGARDO DE LA ROSA INSIGNARE 27 de octubre de 1994 Conciliar y demandar FELIPE ANTONIO ESTRADA LLINÁS Sin constancia Conciliar y demandar Como se observa, el juez garante del cumplimiento de la legalidad de todas las actuaciones procesales y de controlar la lealtad de las partes, estaba obligado a advertir estas situaciones anómalas para evitar por lo menos un abuso del derecho, pero dicha expectativa que el orden jurídico y la sociedad tenían del doctor CONSTANTINO PRASCA, fue defraudada con la indiferencia que exhibió ante tan graves irregularidades.
Frente al argumento según el cual no era necesaria la presentación de las copias de la demanda para los traslados, resulta inobjetable el contenido del artículo 26 del Código Procesal Laboral que claramente ordena que, “Con la demanda deberán presentarse tantas copias cuantos sean los demandados. Dichas copias tendrán por objeto surtir simultáneamente los traslados y deberán ser autenticadas por el secretario.” De igual manera, en relación con la interpretación en torno de la modificación del papel del Ministerio Público contenida en la Constitución de 1991, propia y particular del apelante, resulta incuestionable que el inciso segundo del artículo 35 del mismo texto de manera perentoria ordena que: “Cuando dichas entidades -de derecho público, Nación, departamento o municipio, o los establecimientos o empresas oficiales- tengan que comparecer como demandadas, la demanda deberá notificarse al agente del Ministerio Público del lugar en donde se siga el juicio o al gobernador del departamento, en su caso, y, además, al gerente, administrador, director o jefe de obras respectivo, si en el lugar ejerce sus funciones oficiales, para el efecto de que pueda contribuir a la defensa de la entidad, interviniendo en el juicio en la misma forma prevista en el inciso anterior.
“ Diáfanamente se observa que el orden jurídico que el juez estaba en la obligación de cumplir, contiene dos órdenes que pasó por alto, lo cual dio pábulo a la adopción de providencias contrarias a derecho, como fueron los mandamientos de pago en los procesos ejecutivos aludidos anteriormente. Indica el apelante que la inadmisión de la demanda sólo procedía, según lo dispuesto en el artículo 28 del Código Procesal Laboral, cuando el juez observara que no se reunían los requisitos exigidos por el artículo 25 del mismo texto, dentro de los cuales ciertamente no se menciona ninguna de las situaciones irregulares comentadas anteriormente.
Sin embargo, en su afán por excusar al condenado, el defensor omitió destacar que dicha norma es de carácter general y que no contiene precisiones en torno de los procesos especiales, lo que activa la aplicación analógica del Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 85 numerales 2º y 5º, se señala imperativamente que será inadmitida la demanda: “Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. … “Cuando el poder conferido no sea suficiente.” De suerte que la única posibilidad que tenía el juez frente a las demandas que se le presentaban con los vicios relacionados anteriormente, era la inadmisión, contrario a lo que hizo, que fue proferir mandamientos de pago, lo cual corresponde a decisiones abiertamente ilegales, actualizando de esa manera el tipo penal del prevaricato por acción. Atendiendo el razonamiento del togado apelante, como quiera que en el artículo 25 del C.P.L., no se menciona como necesaria la presentación con la demanda del título ejecutivo base de la ejecución, si tal omisión se presentara, dicha situación no podría ser óbice para que se produjera el mandamiento de pago de la obligación contenida en el título no aportado; lo cual conduce a concluir que la interpretación que pretende imponer el censor, raya en el absurdo.
Máxime cuando el artículo 497 del C. de P.C., claramente ordena al juez que: “Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal.” Así las cosas, es claro que la providencia de mandamiento de pago tiene unas exigencias para su expedición, como son que la demanda debe presentarse con arreglo a la ley, esto es, con las copias para los traslados tanto al demandado como al representante del Ministerio Público, con los poderes legalmente otorgados que contengan la facultad expresa de ejercer el derecho de acción en relación con la ejecución de un título ejecutivo, con el documento que preste mérito ejecutivo; de manera que es claro e incuestionable que el mandamiento sólo se produce, sí, y solo sí, la demanda es presentada con arreglo a la ley, lo cual claramente no sucedió en los procesos ejecutivos indicados en precedencia. Así, resulta evidente que el juez debió inadmitir las demandas ejecutivas a la espera de que se subsanaran las irregularidades enunciadas, y en cambio decidió traicionar el orden jurídico y proferir unos mandamientos de pago abiertamente ilegales, actitud con la que actualizó en varias ocasiones el tipo penal del prevaricato por acción. Como se puede observar, resultan vanos los intentos del togado inconforme orientados a persuadir a la Corte respecto de la legalidad del comportamiento judicial de CONSTANTINO PRASCA en relación con el proferimiento de los mandamientos de pago emitidos contra FONCOLPUERTOS en los casos señalados anteriormente, por lo que se mantendrá incólume la declaratoria de su responsabilidad respecto del concurso homogéneo y sucesivo del delito de prevaricato por acción; sin que resulte necesario referirse a los demás argumentos expresados en el escrito de sustentación de la apelación, como consecuencia de la contundencia de las irregularidades ya analizadas.
En lo referente al punible de concierto para delinquir, censura el apelante que el a quo no logró identificar los elementos propios de dicha estructura típica y se limitó a reproducir las consideraciones propias del prevaricato por acción, lo cual, a juicio de la Sala, dista de la realidad procesal. Esto porque en la providencia apelada se observa ciertamente como se identifica la existencia de una verdadera organización conformada por un grupo de personas que previamente han convenido defraudar al Estado, integrada por distintas personas, en la cual el servicio del acusado era desatender las normas del Código de Procedimiento Laboral para adelantar unos procesos de ejecución judicial, plagados de irregularidades; fundamentado probatoriamente en la indiferencia cómplice del juez frente a tales atropellos contra el orden jurídico y contra el patrimonio público.
El a quo afirma en el fallo apelado que la empresa criminal estaba montada por el abogado de los demandantes y estaba orientada a que dineros de FONCOLPUERTOS fueran puestos a su disposición, para lo cual resultaba imprescindible el accionar delictivo del juez CONSTANTINO PRASCA, lo cual evidencia, no sólo el acuerdo previo, sino, tanto el ánimo de permanencia del mismo como el propósito de perpetrar una pluralidad de delitos con objetivos específicos de lucro ilegal.
De suerte que la prueba indiciaria a partir de la cual el Tribunal construyó, tanto el juicio de tipicidad, como el análisis de la antijuridicidad y de la culpabilidad, son suficientes para mantener incólume la decisión apelada en torno de la condena por el concierto para delinquir. De la punibilidad. La inconformidad en este punto cuestiona el proceso de individualización de la pena, de suerte que el problema jurídico que se suscita, es si se viola el principio del non bis in idem cuando se condena por prevaricato con la circunstancia genérica de agravación punitiva referida a posición distinguida que el acusado ocupe en la sociedad, vale decir, de ser juez laboral, cuando dicha situación hace parte precisamente de la exigencia de sujeto activo calificado del agente en el correspondiente tipo penal.
Frente a esta situación, en la pretensión de fijar el alcance de la prohibición de la doble incriminación, esta Corporación tiene dicho que una misma situación no puede considerarse más de una vez para derivar de dicha multiplicidad, consecuencias punitivas diferentes. Así se ha precisado: “5. En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la "misión protagónica" dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, "amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social ( )", un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.
En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta.
Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante.
La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden "siempre que no hayan sido previstas de otra manera".
Es claro que CONSTANTINO PRASCA fue condenado por cometer el delito de prevaricato por acción, y para dosificar su pena se tuvo en cuenta la circunstancia genérica de agravación punitiva contenida en el numeral 11 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980 que señala que: “Son circunstancias que agravan la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…) 11.
La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio.” De manera que la posición distinguida que tenía en la sociedad, estaba originada en su condición de juez, y su cargo también estaba referido precisamente a la calidad de servidor público, misma que hace parte de la cualificación exigida por el tipo penal del prevaricato por acción. Lo anterior conduce a concluir que valorar adicionalmente la posición destacada que ostenta el funcionario judicial en la sociedad, consiste en reprochar doblemente dicha situación; con consecuencias evidentemente desfavorables en la tasación de la pena, específicamente en la definición del cuarto correspondiente en que habría de definirse la pena a imponer por el delito más grave.
Es por ello que la Corte, sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales procederá a redosificar la pena, respetando la prohibición de reforma en perjuicio prevista constitucionalmente. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 31 del Código Penal el proceso de individualización de la pena se inicia escogiendo el delito sancionado con pena más grave, que para el efecto es el prevaricato por acción. El artículo 149 del Código Penal contenido en el Decreto Ley 100 de 1980 sanciona el prevaricato por acción de la siguiente manera: “Art. 149.-Prevaricato por acción. Modificado.
Ley 190 de 1995, Art. 28. El servidor público que profiera resolución, dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.” Así las cosas, en relación con la pena de prisión al definir el margen de movilidad estableciendo los cuartos que tiene el fallador para individualizar la pena, encontramos que los extremos de cada fracción es como sigue: Primer cuarto: entre 36 y 51 meses de prisión Segundo cuarto: entre 51 meses un día y 66 meses de prisión Tercer cuarto: desde 66 meses y un día y 81 meses Último cuarto: entre 81 meses y un día y 96 meses Como quiera que contra C0NSTANTINO PRASCA no existen circunstancias de mayor punibilidad a considerar, en tanto su condición de servidor público está ya advertida como elemento del tipo, se deberá partir del primer cuarto ya que concurren solo circunstancias de menor punibilidad, como la falta de antecedentes penales, razón por la cual, la pena a imponerse por el delito en cuestión será de 50 meses de prisión, dada la gravedad de las conductas punibles, toda vez que la defraudación del bien jurídico se produjo desde la administración de justicia, la cual fue puesta al servicio de los intereses de inescrupulosos defraudadores del patrimonio público, contrariando en grado superlativo su misión. Dicho monto se incrementará en cinco meses dado que se trata de un concurso de conductas punibles, razón por la cual la pena a imponer por concepto del conjunto de prevaricatos por acción quedará en 55 meses de prisión; término en que se limitará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Respecto de la multa, encuentra la Corte que también debe redosificarse, por lo que se hace preciso revisar los márgenes de movilidad a considerar: El delito de prevaricato por acción está sancionado con pena de multa que oscila entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde los cuartos estarían distribuidos así: Primer cuarto: entre 50 y 62.5 s. m. l. m. v. Segundo cuarto: entre 62.5 y 75 s. m. l. m. v. Tercer cuarto: entre 75 y 87.5 s. m. l. m. v. Cuarto cuarto: entre 87.5 y 100 s. m. l. m. v. Ahora, como quiera que solo concurren circunstancias de menor punibilidad, tal como se dejó claro en precedencia, habrá de dosificarse la sanción dentro del primer cuarto, por lo que la pena de multa será de 55 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que se aumentarán en 5 salarios por tratarse de un concurso de conductas punibles, para un total de 60 s. m. l. m. v. Frente a la pena del concierto para delinquir, la Corte, encuentra ajustado a derecho el monto señalado por el a quo, vale decir, que en cumplimiento de lo mandado por los artículos 26 y 27 del Decreto Ley 100 de 1980, que regulan la forma de dosificar la sanción en relación con el concurso de conductas punibles, resulta conforme a derecho fijarla en 10 meses de prisión, como el lapso en que se debe aumentar la pena determinada para el delito más grave, quedando así el total en 65 meses de prisión. Así las cosas se modificarán las penas impuestas en la sentencia apelada, de suerte que la prisión queda en definitiva en 65 meses de prisión, 55 meses la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En atención a que en este fallo sólo se afectan los montos de las penas impuestas, se modificará únicamente el numeral primero de la sentencia impugnada, la cual conserva su fuerza en relación con las demás resoluciones. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el numeral primero del fallo apelado y en consecuencia imponer al doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA una pena de sesenta y cinco (65) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 55 meses, y multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez, en concurso material con concierto para delinquir.
SEGUNDO: Confirmar en los demás aspectos el fallo apelado. Devuélvase el proceso al tribunal del origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � De a acuerdo con copias de los poderes obrantes a folios 72 y siguientes del cuaderno original 2. � Sentencia de febrero 23 de 2005, con el radicado19762.
PAGE 12