Micelio
32515(29-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32515 JOSE FERNANDO CIFUENTES Vs. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32515 Acta No. 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 20 de abril de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario promovido por JOSE FERNANDO CIFUENTES contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES JOSE FERNANDO CIFUENTES, demandó al BANCO POPULAR S.A., para que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 1 de marzo de 2006, fecha en que adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios, el pago de mesadas atrasadas, los reajustes, los intereses moratorios y los gastos del proceso.

Afirmó que laboró para la entidad demandada del 27 de enero de 1969 al 30 de septiembre de 1991, que cumplió 55 años el 1º de marzo de 2006, que solicitó la pensión de jubilación pero el Banco Popular S.A., se la negó, con el argumento de que como la entidad es del sector privado, debe esperar hasta cumplir 60 años, para hacer su reclamación al ISS.

El Banco se opuso a las pretensiones del actor, admitió los extremos de la relación laboral y los demás hechos de la demanda, salvo el punto relativo a que la reclamación de la pensión la presentó el 18 de mayo de 2006, (folios 47 a 58). Propuso las excepciones de falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad, prescripción y la genérica.

La primera instancia terminó con sentencia del 28 de septiembre de 2006 (folios 95 a 105), mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, condenó al Banco a pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 1 de marzo de 2006, en cuantía mensual de $6.639.962,68, más los aumentos anuales de ley, causados con posterioridad a la fecha y las mesadas legales adicionales; declaró no probadas las excepciones, negó las demás pretensiones y condenó en costas a la demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el Banco, el ad quem, mediante providencia del 20 de abril de 2007 (fls. 11 a 30), confirmó la de primer grado. Indicó el Tribunal que “ la discusión litigiosa propuesta por el actor, conforme pretensiones de la demanda, gira en torno al reconocimiento y orden de pago de pensión de jubilación para servidores públicos, y no por aportes o pensión de vejez”, para lo cual aclara, que no fue motivo de controversia la vinculación del demandante, el tiempo de servicio laborado, por 22 años, 07 meses y 16 días, que éste nació el 01 de marzo de 1951.

“ Igualmente que el banco demandado tuvo el carácter de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.” Advirtió que “ el recurso se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial, y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, en cada una de las entidades demandadas, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular. ” Por lo que considera, que la controversia se orienta a establecer si el banco demandado debe reconocerle la pensión de jubilación al actor, o si por el contrario, quien debe asumir el riesgo es el Instituto de los Seguros Sociales.

Para lo cual, recuerda “ que esta especie de controversia ya fue objeto de abundante análisis por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, y así lo ha reiterado cuyo criterio es uniforme en sostener que los cambios de naturaleza jurídica que sufra una entidad no tiene la virtud de afectar la situación jurídica, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios en esa calidad de trabajador oficial.” Cita y transcribe lo pertinente de la sentencia de 16 de febrero de 2001, Radicación 13092, donde es demandado el mismo Banco Popular, por lo que advierte, que el “ caso que ahora se decide por la Sala, según se dijo tiene características similares, y prueba de ello es que el demandante Sr. Cifuentes verdaderamente trabajó por más de 20 años al servicio del Banco Popular y para el momento de su desvinculación, que lo fue el 10 de octubre de 1991, época en la que la entidad no había sido privatizada.

Por tanto, es claro que, como lo ha sostenido la alta Corte, la pensión de jubilación debe serle reconocida por el Banco mientras el Instituto de los Seguros sociales asume el riesgo… ” Y concluyó, que “ con fundamento en los Arts. 27 del Decreto 3135, 68 Y 75 del Decreto 1848, puede sostener el Tribunal que la pensión debe ser y estar a cargo del banco demandado, en virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985; normas que permiten a quienes siendo sus trabajadores cumplen 20 años de servicio, pero que posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, alcanzan la edad prevista en esta legislación, así se haya variado la naturaleza jurídica del empleador.”, para lo cual, transcribe apartes de al sentencia de esta Sala, del 26 de enero de 2006, sin indicar la radicación, criterio que indica fue reiterado en la sentencia de 29 de marzo de 2006, con radicación No. 27171.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Con fundamento en la causal primera de casación laboral formula dos cargos que no tuvieron réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se “ case totalmente la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. ” En subsidio, en el evento de que sea procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, aspira que se “ case la sentencia impugnada, modifique los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión del señor Cifuentes se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios y lo confirme en todo lo demás ” PRIMER CARGO Indicó que la sentencia impugnada “ interpreta erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. ” En la demostración aduce, que no discute “ los supuestos fácticos como los dio por demostrados el Tribunal ”, y que como “ la controversia se funda exclusivamente en la sentencia de esa corporación de 16 de febrero de 2001 (Radicación No. 13092, es por lo que se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él enunciadas.” Luego de copiar algunos apartes de la sentencia recurrida, sostuvo que “ La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores”, aclaró que “ la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor José Fernando Cifuentes, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular.” Que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, y como tenía una mera expectativa pensional, y no un derecho adquirido, para el momento de la privatización del Banco Popular, y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones, de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Indicó que la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, y que al no establecer ninguna excepción, “ no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada ”; en donde el demandante no consolidó el derecho por edad, mientras el banco fue de carácter oficial, por lo que se debe aplicar, el régimen legal de los trabajadores particulares.

Señaló que “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales ”.

Denunció que el “ Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior ”. Que tampoco tuvo en cuenta el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que “ dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros…. ‘todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ".

Asimilación de trabajadores oficiales a particulares, que había sido establecida por el artículo 3° de la Ley 90 de 1946. Precisó que la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que el régimen de transición del artículo 36 ibídem, “ señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ”, por ello señala, que al demandante “no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador ”.

Que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, estableció quienes “ quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez… por lo que mientras estuvo al servicio del banco, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo ”.

Derecho que iniciará desde la fecha en que reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS, por lo que consideró que el sentenciador, apoyándose en la jurisprudencia, “ le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 2° de la Ley 33 de 1985.” SE CONSIDERA Para despachar el cargo, basta referirnos a los pronunciamientos de esta Corte, en donde se ha determinado el régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo oficial de servicio al Banco, antes de su privatización, en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria.

Así en la sentencias 13247 y 13433 del 19 de septiembre del 2000, se puntualizó lo siguiente: “ No obstante precisa decirse que frente a asuntos como el examinado, -en que el trabajador al momento de expedirse la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, que fue trabajador oficial hasta el momento de la desvinculación y que durante su relación laboral cotizó al ISS-, la Sala ya ha sentado su criterio.

En sentencia del 10 de noviembre de 1998 Rad. No.10876, se dijo: “En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

(…) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.” Igualmente, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621 y radicación 27594 del 8 de agosto de 2006, esta Sala de la Corte, puntualizó lo siguiente: "El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. "En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

(…) "Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

"En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. " Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

"De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993.

"Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

" Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ". En ese orden, es evidente que el ad quem, no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente, tal y como se ha reiterado por esta Corporación, pues la calidad de trabajador oficial que tuvo el demandante, no desapareció con el cambio de naturaleza de la demandada, y como José Fernando Cifuentes, en su condición de trabajador oficial, prestó sus servicios por más de 20 años a la demandada, no es factible desconocerle la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad, como lo establece la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria “ por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” En la demostración plantea, que en el evento remoto de considerar la Corte, que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación, como lo dispuso el Tribunal, con fundamento en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 8 de agosto de 2000, Radicación No. 13.426, por cuanto el actor se desvinculó el 30 de septiembre de 1991, “ es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993”, por lo que considera, que la pensión reclamada, no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Copia apartes de algunos salvamentos de voto para concluir: “… si la pensión reclamada por el señor José Fernando Cifuentes, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación actualizando el ingreso base para liquidarla, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en pronunciamientos jurisprudenciales plasmados en sentencia de esa H. Sala de Casación Laboral, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” SE CONSIDERA Dada la vía escogida para la formulación del cargo, no existe discusión sobre los extremos de la relación laboral, la fecha de nacimiento y el último salario devengado, pues el retiro se produjo el 30 de septiembre de 1991, cuando tenía más de 20 años de servicio al Banco demandado y cumplió la edad de 55 años el 1 de marzo de 2006.

En ese orden, conforme con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo decidió acertadamente el ad quem, con fundamento en decisiones mayoritarias de esta Sala, frente a asuntos semejantes, instaurados contra el mismo Banco Popular. La actualización del salario base para liquidar las pensiones de origen legal, distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, ha sido analizada en diversas oportunidades por ésta Sala de la Corte, como se precisa en la sentencia 31240 del 12 de febrero del 2008, en donde luego de transcribir algunos apartes de la sentencia del 26 de junio de 2007, con radicación No. 28452. aplicables al asunto materia de este recurso, se concluyo.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en las equivocaciones jurídicas que le señala el censor.

Por lo tanto, el cargo no prospera y como consecuencia de ello, no Casa la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de abril de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el juicio promovido por JOSE FERNANDO CIFUENTES contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32515 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 16