CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.514 Álvaro Andrés Forero Gamboa PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.514 Álvaro Andrés Forero Gamboa Proceso n.° 32514 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 120 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010).

D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, contra el fallo proferido el 6 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que modificó la sentencia expedida por el Juzgado 32 Penal del Circuito de la misma ciudad, donde se condenó al inculpado como autor del delito de homicidio.

H E C H O S El 7 de julio de 2007, a las 9: 30 p. m., en la avenida Primero de mayo con carrera 50 de esta ciudad, en el interior de una buseta de servicio público, se presentó -contra los pasajeros- un atraco realizado por cuatro individuos, dos de los cuales sujetaron al procesado ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, quien fue herido con arma cortopunzante en varias partes de su cuerpo (precordial, lumbar y en el dedo pulgar izquierdo); luego procedieron a evadirse del rodante por la puerta de atrás, donde también arribó el lesionado empuñando su arma de fuego e instantes después disparó contra la humanidad del último sujeto que dejaba el automotor de nombre Diego Fernando Álvarez, hombre que pese a ser trasladado al hospital de Kennedy, fallece.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 9 de julio de 2007, el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, por petición de la Fiscal Local 213 URI, legalizó: (i) La captura del indiciado ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, quien fue retenido en “flagrancia”, (ii) La incautación de elementos (arma de fuego marca Pietro Beretta, tipo pistola, calibre 9 mm, pavonada, con 10 cartuchos así como un permiso para su porte expedido por el DAS).

(iii) La formulación de imputación por el punible de homicidio, en donde el implicado no aceptó los cargos y, por último, le impuso medida de aseguramiento en atención a lo consagrado en el artículo 307, Literal A, numeral 2° y 4° de la Ley 906 de 2004. 2. El 7 de agosto de 2007, La Unidad Segunda de Delitos contra la Vida y la Libertad individual, Fiscalía 15 Seccional, presentó escrito de acusación, anexando al mismo, el descubrimiento de pruebas, tales como: el informe ejecutivo, los nombres de los testigos de acreditación (testimoniales y periciales), la inspección técnica de cadáver, el informe de policía, los elementos incautados, álbum fotográfico de las prendas de vestir del implicado, identidad del acusado, análisis de balística e inspección realizada al arma de fuego. 3.

El 31 de marzo de 2008, se celebró la audiencia preparatoria, ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, quien decretó la totalidad de los medios solicitados por las partes. 4. El defensor y la Fiscal estipularon: (a) la inspección practicada al arma de fuego, (b) el extracto de la hoja de vida del procesado ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, (c) el permiso para portar arma del implicado expedido por el DAS, (d) la plena identidad del acusado, (e) el análisis e identificación de residuos de disparo por microscopia electrónica de barrido M.E,B., realizado al acusado, (f) el informe ejecutivo del grupo de criminalística elaborado por funcionarios de la Sijin, (vii) el arma incautada como la cadena de custodia de la misma, (g) el informe de policía sobre la captura y (h) la inspección técnica del cadáver de Diego Fernando Álvarez realizada en el Hospital de Kennedy. 5.

El 19 de noviembre de 2008, el Juzgado de conocimiento –después de celebrado el juicio- condenó a título de autor a ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, por el punible de homicidio a la pena principal de doscientos ocho (208) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad impuesta; dispuso igualmente, que no se hacía acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como tampoco a la prisión domiciliaria. 6.

El 6 de mayo de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en atención al recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor, resolvió: a) Modificó el numeral primero de la sentencia de primera instancia que declaró penalmente responsable a ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, y le impuso como pena principal doscientos ocho (208) meses, al concederle de oficio la aplicación de la diminuente punitiva (consagrada en el artículo 57 de la Ley 599 de 2000) por haber consumado la infracción en estado de ira, para lo cual redosificó la sanción y en su lugar lo condenó a la pena principal de 34 meses y 20 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo lapso, como autor del delito de homicidio doloso. b) Suspendió condicionalmente la ejecución de la pena impuesta al condenado. c) Confirmó el fallo en todo lo demás. 7.

El mismo interviniente, inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación a favor del procesado ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA; libelo que hoy califica la Sala. D E M A N D A Bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, consideró que el fallo del Tribunal de Bogotá debía casarse para en su lugar absolver a su prohijado. Siendo ello así, el libelo –en sus diversas acometidas- contrario a lo advertido por la jurisprudencia desde antaño, es un memorial de instancia, confeccionado de manera libre, genérica y vaga, en donde se ignoraron presupuestos básicos, mínimos y cardinales de dialéctica casacional; motivo por el cual, la Sala lo condensará en sus aspectos más sobresalientes, tal y como se puntualiza a continuación: 1.

Con el título “DEL AGRAVIO A LOS DERECHOS O GARANTÍAS FUNDAMENTALES”, citó el artículo 29 (¿?) anunciando que el debido proceso contiene el derecho a la presunción de inocencia. “Efectivamente, y a pesar de que con el fallo del tribunal (sic), mi procurado se vio favorecido, el hecho de estar condenado, lo perjudica, moral y materialmente”.

También se refirió al artículo 25 (¿?) afirmando: “Derecho al trabajo. En su condición actual de servidor público, con una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, perdería su trabajo, con las consecuencias que ello acarrea, adicionalmente porque en el sector privado tendría el mismo inconveniente”. 2. De manera inmediata pasó a invocar la causal tercera, anunciando una violación indirecta de la ley sustancial. 2.1.

Falso juicio de identidad: Después de transcribir varios apartes del fallo del Tribunal, en lo atinente a la contestación negativa para la aplicación del caso fortuito solicitado por el mismo interviniente en la apelación de la sentencia de primera instancia, quiso contrarrestar la afirmación de los funcionarios: “el Despacho deduce que mi representado hirió a una persona que no fue quien le causó las heridas en el interior del rodante en donde se transportaban”.

En tal sentido aludió el actor a varios medios (declaraciones, dictamen pericial) para concluir: “Las anteriores manifestaciones son contundentes para afirmar que Álvaro Andrés Forero Gamboa, fue objeto de agresión con arma corto punzante, causándole tres heridas, hecho que no fue controvertido ni puesto en duda durante el debate público, es decir, está probado que fue herido”. a) El Juez Colegiado, sostuvo también que en los informes de policía judicial y ejecutivo no se dijo “que el occiso tuviera arma cortopunzante”.

Por tanto, “en el expediente no existe prueba de que policía judicial hubiera hecho presencia en el lugar de los acontecimientos… de otro lado, hay que recordar que Álvarez Vacares fue llevado, (al parecer por una patrulla de policía), con vida al Hospital de Kennedy en donde fue intervenido quirúrgicamente y posteriormente falleció”. b) El Tribunal se equivocó por cuanto Fanny no declaró para favorecer a su prohijado “y mucho menos para hacer creer que Álvaro Andrés disparó contra quien no lo hirió”, siendo ello así, frente al agresor (hoy fallecido), “no se presentó debate alguno, por lo que repito es un contrasentido, e iría en contra de la propia decisión tomada en la segunda instancia, por cuanto si el obitado no agredió a Álvaro Andrés, este no sería merecedor de la diminuente de punibilidad por el estado de ira”. c) En otro apartado de la declaración de Fanny, los funcionarios plurales se concentraron en el momento en que la buseta paró; sin embargo, a continuación transcribió el libelista otro párrafo del fallo de segunda instancia, en donde se cuestiona a la mencionada testigo por el número de disparos que escuchó (uno o dos), como a la policía judicial por la no recolección de alguna vainilla.

Con base en ello, afirmó: “al hacer la inferencia, el juzgador… incurre nuevamente en un yerro de apreciación”, por cuanto, “ la respuesta de la testigo es consecuente con la pregunta; A (sic) ella se le pregunta que ocurrió cuando la buseta finalmente paró y ella manifiesta ‘escucho el disparo’. A este disparo es al que ella se refiere por cuanto corresponde al realizado por Álvaro Andrés cuando, con ocasión de la frenada brusca el rodante se detiene y Álvaro Andrés se va de bruces.

La versión de Leider Fanny, además de ser coherente con la pregunta, no contradice en nada sus dichos anteriores, y concordantes con los dichos del conductor”. (Subrayado por la Sala). Respecto a las vainillas no detectadas por la policía judicial, el actor aseveró: ello “obedece nuevamente a la falta de apreciación en conjunto de los elementos de prueba, lo que conlleva a un falso juicio de raciocinio”, el cual demostró aduciendo que tales expertos en criminalística no hicieron presencia en el lugar de los hechos, para después, indicar que en la necropsia se dejo constancia de la recuperación de un proyectil: “lo anterior deja sin piso las inferencias realizadas por el ad quem, respecto de las vainillas correspondientes a los disparos realizados por mi defendido ”. d) Otra inconformidad del demandante tiene que ver con la posición del cuerpo de su prohijado en las escaleras de la buseta cuando disparó por segunda vez, sin que hubiese tenido presente el Tribunal “las circunstancias de, (sic) modo y lugar que rodearon los hechos”.

El procesado estaba herido en varias partes de su humanidad, por ello, “las declaraciones rendidas por el perito de medicina legal, permiten inferir que la situación de Álvaro Andrés Forero Gamboa, es mucho más compleja que la reseñada por el ad-quem”. También “omitió” citar el Juez Colegiado las fotografías y el resto del contenido del dictamen: “documentos que dan cuenta de las demás heridas causadas a Álvaro Andrés Forero Gamboa, y su gravedad, por lo que su apreciación y valoración con seguridad le hubiera dado mayor claridad al señor Magistrado, a la hora de tomar la decisión final”. e) Anunció que las instancias “en la valoración de las pruebas que demuestran que mi defendido actuó bajo el influjo de un caso fortuito, se refiere el Honorable magistrado a las fotografías presentadas con el dictamen pericial”, del que extracta algunos apartes, para luego indicar: “ las inferencias dadas a la posición adoptada por Álvaro Andrés en las escalinatas, serían suficientemente válidas en condiciones normales, y si, las fotografías aportadas tuvieran ese fin probatorio… A la prueba fotográfica, se le da un alcance diferente al pretendido por la defensa cuando se tomó la decisión de acudir a ese medio de prueba.

El Honorable Magistrado hace un análisis pormenorizado de la posición de mi defendido, la posición de sus brazos, y de su cuerpo, para concluir que este no debía haberse ido de bruces o derrumbado”. El actor, a lo precedente, le imprime absoluta legalidad y buen tino valorativo con base, además, en el dictamen pericial. (Subrayado fuera de texto).

En seguida sostuvo: “Ahora bien, en gracia de discusión, evaluemos la fotografía: Efectivamente, esa es la posición de Álvaro Andrés, en la fotografía, pero apreciándola con detenimiento, nos damos cuenta que para ese momento la posición de mi prohijado es diferente pues ya se había producido el segundo disparo… La fotografía corresponde momentos inmediatamente posteriores al segundo disparo”.

En los párrafos siguientes continúa el demandante alegando una “apreciación aislada de las fotografías ”, con las cuales sólo pretendió demostrar “que los dos disparos se hicieron desde las escalinatas del rodante”. En líneas posteriores el actor se refirió a varios medios de manera indiscriminada, con la finalidad de refutar la apreciación de pruebas realizada por el Tribunal y la negación de la aplicación de otras causales de ausencia de responsabilidad, por ello, transcribió varios párrafos de la declaración de Leider Fanny Chaparro, sosteniendo que el Juez Colegiado “analiza tres pruebas en una sola, las cuales entran en contradicción con la conclusión a que llegó el ad-quem”.

Así mismo, anunció el defensor: “La contradicción del análisis radica en lo siguiente: Mi defendido, es persona que pertenece al Departamento Administrativo de Seguridad ‘DAS’. Con formación y destreza en el manejo de armas y con capacidad para impactar el blanco elegido a una distancia de hasta 25 metros, cualidades estas que favorecen su actuar, (sic) Bajo las condiciones expuestas por el Juzgador de instancia, cualquier actuación de mi defendido se vería favorecido en condiciones de normalidad, tanto física cono del entorno. El grado de certeza a la hora de impactar el blanco elegido, la capacidad del arma, y la velocidad con que sale el arma, que es de aproximadamente 320 metros por segundo, son elementos suficientes y favorables para que Álvaro Andrés Forero Gamboa, impacte el blanco, fijo o en movimiento a solo dos metros.

Estas circunstancias no fueron objeto de apreciación y valoración, lo que con seguridad hubiera persuadido y convencido, al Honorable Magistrado de que la voluntad de mi defendido no tuvo la voluntad de cegar la vida de Diego Fernando Álvarez, y que el resultado muerte obedeció a la aparición de un caso fortuito ”. (Subrayado por la Sala).

Después afirmó que el Juez “si aprecia las condiciones de mi prohijado”, para indicar que si el procesado no hubiese querido matar a su atacante, los disparos se habrían efectuado al piso o a los muslos. Postura que es variada por el Tribunal, de un párrafo a otro, por el movimiento, cuando ubicó y eligió el blanco ‘la espalda o tórax”, desechando la manifestación del suscrito de que por sus condiciones, si su querer hubiera sido dar muerte al agresor le habría apuntado a la cabeza, inclusive a una distancia mayor”.

Volvió y se refirió a la posición de su mandante en las escaleras de la buseta, para insistir en que el inculpado se encontraba herido, según dijo el galeno forense, por eso la situación del hoy condenado es “más compleja que la reseñada por el ad-quem”, luego repite y redunda en los argumentos expuestos atrás. 2.2. Falso raciocinio: Sin ningún comentario adicional, continuó el demandante describiendo la presencia del caso fortuito en el análisis del Tribunal sobre la declaración de Fanny y José Mahecha, cuando dijo la judicatura que el automotor se desplazaba a poca velocidad, iba a detenerse para dejar bajar a los pasajeros, no hubo frenada en seco, por ello, la marcha no cogió de improviso al procesado porque él estaba preparado para eso, tanto en el momento del primer disparo como del segundo. El actor con base en lo reseñado anunció que se violó un principio de la ciencia, según el cual, “los cuerpos tienden a permanecer en el estado de reposo o de movimiento en que se encuentran, hasta que no los saque de él una causa extraña. En otras palabras, Si (sic) sobre un cuerpo no se ejerce ninguna fuerza neta, entonces el cuerpo o bien permanece en reposo o bien se mueve con movimiento rectilíneo uniforme”.

Por tanto, con la frenada hecha por el conductor de la buseta, su prohijado quien estaba incomodo, no fue ajeno a las consecuencias de la misma, luego esta situación más sus condiciones de salud por las heridas recibidas, cambia la verdad procesal. “En su valoración, pretende el Despacho hacer ver que la llegada de Álvaro Andrés, a las escalinatas del rodante, ocurrió antes de que el conductor detuviera bruscamente la marcha, no, Álvaro Andrés llegó antes de la parada intempestiva de la buseta.

Estando en las escalinata es cuando hace el disparo al aire, se produce la frenada y se hace el segundo y último disparo, que ocasionaría la muerte de Diego Fernando Álvarez Vacares”. Motivo por el cual el Tribunal “distorsiona y no le da el valor que merecen los siguientes hechos” las heridas del procesado con sus correspondientes consecuencias (dolor y pánico), en ese momento se encuentra parado en las escaleras de la buseta, el conductor frenó bruscamente y por el principio de inercia él es objeto de las consecuencias por la parada “intempestiva” del automotor.

En atención al postulado de trascendencia, para los dos ataques, en la parte final de su memorial, el profesional del derecho únicamente plasmó el siguiente enunciado: “De haberse apreciado las pruebas decretadas, practicadas y debatidas en el juicio oral público y contradictorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica, a las que se hizo alusión durante el desarrollo del cargo, seguramente, habrían llevado al Honorable Magistrado ponente, al convencimiento y la certeza de que mi representado, actuó amparado bajo causal excluyente de responsabilidad denominada CASO FORTUITO, y como consecuencia de ello, lo hubiera absuelto”.

Con base en lo expuesto por el actor quien actuó a nombre del procesado ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, al motivar una supuesta ausencia de responsabilidad por falta de aplicación del caso fortuito, al decir que ella se estructura en el proceso; por ende, solicitó a la Corte, casar la sentencia demandada y, en su lugar, absolver a su prohijado del delito de homicidio.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.

En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.

Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales y debida sustentación; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Tribunal, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.

El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen postulados racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes, rehacer, modificar, readecuar o transformar los ataques.

La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda a fin de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presente los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión, precisión y trascendencia, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible proposición jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases constitucionales contra el debido proceso.

También ha indicado la jurisprudencia, en múltiples oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. 2.

La censura presentada por el defensor de ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, no reúne los presupuestos mínimos de coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por la jurisprudencia para admitir la demanda. El escrito, en esas condiciones, se traduce en un simple memorial de instancia, en donde se peticiona la absolución, en el fondo, por ausencia de responsabilidad penal debida a un estado de caso fortuito, sin que hubiese desarrollado alguna tesis en pro de su mandante, sólo enumeró una gama de falencias achacadas al Tribunal por fuera de los lineamientos desarrollados por la jurisprudencia y su consecuente demostración, por ende, incurrió en graves vicios que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.

Como son innumerables las falencias halladas en los dos cargos evocados, la Sala los contestará en bloque atendiendo los más sobresalientes yerros, con el único fin de brindarle al recurrente una idea precisa, objetiva y coherente de sus desatinos. 3. Yerros detectados en la demanda: El primer dislate tiene que ver con la violación al debido proceso (aludió en el mismo texto, también a la presunción de inocencia y al derecho al trabajo) presentados en el punto primero de su escrito, el cual jamás fue enunciado como lo exige la jurisprudencia, bajo el axioma de las nulidades y en donde el defensor olvidó demostrar además: ¿cómo se fracturaron las bases procesales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿por qué habría de retrotraer lo actuado en instancias?, ¿de qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales infracciones? en desmedro de la ley y de los intervinientes.

No se trata, entonces, de expresar un gran cúmulo de ideas generales, subjetivas e hipotéticas que en nada coadyuvan al éxito de las censuras si no van acompañadas de una verdadera temática en casación, con el objeto de hacerlas objetivas, viables, lógicas y trascendentes. El segundo error, se desprende del anterior, el cual se constató al haber entremezclado en un mimo contexto argumentativo, ataques al debido proceso (nulidades), con la vía indirecta errores de hecho por falso juicio de identidad y, a su turno, los combinó con falsos raciocinios.

Con ese actuar, compendió en los dos cargos mixturas contrapuestas, violentó el principio de claridad que gobierna la casación, demostrando el escrito una total confusión e incoherencia. De manera pacifica viene afirmando la Sala que los ataques, además de lo expuesto, deben respetar el principio de autonomía que rige el recurso de casación, con el inmediato objeto de entender que cada censura no puede invadir motivaciones distinguidas para otras causales, pues ello genera criterios ilógicos, desatinados e irracionales y por fuera de los lineamientos jurisprudenciales.

Por ejemplo, si se combaten omisiones probatorias –como en el caso propuesto- nunca pueden confundirse con el yerro del falso raciocinio ni menos aún con los sentidos del falso juicio de identidad, sino que se acopla al falso juicio de existencia, propio del error de hecho, por vía indirecta de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal que regule el caso.

Ello es palpable en la demanda cuando sostuvo el jurista que las instancias no valoraron las fotografías, renglones más adelante adujo que se les dio un alcance diferente, para luego concluir sobre las mismas, que fueron apreciadas en forma aislada. Por otra parte, si se intenta evidenciar la configuración de errores de hecho por falso juicio de identidad en la valoración probatoria, al censor le corresponderá divulgar en forma puntual: (i) la individualización de la prueba atacada, (ii) determinar en forma objetiva ¿qué dice el aludido medio de convicción?, (iii) acto seguido, ubicará en las decisiones judiciales cotejadas ¿qué enunciaron las instancias sobre la prueba cuestionada?, (iv) específicamente expondrá ¿qué valor suasorio le otorgaron?, (v) luego, demostrará en ¿qué forma, sentido o contenido se tergiversó, adicionó o cercenó la prueba?, sin dejar el ataque en escuetos enunciados ausentes de contenido lógico-argumentativo, (vi) aunado a esto, constatará los exactos efectos jurídicos que el error probatorio produjo en la decisión final, acreditando objetiva, imparcial y materialmente el desatino y (vii) jamás podrá olvidarse del axioma de trascendencia, a partir del cual expondrá en forma contundente, clara y definitiva el desacierto de la administración de justicia y su incidencia en los derechos constitucionales fundamentales debidos a las partes.

Como tercer desafuero, es palpable que nada de lo indicado atrás realizó el defensor, mucho menos se refirió a alguno de los sentidos de ataque contenidos en el falso juicio de identidad. Además lo combinó con el falso raciocinio, tratando de desvirtuar las variadas inferencias extractadas por los juzgadores, como una supuesta incapacidad del procesado al ser lesionado, pero sin ningún éxito, habida consideración de lo farragoso de su escrito, visible en todo el memorial como si fuera una motivación de libre factura, en donde cuestionó al Juez Plural por una supuesta interpretación probatoria e imponiendo su personal opinión de los hechos, como cuando sostuvo que la testigo Fanny no declaró para favorecer a su prohijado, tampoco para evidenciar que él disparó contra su agresor y que si el obitado no atacó a su mandante él no habría podido ser beneficiario de la diminuente punitiva de la ira, en latente confusión dogmática respecto a las reglas del concurso de personas en la conducta punible.

Sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que la Sala viene ejerciendo adicional a sus funciones, en garantía de sus derechos fundamentales constitucionales debidos a los intervinientes procesales, al respectó el Juez 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, afirmó: “Tampoco la autoría del homicidio radicada en ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, admite discusión. Pese a que conservó el derecho a guardar silencio, el juicio oral, público y contradictorio, arribó la testigo LEIDER FANNY CHAPARRO CÁRDENAS, persona que acompañaba al acusado en la data de autos, para asegurar que su amigo fue el autor del disparo que destruyó la vida de ÁLVAREZ VACARES, manifestación que barnizó con el argumento que aquél accionó el arma de fuego apuntando al aire con el fin de que los delincuentes que momentos antes lo habían agredido, no emprendieran la huída”.

El demandante, como se puede entender, pretendió desquiciar el fallo de instancia, pero olvidó que ello no es procedente con especulaciones ni menos aún de la mano de opiniones en las que confronta su pensamiento con el de la judicatura. El Tribunal, al respecto dijo: “ Además, si ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA disparó al aire, se infiere que se apoyaba o sujetaba con la mano izquierda mientras levantaba el antebrazo derecha, empuñaba la pistola con la boca del cañón hacia arriba y si la supuesta mayor presión del pedal del freno hizo que se fuera hacia adelante, la reacción natural hubiera sido poner el primer tercio de la palma de la mano derecha sobre la parte posterior de una de las hojas de la puerta.

El antebrazo no quedaría en una posición horizontal sino que continuaría hacia arriba al igual que la mano pero en menor proporción. El antebrazo con relación al brazo no formó un ángulo obtuso ni la mano ni el cañón quedaron hacia abajo. En efecto, en la fotografía seis, aportada por el defensor, se aprecia que el procesado se sostiene con la mano derecha del pliegue de la puerta y el brazo y esta mano están casi horizontalmente.

De haberse efectuado de manera accidental el segundo disparo, la trayectoria hubiera sido de abajo hacia arriba y horizontal conforme la imagen fotográfica, pero no supero-inferior como se indicó el (sic) protocolo de necropsia. Esta trayectoria revela que el cañón de la pistola estaba dirigido hacia abajo al momento de disparar como consecuencia de una maniobra voluntaria de ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA.

De ahí que no se presente el caso fortuito aducido por el recurrente ”. Subrayado fuera de texto. Obsérvese que el abogado defensor no ataca los fallos bajo los lineamientos jurisprudenciales desde antaño propuestos sino de manera genérica y sin ninguna demostración de agravio a la ley, en donde, por ejemplo, plantea un falso juicio de identidad cuando los falladores exclusivamente realizan inferencias, con lo cual, es aún mayor su desacierto.

El recurrente en su discurso, increpó al Juez Colegiado de no ponderar el profesionalismo de su prohijado, al sostener: “La contradicción del análisis radica en lo siguiente: Mi defendido, es persona que pertenece al Departamento Administrativo de Seguridad ‘DAS’. Con formación y destreza en el manejo de armas y con capacidad para impactar el blanco elegido a una distancia de hasta 25 metros, cualidades estas que favorecen su actuar, (sic) Bajo las condiciones expuestas por el Juzgador de instancia, cualquier actuación de mi defendido se vería favorecido en condiciones de normalidad, tanto física como del entorno. El grado de certeza a la hora de impactar el blanco elegido, la capacidad del arma, y la velocidad con que sale el arma, que es de aproximadamente 320 metros por segundo, son elementos suficientes y favorables para que Álvaro Andrés Forero Gamboa, impacte el blanco, fijo o en movimiento a solo dos metros.

Estas circunstancias no fueron objeto de apreciación y valoración, lo que con seguridad hubiera persuadido y convencido, al Honorable Magistrado de que la voluntad de mi defendido no tuvo la voluntad de cegar la vida de Diego Fernando Álvarez, y que el resultado muerte obedeció a la aparición de un caso fortuito ”. (Subrayado por la Sala).

El cuarto desatino tiene que ver con el desconocimiento del abogado de que los fallos de instancia en tanto se identifiquen sustancialmente entre ellos (por ejemplo, cuando el Tribunal confirma la determinación adoptada por el funcionario inferior, como en el caso en estudio), guardan un componente conceptual amparado bajo la óptica del axioma de unidad de decisiones, por medio del cual, en forma inexcusable el demandante debe atacar las dos sentencias en todos aquellos aspectos no argumentados ni tratados por el Tribunal, habida cuenta de ser ambas providencias inescindibles al conformar un sólo cuerpo esencial; este postulado también fue vulnerado por el actor al escrutar el siguiente párrafo expuesto por el Juez de conocimiento: “En el caso que concita la atención de la judicatura, importante resulta decantar, en primer lugar, las condiciones del protagonista activo de la delincuencia. En efecto, estamos ante una persona vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad ‘D.A.S.’, con formación y destreza en el manejo de las armas de fuego y conocimiento de la capacidad letal de la mismas, aspectos suficientes para acceder a la representación mental de la muerte de ÁLVAREZ VACAREZ, en el evento que los proyectiles alcanzaran el blanco elegido, como finalmente ocurrió”.

Tampoco explicó el libelista donde existió la contradicción por él elevada, menos aún, concretó el por qué estás precisas circunstancias sobre el manejo experto de arma podrían beneficiar a su prohijado y, por último, quedó demostrado que ellas sí fueron analizadas por los juzgadores, pero en forma adversa a las pretensiones del defensor.

El quinto yerro se concretó en la motivación que destinó el actor para demostrar el falso raciocinio, cuando de manera aislada, sin ninguna temática lanzó lo que para él es una violación a un postulado de la ciencia cuando afirmó: “(…) los cuerpos tienden a permanecer en el estado de reposo o de movimiento en que se encuentran, hasta que no los saque de él una causa extraña. En otras palabras, Si (sic) sobre un cuerpo no se ejerce ninguna fuerza neta, entonces el cuerpo o bien permanece en reposo o bien se mueve con movimiento rectilíneo uniforme” Idea que jamás trabajó: no explicó, por ejemplo, ¿cuáles cuerpos estaban en reposo y en movimiento?, y si ello es así, ¿cómo se generó una fuerza contra los pasajeros, ¿qué ocurrió?, menos aún ¿qué causa extraña los sacó de la inmovilidad o la actividad?, a ¿cuáles cuerpos?, ¿qué pretendía demostrar con ello?, tampoco indicó ¿qué era la fuerza neta? De verdad no pasa de ser un simple y espontáneo enunciado, el cual cuando trató de motivar entró en una nueva contradicción cuando aseveró: “ En su valoración, pretende el Despacho hacer ver que la llegada de Álvaro Andrés, a las escalinatas del rodante, ocurrió antes de que el conductor detuviera bruscamente la marcha, no, Álvaro Andrés llegó antes de la parada intempestiva de la buseta.

Estando en las escalinatas es cuando hace el disparo al aire, se produce la frenada y se hace el segundo y último disparo, que ocasionaría la muerte de Diego Fernando Álvarez Vacares”. (Subrayado por la Sala). El sexto traspié se identifica con la petición de aplicación del caso fortuito en los dos ataques, sin que el actor se detuviera a examinar los requisitos y demás presupuestos previstos para tal figura jurídica en el artículo 32, 1 de la Ley 599 de 2000: como el acontecer imprevisible (el cual demostraron las instancias que no fue la frenada de la buseta), lo ineludible (o aquello que escapa a las entrañas o fuerzas de la persona, algo que va más allá de sus dominios subjetivos y materiales convirtiéndose en un suceso indomable).

Tal argumentación no se suple con hipótesis en contra de lo sostenido por las instancias ni menos sobre conjeturas, como cuando expreso el actor: “Ahora bien, en gracia de discusión, evaluemos la fotografía: Efectivamente, esa es la posición de Álvaro Andrés, en la fotografía, pero apreciándola con detenimiento, nos damos cuenta que para ese momento la posición de mi prohijado es diferente pues ya se había producido el segundo disparo… La fotografía corresponde momentos inmediatamente posteriores al segundo disparo”.

(Subrayado fuera de texto). Luego, en forma incoherente, toda vez que se está argumentando un falso raciocinio, en el mismo capítulo destinado, sostuvo el defensor que el Tribunal “distorsiona y no le da el valor que merecen los siguientes hechos”, con lo cual su arremetida se convierte en exigua, nula e inane. Tampoco fueron motivo de censura, entre muchas otras, las siguientes afirmaciones expuestas por el Juez Colegiado: “Si la intención de ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA era evitar la huída habría gritado alto o disparo y aún después del primer tiro, solicitar dejar de correr y no deflagrar dos cartuchos sin manifestar palabra.

Por ser detective del DAS con facultades de policía judicial tenía conocimiento que debía actuar conforme la ley y los reglamentos, que le correspondía hacer saber a los huidizos que empuñaba la pistola para intimidarlos y lograr la captura… De tener ÁLVARO… el deber jurídico o legal de impedir la huida o de capturar al agresor, se aprecia que no sólo se abstuvo de recurrir a métodos menos dañosos para la integridad del infractor, sino que además disparó una pistola contra un hombre que no obstante estar huyendo, no tenía en su poder arma de fuego, con evidente violación del último precepto transcrito”.

El octavo error, se entiende con la mezcla realizada entre el falso juicio de identidad y falso raciocinio, pues lo cierto del caso es que los hizo confluir en igual texto argumentativo, al acudir a una supuesta tergiversación con la valoración expresada en el fallo condenatorio. No se percató el actor que el falso raciocinio con sólo enunciarlo no se vulnera, además de ello, es su deber demostrar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los Juzgadores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total transgresión a los principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia. Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla del entendimiento omitida o apropiada al caso, v) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto.

Además, es deber intelectual del libelista mostrar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fáctico, contrario al declarado en instancias; nada de lo expuesto realizó el actor, solo propuso su especial manera de entender el acervo probatorio, extrayendo inferencias jurídicas indemostradas para solicitar la absolución de su prohijado.

Un último dislate a resaltar, es el que tiene que ver con el postulado de trascendencia el cual empalmó sobre una precaria e imperceptible enunciación del mismo. Siendo ello así, el daño propuesto se muestra efímero y trivial, toda vez que el principio aludido no se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del memorial, sino que ellos serán el reflejo razonado de la violación a un precepto Constitucional o legal llamado a regular el caso; por ejemplo, si las instancias se hubiesen apartado de las leyes de la lógica, en la valoración de determinadas pruebas, con la categoría de incriminatorias; será deber, entonces, del abogado desacreditarlas por razón de su convergencia o divergencia, mostrando un nuevo horizonte hermenéutico probatorio en total oposición al declarado por los falladores y aplicando correctamente los principios que informó fueron vulnerados.

Nada de lo expresado, entre muchos otros argumentos traídos por los falladores, fue tenido en cuenta o desarrollado en el ataque por el libelista, por tal razón, dejó la censura insustancial, sin repercusión ni comprobación alguna. En consecuencia, deberá realizarse la sustentación del libelo en forma metódica, precisa y objetiva, de la mano de los criterios jurisprudenciales, de la Ley e instrumentos internacionales ratificados por Colombia, para restarle validez a las decisiones de instancia. La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso.

Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.

Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia. Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Estudiado el ataque, sólo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican la censura, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado por el defensor a nombre de ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA. 3. Mecanismo de insistencia: Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero que para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como pasa a indicarse: 1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de que reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante.

El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. Es potestativo del Magistrado –en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.

El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 4. También viene precisando la Corte que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído. Segundo: Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación. Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El Juez Colegiado estableció la nueva sanción en “34 meses y 20 días de prisión” e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en remplazo de los 208 meses por los que fue condenado en primera instancia el procesado, al determinar que él actuó en estado de ira.

Suspendió la ejecución de la pena y confirmó en todo lo demás. � En atención al informe pericial de necropsia Nro. 2007010111001002397, indicó la médico forense MARÍA DOLORES MORCILLO MÉNDEZ en el RESUMEN HALLAZGOS: “Hombre adulto, joven, con evidencia de intervención médica y quirúrgica consistente con lo descrito en la historia clínica allegada al estudio.

Herida por proyectil de arma de fuego en región dorsolumbar izquierda, cuyo proyectil se dirige hacía adelante, hacía la derecha y hacía abajo hasta recuperarse en muslo derecho” y en la OPINIÓN PERICIAL: “CAUSA DE LA MUERTE: HERIDA INTRAABDOMINAL VASCULAR POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO. LA MANERA DE LA MUERTE ES HOMICIDIO”. (Folio 121, carpeta). � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. � Corte Suprema de Justicia: “La característica fundamental de las situaciones fortuitas es su imprevisibilidad dentro del marco de lo razonable, y de las leyes que regulan los actos cotidianos; al contrario de lo que sucede con las causales de justificación, en las cuales la actuación del agente es perfectamente consciente y el resultado es fruto de la previsión, precisamente porque la persona actúa convencida de que lo hace legítimamente por estar amparada por la ley que regula el ejercicio de un derecho”.

Cas. Rad. 8.023 del 6 de agosto de 1993. � Respecto de las heridas sufridas por el procesado afirmó el Tribunal: “De acuerdo con el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y las fotografías, ÁLVARO ANDRÉS FORERO GAMBOA sufrió una lesión en el primer dedo o pulgar de la mano izquierda, que no le impidió sostenerse con la misma mano o asirse de las barras de la buseta pues la herida no lo inutilizó ni le impedía usarla para darse estabilidad al momento de disparar, lo que dejaba libre la mano derecha para accionar el arma, y de haberse presentado la frenada intempestiva, no necesitaba apoyar la mano derecha porque bastaba la izquierda para mantener el equilibrio mientras apuntaba y disparaba”. � Aquí el Tribunal modificó el fallo a favor del procesado al concederle la diminuente punitiva de la ira y suspenderle, a su turno, la ejecución de la pena; en todo lo demás confirmó la decisión recurrida, luego, para efectos del recurso de casación tal y como lo formuló el recurrente, la sentencia condenatoria fue confirmada. � El diccionario de la Real Academia de la Lengua, Vigésima Segunda Edición, informa que el caso fortuito es el “Suceso por lo común dañoso, que acontece por azar, sin poder imputar a nadie su origen o [el] Suceso ajeno a la voluntad del obligado, que excusa el cumplimiento de obligaciones”. � Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005. � Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.

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