CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 32502 JANETT CECILIA BOLIVAR RANGEL Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 32502 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 293 Bogotá, D. C., quince de septiembre de dos mil diez. V I S T O S Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión-Foncolpuertos, el 16 de abril de 2009, confirmatoria en su integridad de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión-Foncolpuertos, el 20 de octubre de 2008, por medio de la cual se condenó a JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL, a la pena principal de 82 meses de prisión y multa en cuantía de $186.200.000°°, en calidad de determinadora de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción. En el fallo se ordenó también la interdicción de derechos y funciones públicas de la acusada, por lapso igual al de la pena privativa de la libertad; se le negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; y la condenó al pago, en calidad de perjuicios materiales, del equivalente a 913.38 salarios mínimos legales mensuales.

H E C H O S Vinculada a la empresa Puertos de Colombia, desde el 2 de enero de 1981, hasta el 30 de junio de 1993, cuando culminó labores en el oficio de cajera, JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL, decidió solicitar ante esa entidad, el 24 de noviembre de 1993, la reliquidación de sus prestaciones sociales, pretextando haberse pasado por alto algunos factores salariales, con lo cual pretendía agotar la vía gubernativa.

En concreto, buscaba que se tuviese en cuenta un supuesto pago por permiso sindical no permanente, previsto por convención y que afectaba la liquidación de primas, vacaciones y cesantías, así como la mesada pensional. Dado que su pretensión no prosperó, decidió conceder poder a un abogado para que demandara el pago por la vía laboral, correspondiéndole conocer del asunto, por reparto, al Juzgado 6° Laboral del Circuito de Barranquilla.

En sentencia del 27 de junio de 1997, esa dependencia judicial aceptó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a la empresa Puertos de Colombia, a pagar las sumas reclamadas. Sometida la decisión al grado jurisdiccional de consulta, ella fue revocada por la Sala de Decisión Civil, Laboral y Familia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

Allí mismo se dispuso expedir copias de lo pertinente para que se investigase disciplinaria y penalmente, tanto a los funcionarios públicos, como a los apoderados de las partes que intervinieron en el asunto. ACTUACIÓN PROCESAL Conforme lo ordenado por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, una vez recibidas las copias de las piezas procesales pertinentes, la Fiscalía cuarta Delegada adscrita a la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, a través de proveído expedido el 27 de septiembre de 2004, dispuso abrir formal instrucción y vincular mediante diligencia de indagatoria a JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL, junto con su apoderado en el proceso laboral.

El 18 de marzo de 2005, se recabó la diligencia de indagatoria de JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL. Consecuentemente, el 28 de abril de 2005, fue resuelta su situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponer en su contra medida de aseguramiento, por estimar que no era necesaria ella. El 12 de octubre de 2005, fue cerrada la investigación. Acorde con ello, el 9 de noviembre de 2005, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL, en calidad de determinadora de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, decisión que cobró ejecutoria el 18 de noviembre de 2005.

El asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, el 10 de enero de 2006. El 1 de febrero de 2006, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 22 de febrero y 25 de abril de 2006, fue celebrada la audiencia pública de juzgamiento. Empero, el 20 de junio de 2006, el Juzgado en lugar de dictar sentencia, emitió un auto interlocutorio en el cual decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación, inclusive, por estimar que las conductas punibles pasibles de atribuir a la procesada corresponden a la estafa agravada y el fraude procesal.

Acorde con ello, la Fiscalía Cuarta Delegada, una vez recibido el expediente, cerró de nuevo la investigación el 18 de septiembre de 2006, y el 31 de octubre de 2005, calificó por segunda vez el mérito del sumario, dictando resolución de acusación en contra de JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL, en calidad de autora del delito de estafa agravada.

Allí mismo decretó la prescripción en lo que atiende a la conducta punible de fraude procesal. El proceso, ejecutoriada la acusación, regresó al juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, el 22 de diciembre de 2006. Se realizaron las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, y el 6 de julio de 2007, se emitió sentencia, en la cual se condenó a la procesada, por el delito de estafa agravada, a la pena de 18 meses de prisión y multa en cuantía de$ 150.000.

En contra de lo fallado interpuso recurso de apelación la defensa. Sin embargo, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión –Foncolpuertos, en lugar de emitir la sentencia de segundo grado, decidió, en auto del 10 de julio de 2008, anular todo lo actuado desde el auto del 20 de junio de 2006, inclusive, en el cual el despacho A quo decretó la nulidad de lo adelantado hasta ese momento, para que se acusara por el delito de estafa, por estimar que esa decisión vulnera los principios de legalidad e imparcialidad.

En consecuencia, dispuso devolver el expediente al despacho de primer grado para que dicte sentencia de conformidad con la primera resolución de acusación emitida por la Fiscalía. En concordancia con ello, el 20 de octubre de 2008, se emitió la sentencia de primer grado que se referenció en su contenido al inicio de ésta decisión. La sentencia fue apelada por la defensa de la acusada.

Consecuencialmente, el 16 de abril de 2009, fue proferida la sentencia de segundo grado en contra de la cual interpuso esa misma parte procesal el recurso de casación. El 27 de agosto de 2009, el asunto le fue repartido a ésta oficina, para examinar la demanda y su fundamentación. En auto del 8 de agosto de 2009, se admitió la demanda y dispuso correrse traslado al Procurador Delegado.

El 9 de septiembre de 2009, comenzó el correspondiente traslado. El 30 de agosto de 2010, se recibió de la Procuraduría el concepto legal. SÍNTESIS DE LA DEMANDA De manera abigarrada el demandante advierte que son cinco los cargos presentados contra la sentencia de segundo grado, uno principal y cuatro subsidiarios, que se incluyen en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y uno en la causal primera.

Empero, la Corte, para una mejor comprensión de lo debatido, sistematizará en tres cargos las razones de inconformidad del defensor, pues, el primero principal y los dos siguientes subsidiarios, que buscan la nulidad, se refieren al mismo aspecto: prescripción de la acción penal; el tercero subsidiario depreca también la nulidad de parte de lo actuado, pero ya por vulneración al principio del juez natural; y el cuarto subsidiario remite a la violación indirecta de la ley sustancial por supuestos errores de hecho. 1.

Primer cargo Como se anotó, el demandante invoca prescripción de la acción penal a favor de su representada legal y para ello cita de manera caótica amplia y variada jurisprudencia de la Sala, aunque nunca establece cómo opera la misma respecto del caso concreto, pero sí advierte que esa situación impeditiva de la intervención estatal ocurrió en la fase instructiva, dado que la segunda de las resoluciones de acusación obrantes en el plenario se emitió “…cuando había trascurrido más del término señalado por la ley (Art. ), para la prescripción de la acción penal, haciendo oídos sordos a tales solicitudes de la defensa durante el proceso, lo que generó NULIDAD y de contera extinguió la POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.” El recurrente estima que se pasó por alto lo dispuesto por la jurisprudencia a cerca del cálculo del término prescriptivo que, en su sentir, opera así: “ primero se divide por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, de existir tal circunstancia de agravación, (Decreto ley 100 /1980); o bien “primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos” (Ley 599 de 2000 incisos 1 y 5 Art. 83), cuando haya lugar a tales agravantes.”.

Añade que han trascurrido más de diez años desde la “realización del último acto presuntamente delictivo ”, lo que necesariamente conduce a la declaratoria de prescripción, pues, el adelantamiento que se hace del trámite procesal implica vulneración de los principios de seguridad jurídica, presunción de inocencia, “IMPRESCRIPTIBILIDAD y con ello las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ”.

Afirma el casacionista, igualmente, que la falta de claridad acerca de la forma de cuantificar la prescripción, genera violación a las formas propias del juicio y, por contera, al debido proceso. A renglón seguido, cita en gran extensión una decisión de la Corte en la cual se delimitan los factores a tomar en cuenta para la dicha cuantificación y concluye que efectivamente el asunto se halla prescrito, incluso desde cuando se calificó el mérito del sumario, sea por el delito de estafa agravada, o por el concurso de conducta punibles de peculado y prevaricato.

A continuación, cuestiona el demandante que en el proceso se hubiesen emitido dos resoluciones de acusación en contra de su representada legal, aunque no desarrolla el tema ni advierte alguna consecuencia sobre el particular. Por último, resalta de nuevo que la continuación del proceso, en su sentir, prescrito, vulnera el derecho de defensa y debido proceso; y, aborda el tema del interviniente en los delitos de sujeto activo calificado y la imposibilidad de aplicar a ellos el incremento de pena que para la prescripción opera respecto de los servidores públicos. 2.

Cargo segundo Si bien, al comienzo del cargo el impugnante significa que el mismo se encamina a demostrar que al día de hoy no se tiene certeza acerca de cuál es la conducta punible atribuida a su representada legal, el desarrollo del tema remite a definir cómo, en su sentir, existió una especie de limbo jurídico en el cual actuó sin competencia el fallador de segundo grado.

En concreto, destaca que el Acuerdo N° PSAA08-4441, del 14 de enero de 2008, crea con carácter transitorio, por tres meses, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, vale decir, entre el 14 de enero y el 14 de abril de 2008; y, el Acuerdo N° PSAA08-5043, del 29 de agosto de 2008, prorroga hasta el 31 de octubre de 2008, la medida de descongestión del Acuerdo PSAA08-4441.

Entonces, razona el casacionista, entre el 15 de abril y el 28 de agosto de 2008, no podía actuar esa Sala de Descongestión. En consecuencia, agrega, la decisión del 10 de julio de 2008, a través de la cual esa dependencia judicial dejó sin efectos la acusación por el delito de estafa, está viciada de nulidad por falta de competencia del órgano que la profirió (numeral 1 del artículo 306 de la ley 600 de 2000).

Por consecuencia de ello, además, ha quedado indeterminada la denominación jurídica de las conductas por las cuales se condenó a la procesada. 3. Tercer cargo. Lo rotula el demandante como “ VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANTIVA POR ERROR DE HECHO, PROVENIENTE DE FALSO JUICIO DE EXISTENCIA ”. Para soportar el cargo, el recurrente afirma que no se arrimó al expediente prueba que soporte, dada la calidad de determinadora atribuida a su representada legal, la coacción, mandato, consejo u orden respecto de cualquier persona.

Después de citar doctrina y jurisprudencia atinente al tema de la determinación penal, el demandante advierte que “…los operadores judiciales, suponen, imaginan, inventas (sic) un hecho porque creen que la PRUEBA existe en el proceso, es decir, reconocen un hecho que carece de demostración”, y agrega que el expediente no registra que su representada legal haya sido determinadora de los delitos de peculado o prevaricato, ni se demuestra a qué personas determinó. Al efecto, recuerda el casacionista que el decurso delictivo tuvo cinco pasos diferentes, referidos a la demanda laboral, la demanda ejecutiva, la conciliación, el trámite ante el Ministerio de Hacienda para el pago con bonos y el acto administrativo, resolución. Y se cuestiona el impugnante por cuál de todos esos momentos fue el que representó la determinación, a qué funcionario se determinó, y cuál fue el “ instrumento ” utilizado para la inducción. Añade, sin mayor desarrollo, que existieron dos resoluciones de acusación y dos sentencias, por lo cual cabe preguntar por cuáles de las conductas contenidas en esas decisiones se atribuye determinación a la procesada.

Entiende el demandante que el yerro en el cual incurrió el Tribunal, lo llevó a aplicar indebidamente los artículos 397 y 413 de la Ley 599 de 2000, referidas a la determinación típica de los delitos de peculado y prevaricato, dejando de lado lo consagrado en los artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000. Por lo demás, agrega, se dejó de lado el principio de presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo.

En un capítulo distinto de la demanda, que se rotula “ANÁLISIS DEL FALLO IMPUGNADO ”, el impugnante critica que se profirieran dos resoluciones de acusación diferentes por los mismos hechos; y que se demorase dos años la investigación, en contra de lo dispuesto por el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, con lo cual, a su parecer, se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, configurando la causal de nulidad establecida en los numerales 2 y 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

Seguidamente, reitera sus apreciaciones acerca de la prescripción de la acción penal y de la inexistencia de prueba referida a la determinación. Concluye, así, que el fallo se dictó en un trámite viciado de nulidad y, en consecuencia, en primer lugar, se debe “dictar una sentencia de reemplazo, absolviendo a la procesada ”; en segundo término, por no existir prueba de la determinación, ha de emitirse un fallo absolutorio “que reemplace el indebidamente condenatorio ”.

ALEGATOS DE LOS NO IMPUGNANTES Dentro del término de traslado legal establecido para el efecto, la representación de la parte civil presentó alegación en calidad de no impugnante, para oponerse a la prosperidad de la demanda de casación. En consecuencia, parte por significar presentado de forma antitécnica el cargo de nulidad, pues, si es así mal puede pretenderse que en lugar de sanear los vicios, la Corte absuelva a la procesada.

Ya respecto de lo alegado por el casacionista, el representante de la parte civil señala cómo en el tópico de nulidades han de ser examinados los principios de convalidación, taxatividad, instrumentalidad de las formas, residualidad y protección, para derivar de allí que la acusada estuvo siempre representada por profesional del derecho, quien participó activamente en su defensa.

Destaca también el no recurrente la forma arbitraria en que se postularon los vicios de nulidad, dedicándose el impugnante a transcribir normas sin sustentar el cargo en forma concreta. Advierte, así mismo, que los delitos atribuidos a la procesada no se hallan prescritos en su persecución, dado, de un lado, que el peculado por apropiación agravado por la cuantía, comporta pena entre 6 y 22.5 años; y del otro, que para el prevaricato se instituye pena entre 3 y 8 años de prisión. De esa manera, afirma, si una vez ejecutoriada la resolución de acusación –para el caso, el 9 de noviembre de 2005-, comienza a correr de nuevo el término por la mitad del máximo, sin que en ello tengan incidencia las irregularidades presentadas en el ínterin (nulidad de la orden de variación de calificación efectuada por el juez de primera instancia), los términos no se han cubierto para determinar fenecida la acción penal.

De igual manera, sostiene la representación de la parte civil que el trámite no está viciado por falta de competencia del Ad quem, dado que la Sala de Descongestión del Tribunal de Bogotá actuó con plena legitimidad, otorgada por ocasión del Acuerdo PSAA085043 de 2008, que prorrogó la medida de descongestión adoptada por el Acuerdo PSAA08-4441 de ese mismo año. Acorde con lo anotado, depreca el no impugnante se inadmita la demanda.

En lo que toca con el cargo por violación indirecta de la ley, el no recurrente destaca que también se encuentra formulado de forma antitécnica, pues, en lugar de identificar los yerros valorativos del fallador, se ocupa de cuestionar la conclusión a la cual llegó respecto del tema de la determinación. Cita el representante de la parte civil, un apartado del fallo de primera instancia en el cual se hace alusión a la determinación realizada por la acusada en la persona del juez laboral.

Agrega que en principio lo argumentado por el casacionista parece referir un falso juicio de identidad “ para cuya demostración habría de partirse de reconocer la ausencia de vicios in procedendo y no in iudicando, lo anterior porque si la errada apreciación probatoria dio lugar a una equivocada calificación jurídica de la conducta de YANETH CECILIA BOLÍVAR RANGEL por corresponder esta a la figura de la coparticipación en el delito de peculado y prevaricato como determinadora, pero no señala y ni siquiera sugiere a cuales pruebas en concreto se refiere, que dijo de ellas el Juzgado Primero Penal del Circuito de descongestión, y como repercutió en la equivocada declaración contenida en el fallo… ”.

En consonancia con lo resumido, depreca el no recurrente se inadmita la demanda. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL La representación del Ministerio Público discrimina en dos los cargos presentados por el demandante y así conceptúa sobre ellos: 1, Cargo Primero. Atinente a la nulidad deprecada por el casacionista, la Procuradora Delegada parte por reseñar la pena establecida para los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en la época de ocurrencia de los hechos, con lo cual establece que la primera conducta comporta sanción máxima de 22.5 años; y la segunda, de 8 años.

Así las cosas, advierte el Ministerio Público que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 21de noviembre de 2005, de lo cual se sigue que la prescripción para el delito de prevaricato, referida al mínimo de 5 años consagrado en el inciso segundo del artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980, se cumple el 21 de noviembre de 2010. A su turno, agrega, para el delito de peculado la prescripción opera el 21 de noviembre de 2015, dado el lapso máximo de diez años de prescripción establecido para la fase del juicio.

En consecuencia, significa la Delegada que no asiste la razón al demandante cuando señala prescrita la acción penal y por contera, afectados el debido proceso, derecho de defensa, las formas propias del juicio y la presunción de inocencia. De otro lado, en lo tocante con la alegada violación del principio del juez natural por incompetencia del Tribunal en su Sala de Descongestión-Foncolpuertos, la representante del Ministerio Público destaca cómo a esa inicial atribución de capacidad, por tres meses, para resolver las cuestiones referidas a la empresa portuaria, radicada en el Acuerdo 441 de 2008, debe agregarse la prórroga que se estableció hasta el 31 de octubre de 2008, en el Acuerdo N° PSAA08-5043, del 29 de agosto de 2008.

Esa atribución de competencia y consecuente prórroga, agrega, obedece a las facultades que le han sido otorgadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por los artículos 63 y 85 de la Ley 270 de 1996. Destaca, igualmente, que esa potestad fue hallada exequible por la Corte Constitucional, a través de las sentencias C-037 de 1996, y C-713 de 2008.

De igual manera, remite la Procuradora a lo dicho por la Corte acerca del principio del juez natural y la intervención especial de la justicia en el caso Foncolpuertos. Acorde con lo anotado, significa la Delegada que el cargo no debe prosperar. 2. Cargo segundo Manifiesta la Procuradora que el cargo propuesto por el defensor de la procesada no se ajusta a lo que la prueba engastada en el expediente informa, pues, allí sí existen elementos de juicio suficientes para verificar cómo la acusada determinó a los funcionarios para que ejecutaran los delitos por los cuales se le llamó a juicio.

Luego de citar jurisprudencia de la Sala referida al fenómeno de la determinación, la Procuradora advierte cómo la procesada presentó documentos laborales y otorgó poder para que se adelantase un proceso de carácter administrativo-laboral en contra del Estado, a fin de obtener inicialmente una decisión contraria a derecho y después la defraudación millonaria, a pesar de conocer que carecía de esos beneficios.

Ello constituyó la determinación que llevó al juez a reconocer el indebido derecho. Cita, la representante del Ministerio Público, un apartado del fallo de primera instancia que alude a la forma de actuar de la acusada, con absoluto conocimiento de la ilegitimidad de su pretensión. Además, se reproduce lo afirmado por el Fiscal del caso durante la audiencia pública de juzgamiento, para concluir que siempre los funcionarios judiciales tuvieron claro el modo de actuar delictuoso de la procesada, quien conocía que sus pretensiones en el nuevo pleito judicial ya habían sido satisfechas en otros.

Por último, cita la Delegada un apartado de jurisprudencia de la Corte referida a similar asunto por el desfalco de Foncolpuertos, en el cual se delimita el tipo de responsabilidad como determinadores que corresponde a quienes presentaron las demandas ilegítimas en contra de la empresa en liquidación. Pide el Ministerio Público, en consecuencia, desestimar también el segundo cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cargo primero. De conformidad con la síntesis que hizo la Sala de los cargos propuestos por la defensa, ha de partir por señalarse, respecto de la prescripción, que asiste parcialmente la razón al demandante, así no hubiese planteado de adecuada forma la pretensión u obviase determinar en concreto cómo opera ella.

Al respecto, el casacionista sólo señaló de manera genérica que la prescripción operó en la fase de la investigación, pero poco hizo para determinar cómo o por qué se cumplieron los plazos establecidos por la ley para el efecto, obviando señalar fechas límites o precisar las normas que regulan el asunto. Sin embargo, la Corte observa, a pesar de que la Delegada del Ministerio Público eludió el tema, cómo los términos establecidos por la ley para adelantar la acción penal prescribieron suficientemente en la fase instructiva, respecto del delito de prevaricato del cual se acusó en calidad de determinadora a JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL.

Lo primero que cabe precisar, sobre el particular, es que a pesar de una cierta indeterminación contenida en el pliego acusatorio y el fallo de primera instancia, finalmente el Tribunal en la sentencia de segundo grado precisó que la determinación atribuida a la procesada se remite, en el delito de prevaricato, a la decisión manifiestamente contraria a la ley tomada por el Juez 6° Laboral del Circuito de Barranquilla, plasmada en su fallo del 27 de junio de 1997, donde reconoció a favor de la acusada prestaciones laborales a las cuales no tenía derecho.

En concreto, esto dijo la segunda instancia en uno de los apartados de la sentencia cuestionada en casación (página 14, párrafo 2): “Basta las anteriores consideraciones para deprecar (sic) que la decisión adoptada por el juez 6° Laboral del Circuito de Barranquilla es manifiestamente contraria a la ley, como quiera que la demandada –FONCOLPUERTOS- no le adeudaba a la procesada ningún rubro por concepto de permiso sindical, ya que aquella no había sido beneficiaria de aquella prerrogativa, disipándose cualquier duda sobre una posible inducción en error sobre el funcionario judicial, con las simples operaciones anteriormente relacionadas, cuya práctica era propia de dicho juzgador, quien nos e conformó con declarar una circunstancia que no era cierta, sino que procedió a liquidar dicha prestación por mayores valores a los que eventualmente un exportuario podía percibir por concepto de permiso sindical no permanente. ” Después se precisa esa relación que debe colegirse entre el funcionario judicial y la procesada, para verificar el comportamiento determinador, e incluso se cita jurisprudencia de la Corte en aras de soportar cómo, a pesar de que no se condene al determinado por el delito, ello no obsta para que se verifique responsabilidad penal en quien lo indujo.

Ahora bien, si se tiene claro que el comportamiento prevaricador se materializó en la sentencia laboral del 27 de junio de 1997, la pena aplicable para ese delito, conforme lo establecido en el artículo 413 del Decreto Ley 100 de 1980, oscilaba entre 3 y 8 años de prisión. De igual manera, el artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980, establecía “ Autores.

El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción.”. Disposición que, en lo fundamental, reproduce el artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Por su parte, el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, en punto de prescripción regulaba: “Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20).

Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco (5) años. ” Ahora, respecto a la calidad de particular de la acusada, ninguna duda cabe y tampoco es posible hacer valer en su contra el incremento que para los servidores públicos consagraba el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy reproducido por el inciso 5° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000), pretextando que el prevaricato corresponde al actuar de un funcionario judicial, para el caso, dado que la naturaleza y efectos de ese factor de elevación del término, no se corresponden con la conducta atribuida a la procesada, como así lo tiene sentado la Sala: “En primer lugar, destacase que el procesado Jorge Jaime Castro Arias no era servidor público al momento cometer las citadas conductas punibles, sino que su participación ocurrió en calidad de abogado litigante, al punto que los sentenciadores concluyeron que su comportamiento consistió en registrar ante la Oficina de Instrumentos Públicos, zona Sur, las transacciones corridas sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 050 – 048912, siendo precisamente los servidores públicos los que ejecutaron dichos punible.

De esa manera, en orden a dilucidar los parámetros que se deben tener en cuenta para calcular el término de prescripción se hace necesario dilucidar si la conducta punible es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, caso en el cual dicho lapso será el correspondiente al máximo de pena señalado en la ley, incrementado en una tercera parte, sin que durante la instrucción pueda ser superior a 20 años o 10 en la fase del juicio, ni inferior a 6 años y 8 meses en cualquiera de esas dos etapas.

Ahora bien, si se trata de un particular que de cualquier forma participa en la ejecución de un delito especial, será, en la instrucción equivalente al máximo de la pena legal y nunca inferior a 5 años. Igualmente, en el juicio, el cómputo corresponderá a la mitad del máximo, y en ningún evento menor de 5 años. Finalmente, cabe destacar que, como lo ha dicho la Corte, la reducción de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente “que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra a en su realización”, sólo es aplicable al “coautor de delito especial sin cualificación”, en este caso no hay lugar a su consideración con miras a la determinación del máximo punitivo previsto en la ley para el delito especial imputado a particulares, toda vez que Castro Arias se le atribuyó la comisión de las conductas a título de determinador.

La anterior aclaración por cuanto con vigencia de la Ley 599 de 2000, la interpretación normativa en materia de prescripción no permite hacer extensivo a los particulares el incremento de tercera parte que se aplica a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o de su cargo delinquen, cuando en la comisión de un delito especial concurren unos y otros. 2.

Por consiguiente, para estos efectos a Jorge Jaime Castro Arias se le debe considerar como particular y no como servidor público, como erradamente lo hizo el tribunal cuando desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.” Entonces, verificado que a la procesada se le definió determinadora del delito de prevaricato ejecutado el 27 de junio de 1997, no admite duda que los términos de prescripción de la fase investigativa, referidos a la pena máxima de 8 años establecida para la conducta punible, corrían desde allí hasta el 27 de junio de 2005.

Para este momento, conforme lo disponía el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy artículo 86 de la Ley 599 de 2000), debería haberse proferido resolución de acusación debidamente ejecutoriada, a fin de interrumpir el término prescriptivo de la acción. Pero, se tiene claro que la resolución de acusación fue emitida el 9 de noviembre de 2005, cuando ya había discurrido ese lapso de 8 años y, consecuentemente, la posibilidad de continuar la acción penal estaba fenecida.

Debió la Fiscalía, entonces, haber decretado la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, en lugar de proferir la resolución de acusación que dio lugar al juicio y la emisión de los fallos de ambas instancias. Conforme lo anotado, corresponde ahora a la Corte hacer ese pronunciamiento de prescripción y, consecuentemente, redosificar la pena impuesta a la acusada, tarea que se emprenderá en su momento.

Queda examinar, sobre el primero de los cargos propuestos, si ese mismo fenómeno opera en lo tocante con el delito de peculado por apropiación, que también por el camino de la determinación se atribuyó a la procesada. En ese sentido, con los mismos argumentos jurídicos arriba plasmados, la respuesta ha de ser negativa, pues, si dado el monto de lo apropiado, la pena máxima establecida para la conducta punible asciende a 22 años y 6 meses de prisión, de conformidad con lo consignado en los incisos 1 y 3 del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 –ello no varía con ocasión de lo establecido hoy por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000-, es claro que desde la ocurrencia de los hechos, hasta el momento de ejecutoriarse la resolución de acusación, no discurrió el lapso extremo de 20 años que se establece legalmente para la prescripción en la etapa instructiva.

Tampoco es factible discutir que en el periodo enjuiciatorio el fenómeno prescriptivo pudo acaecer, en tanto, la mitad de ese término de 22 años y 6 meses, que se reduce a diez años por ocasión de la limitación plasmada en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, no ha transcurrido, teniendo como base la resolución de acusación ejecutoriada -21 de noviembre de 2005-. 2.

Cargo segundo Discute el casacionista que se vulneró el principio del juez natural, en el entendido que el Tribunal carecía de competencia para actuar cuando decretó la nulidad de la segunda calificación proferida por la Fiscalía y dispuso dejar con plenos efectos la primera, ordenando al despacho de primer grado dictar el fallo en consonancia con ésta.

Al respecto, como lo hicieron ver el no recurrente y la Delegada de la Procuraduría, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se le asignó en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la facultad de crear cargos, suprimirlos, fusionarlos, y en fin, toda la gama de posibilidades que propendan por la buena marcha de la administración de justicia, entre ellas la de “…crear con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores….”, y “…crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia… ”, tal cual lo disponen, respectivamente, los artículos 63 y 85 de la Ley 270 de 1996.

Plena legitimidad le asiste, entonces, para la creación temporal de Juzgados y Salas de Descongestión del Tribunal, encargadas de adelantar lo correspondiente a los procesos que por el llamado Desfalco a Foncolpuertos, se han abierto en el país, dado su número, complejidad y posibilidad de prescripción. De esa manera, cuando expidió el Acuerdo N° PSAAA08-4441 del 14 de enero de 2008, que crea con carácter transitorio, por tres (3) meses, en el Tribunal Superior de Bogotá, una Sala Penal de Descongestión, la Sala Administrativa apenas estaba cumpliendo con la misión encomendada por la normatividad estatutaria.

Ahora, no es verdad, como de manera especiosa lo trata de hacer ver el demandante en su escrito, que después de ese Acuerdo del 14 de enero de 2008, sólo se expidiera el Acuerdo N° PSAA08-5043 del 29 de agosto de 2008, que prorroga hasta el 31 de octubre de 2008, la actividad de la Sala en cuestión. Desde luego que si ello fuere así, quedaría sin facultad competencial la Sala de Descongestión, como lo afirma el recurrente, desde el 14 de abril de 2008, hasta el 28 de agosto de ese mismo año. Pero, sucede que en el interregno se expidieron los Acuerdos N° PSAA08-4743 del 9 de abril de 2008, y PSSA08-4918, del 25 de junio de 2008.

El primero, textualmente determina en su artículo primero “prorrogar hasta el 30 de junio de 2008, la medida de descongestión adoptada por el Acuerdo N° PSAA08-4441 de enero14 de 2008 ”. Y el segundo consigna, también en el artículo primero: “Prorrogar hasta el 29 de agosto de 2008, la medida de descongestión adoptada por el Acuerdo N° 4441 de enero 14 de 2008, cuya última prórroga fue establecida mediante Acuerdo N° 4743 de 2008 ”.

Como se ve, nunca existió ese limbo argumentado por el casacionista para sustentar la falta de competencia de la Sala de Descongestión, dado que siempre la actuación de esa célula judicial estuvo precedida del correspondiente acto administrativo de creación o prórroga. Ello es suficiente, evidente la carencia de soporte fáctico del cargo, para desestimarlo.

Estima la Corte, empero, que el comportamiento procesal del impugnante vulnera el principio de lealtad caro a su función, en tanto, al allegar apenas dos actos administrativos separados en el tiempo, de alguna manera se termina haciendo incurrir en error, o pretendiendo hacer incurrir en error a la judicatura con afirmaciones ajenas a los hechos, parcialmente soportadas por vía documental.

En consecuencia, se expedirán copias de las piezas procesales pertinentes, para que sea investigada la presunta falta disciplinaria en que pudo haber incurrido el defensor de la procesada. 3. Cargo tercero. El cargo postulado por el demandante se dirige a demostrar, por el camino indirecto del error de hecho por falso juicio de existencia, que las instancias condenaron a la procesada como determinadora, suponiendo apenas la existencia de prueba que corrobore el mandato, insinuación, instigación o consejo que pueden materializar esa actividad.

Al efecto, advierte el casacionista que en los fallos jamás se explicita, cuándo, cómo y a quién se determinó para la ejecución de los delitos atribuidos a su representada legal. Empero, como lo sostienen el representante de la parte civil y la Delegada de la Procuraduría, ello dista mucho de haber sucedido. La Sala, para desestimar el cargo, apenas recurrirá a transcribir apartados trascendentes de ambas sentencias, donde claramente se despejan esos aspectos que dice echar de menos el recurrente.

Así, en la sentencia de primer grado, acerca del modo de ejecutar el delito por interpuesta persona, se anotó: “En el caso presente, la participación de la implicada tuvo ingerencia (sic) fundamental y necesaria para determinar a que se profirieran actos contrarios a la ley y de esta manera verse favorecida ya que podía apropiarse y lograr un provecho económico para sí, beneficiando también a terceros del dinero estatal; a toda luz se refleja que Janett Cecilia conocía los reclamos anteriores que a través de apoderados había efectuado ante la entidad y en procesos judiciales, así como los conceptos que pretendía, ello a pesar de sus manifestaciones en indagatoria en donde asegura que no había realizado más reclamaciones, pues la documental relacionada y de la que se ha hecho alusión demuestra lo contrario, siendo apenas lógico que en el resultado de sus múltiples reclamos –positivos o negativos- conociera que (sic) valores y conceptos le habían cancelado….” (…) “…Igualmente se tiene que el directos de Foncolpuertos de la época -1998- Salvador Atuesta Blanco tenía obligación de verificar la procedencia y legalidad de lo reconocido a través de las resoluciones que suscribía aprobando los pagos; y, por los procesos tramitados en este estrado judicial se cuenta con el reconocimiento de dicho funcionario acerca de la aceptación en torno a la suscripción de actos administrativos contrarios a la ley, aspecto que es demostrativo de la connivencia existente como ya se dijo entre exfuncionarios, funcionarios, abogados, inspectores, e inclusive Jueces de la República, siendo oportuno precisar que aunque se allegó por la defensa copia de la sentencia proferida a favor de algunos jueces que omitieron enviar los procesos respectivos a surtir el grado de consulta, lo cierto es que los motivos y consideraciones para la absolución de estos funcionarios en nada contribuyen a la solución de este caso particular…” Y, con mayor precisión en torno de la forma de determinación, el funcionario concreto determinado y la prueba inferencial que soporta los cargos, el fallo de segunda instancia claramente detalló: “Sin embargo, como se ha enfatizado con anterioridad, la conducta reprochable del funcionario judicial se circunscribió al reconocimiento de prestaciones de las cuales no era acreedora la procesada, desprendiéndose de la relación causal y el objetivo definitivo en beneficio de aquella, la prueba que permite edificar la relación intuite personae existente entre aquellos, en contravía de lo expuesto por el defensor, quien en procura de sacar avante su tesis absolutoria, exige una prueba extrema para acreditar esta situación, omitiendo que el sistema procesal penal erige bajo el principio de libertad probatoria de libertad probatoria consagrado en el art. 237 de la ley 600 de 2000, habilitándose la posibilidad de llevar al operador jurídico hacia un convencimiento en cuanto a la reconstrucción histórica de los hechos a través de cualquier medio que no viole los derechos humanos, ni las garantías procesales y que en este caso se traduce en los aspectos analizados de manera precedente, concluyéndose que los conceptos presuntamente adeudados a FONCOLPUERTOS y por los cuales resultó condenado ante la Jurisdicción Laboral, no eran exigibles comoquiera que a favor de la procesada no se otorgó el pretendido permiso sindical no permanente ” Previo a lo transcrito, ampliamente el Tribunal verificó, de un lado, que la procesada no tenía ningún derecho a reclamar lo solicitado por vía judicial, y ella lo sabía perfectamente; y del otro, que el Juzgado 6° Laboral del Circuito, actuó de forma evidente en contra de la ley, profiriendo un fallo de reconocimiento de prestaciones laborales que carece de soporte fáctico, probatorio y jurídico.

Entonces, ante la imposibilidad de traer prueba directa de un acuerdo que, por lo demás, sólo existe en la intimidad de quienes pactaron y desde luego no faculta presentar registro documental del mismo, las instancias acudieron a la vía inferencial, pues, demostrados ambos extremos dolosos –la demandante cobrando lo que sabía indebido y el juez fallando en contra de lo que la ley postula-, apenas elemental resulta colegir la connivencia de voluntades para que ambas actuaciones ilícitas converjan hacia el desfalco del Estado.

Esto por cuanto, asoma obvio, el solo querer de la demandante era insuficiente para obtener ese resultado económico querido, y la actuación irregular del funcionario apenas puede explicarse en razón de ese interés primigenio de la procesada. Mucho más contundente la inferencia si claro se tiene, conforme los múltiples procesos ya fallados respecto del mismo tema, que en el desfalco a la empresa estatal coaligaron voluntades los trabajadores, sus representantes legales, algunos jueces y funcionarios al servicio de Foncolpuertos, gracias a lo cual fue posible que de manera reiterada y sin oposición de la parte demandada, se pagaran ingentes sumas de dinero que terminaron por minar los fondos de la empresa.

En consecuencia, la referencia del demandante a que se falló en contra de su representada legal sin existir prueba de responsabilidad penal, o mejor, de la forma en que se determinó a los funcionarios judiciales para obtener el pago de sumas no debidas, cae en el vacío cuando exige un determinado medio de prueba que la ley no demanda, como quiera que impera en nuestro sistema procesal el principio de libertad probatoria.

Además, para cerrar el tópico, las instancias sí discriminaron cómo y a qué funcionario se determinó para efectos de lograr ese propósito defraudatorio, tal cual se demostró en precedencia. Consecuentemente, el tercer cargo ha de ser desestimado. Por último, es necesario precisar que el demandante, dentro de los cargos concretos antes elucidados, realiza algunas afirmaciones que podrían estimarse critica a específicas actuaciones procesales.

Así sucede, por ejemplo, con su manifestación referida a que se calificó dos veces el mérito de la investigación, o que se prolongó indebidamente el debate en esa fase, por encima de lo que la ley dispone al respecto. Empero, a fuer de generalizadas e imprecisas, esas afirmaciones no pasan de representar un signo de inconformidad carente del soporte suficiente para advertirlas verdaderas causales de casación, entre otras razones, porque no se especifican los motivos de disenso o las razones que permiten estimar vulnerado el debido proceso o derecho de defensa de la procesada, ni mucho menos se especifica la trascendencia de los yerros.

En tanto, además, jamás se plantearon como verdaderas causales o motivos de casación, la Corte sólo referencia su postulación sin que sea menester estudiar de fondo el asunto. De la redosificación punitiva Como se advirtiera cuando se estudio el primer cargo, definido que la acción penal en lo que toca con el delito de prevaricato, se hallaba prescrita desde la instrucción, corresponde readecuar la pena impuesta a la procesada, para eliminar de allí el componente punitivo que corresponde a esa específica conducta punible.

Para respetar el criterio del funcionario de primera instancia, ha de tomarse en consideración que éste advirtió más grave el delito de peculado y por el mismo impuso sanción de 76 meses de prisión y multa en cuantía de $ 186.200.000, así como interdicción en derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal. Por ocasión del delito de prevaricato, el despacho A quo incrementó en 6 meses la pena de prisión y en 50 salarios mínimos legales mensuales, la pecuniaria, hasta derivar en pena final de 82 meses de prisión y multa en el equivalente a 963.52 salarios mínimos legales mensuales.

Elemental emerge, así, la redosificación que debe realizarse, pues, la eliminación de lo agregado por el delito de prevaricato, implica retornar a la pena delimitada originalmente para el peculado, vale decir, prisión de 76 meses y multa en cuantía de $186.200.000°°. En igual lapso al de prisión se fija la sanción de interdicción en derechos y funciones públicas.

Es necesario precisar aquí, que si bien, en la parte motiva el despacho de primer grado fundamentó suficientemente la necesidad de aplicar pena de multa en el equivalente de 963.52 salarios mínimos legales mensuales, ya en la parte resolutiva pasó por alto el incremento de 50 salarios mínimos establecidos por el delito de prevaricato y, por error, sólo señaló en $ 186.200.000 la sanción pecuniaria.

En lo demás permanece incólume el fallo, como quiera que la indemnización de perjuicios se tasó tomando en consideración el detrimento patrimonial generado por el delito de peculado, y siguen vigentes las limitaciones temporales objetivas que impiden analizar el factor subjetivo respecto de los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1- CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Descongestión –Foncolpuertos-, del Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, se decreta la cesación de procedimiento por hallarse PRESCRITA la acción penal, en lo que toca exclusivamente con el delito de prevaricato por acción que como determinadora se atribuye a JANETT CECILIA BOLÍVAR RANGEL. 2.

Se modifica la pena impuesta a BOLÍVAR RANGEL, para reducirla a SETENTA Y SEIS (76) MESES DE PRISIÓN y multa en cuantía de $186.200.000, como responsable, a título de determinadora, del delito de peculado por apropiación. En el mismo término se fija la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás rige sin limitaciones lo decidido por la primera instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 25 de agosto de 2004, radicado 20673, � Sentencia del 28de febrero de 2007, radicado 25.475 � Sentencia del 22 de agosto de 2008, radicado 26483 � Auto del 14 de febrero de 2007, radicado 22197 � Sentencia del 15 de junio de 2005. � Páginas 24 y 25 del fallo