CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento 32498 Fredy Ernesto Ospina PAGE 12 Impedimento 32498 Fredy Ernesto Ospina Proceso No 32498 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.277 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala resuelve acerca de la manifestación de impedimento expresada por los doctores EDGAR KURMEN GÓMEZ y LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ, Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, para conocer del proceso penal adelantado en contra de FREDY ERNESTO OSPINA por los delitos de secuestro, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Se extracta del escrito de acusación que el 17 de febrero de 2007, a las 8:30 horas, aproximadamente, cuando el señor Rogelio Enrique Tocua Muñoz, después de abrir el establecimiento comercial de su propiedad dedicado a la venta de motocicletas y repuestos para las mismas, localizado en la avenida norte No. 33 – 70 barrio Mesopotamia de la ciudad de Tunja, sacaba algunas de estas máquinas para su exhibición en el frente del local, arribaron tres sujetos cotizando el precio de las mimas.

Así, mientras su secretaria, Sandra Yannet Carlos, atendía a uno de los presuntos clientes, él hacía lo propio con los otros dos; sin embargo cuando él se dirigió a la oficina por algunos documentos, uno de ellos le puso un revólver en el pecho y, aduciendo pertenecer a la guerrilla, lo interrogó acerca del lugar en dónde tenía los dólares que, según ellos, estaba lavando.

Seguidamente lo llevaron con su secretaria a un rincón del mismo local en donde los ataron y le sacaron del pantalón 2 millones de pesos producto de la venta de motocicletas y del pago de letras. En esos momentos, como era costumbre, llegó al establecimiento la señora Maira Myriam Tocua, hija de don Rogelio Enrique, a quien los asaltantes también intimidaron llevándola al cuarto de repuestos del cual sacaron una caja fuerte que contenía 8 millones de pesos, bienes que posteriormente fueron recuperados por policías del municipio de Combita, pues la dejaron abandonada con el vehículo en el cual los transportaban. 2.

Con fundamento en la información recopilada por la policía del aludido municipio, se llevó a cabo reconocimiento fotográfico por parte de la testigo Sandra Yannet Carlos Rojas, identificando a FREDY ERNESTO OSPINA como uno de los sujetos que intervino en el asalto, quien fue capturado legalmente por razón de este proceso. 3. El 22 de agosto de 2007, ante el Juzgado Penal Municipal de Tunja con función de control de garantías, a solicitud de la Fiscalía, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de FREDY ERNESTO OSPINA a quien se le atribuyó la comisión de las conductas delictivas de secuestro, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y, además, se le impuso de medida de aseguramiento. 4.

Posteriormente, el fiscal a cargo del caso solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento y la preclusión de la investigación en cuanto ninguno de los testigos presenciales de los hechos reconoció, en diligencia de reconocimiento en fila de personas, al imputado como partícipe de los hechos. El Juez Tercero Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento, mediante providencia de 31 de octubre de 2007, rechazó la solicitud de preclusión, decisión que fue confirmada por Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, integrada por los magistrados EDGAR KURMEN GÓMEZ y LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ, pues el doctor José Alberto Pabón Ordóñez, quien hace parte de la misma, por encontrarse de permiso legalmente concedido, no participó de la decisión. 5.

De esta forma, la Fiscalía dentro de la oportunidad legal y ante el mismo juzgado, presentó escrito de acusación. Situación que conllevó a que el juez, con fundamento en el artículo 335 de la Ley 906 de 2004, de declarara impedido para conocer la fase del juzgamiento. 6. Enviado el proceso a la misma Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, los magistrados EDGAR KURMEN GÓMEZ y LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ, con apoyo en motivo aludido por el juez, también manifestaron su impedimento, el cual no fue aceptado por esta Sala de la Corte, en cuanto que en dicha oportunidad sólo tenían que resolver acerca de lo expresado por el funcionario de primera instancia, sin comprometer el fondo del asunto. 7.

De este modo, el Tribunal por medio de providencia de 27 de febrero de 2008 aceptó el impedimento exteriorizado por el Juez Tercero Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento, asignando el proceso al siguiente juzgado. 8. En el desarrollo del juicio oral, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento recibió declaración a Sandra Yanneth Carlos Rojas, a través de quien la Fiscalía introdujo el álbum fotográfico, rotulado como evidencia N° 2, en donde ella reconoció al acusado como uno de los autores de las conductas delictivas ejecutadas el 17 de febrero de 2007 en el local comercial del señor Rogelio Enrique Tocua Muñoz. 9.

El defensor solicitó al Juez excluir como prueba el aludido reconocimiento en álbum fotográfico porque el efectuado en fila de personas constituye mejor evidencia. El Ministerio Público también estuvo de acuerdo con la solicitud de exclusión de dicha prueba, pero porque no se incorporó a través del investigador Ezequiel Giraldo Castaño, quien practicó la diligencia. 10.

El juez negó las solicitudes de la defensa y del Ministerio Público, acogiendo lo manifestado por la Fiscalía en el sentido de que ab initio señaló que incorporaría dicha prueba con la declarante Sandra Yanneth Carlos Rojas para ser valorada en la sentencia, toda vez que ella fue quien hizo el reconocimiento con el lleno de los requisitos legales.

Esta decisión fue recurrida horizontalmente por el Ministerio Público y verticalmente por el defensor. Negado el recurso de reposición se concedió el de apelación. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO La actuación fue enviada a la Sala Penal de del Tribunal Superior de Tunja, en donde los Magistrados EDGAR KURMEN GÓMEZ y LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ, teniendo en cuenta que en anterior oportunidad integraron la Sala de Decisión Penal que confirmó el auto mediante el cual el Juez Tercero Penal del Circuito de esa ciudad con funciones de conocimiento negó la preclusión de la investigación pedida por la Fiscalía, con fundamento en el numeral 14 de la Ley 906 de 2004, se declaran impedidos para desatar el recurso de apelación interpuesto contra una decisión que afecta el juicio en su fondo.

CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver, en este caso, la manifestación de impedimento conjunto presentada por dos Magistrados del Tribunal Superior de Tunja, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 341 del Código de Procedimiento Penal. 2. La jurisprudencia de la Corporación, pacífica y reiteradamente, ha señalado que el ejercicio de la declaración de impedimento en tanto constituye un mecanismo orientado a garantizar la imparcialidad de quienes administran justicia, no está sujeto a la voluntad de los funcionarios judiciales, sino que se encuentra, de manera ineludible, atado a la taxatividad de sus causales, lo que significa que nadie puede acudir a la analogía ni a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia. En consecuencia sólo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, de modo que las causas que dan lugar a un funcionario judicial para separarse del conocimiento de un determinado asunto, no pueden deducirse por aproximación ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas que garantizan la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 3.

Este principio–derecho a un tribunal imparcial que deriva de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política, en cuanto la función pública de administrar justicia así lo exige, lo mismo que el trato igual para todas las personas por las autoridades, es connatural al debido proceso en el sentido de que frente a dos partes parciales, tiene que haber un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a los intereses de ellas, con competencia y jurisdicción para resolver el conflicto.

En este sentido la Corte Constitucional al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, señaló: “En el nuevo proceso penal se realiza una distribución de cargas procesales, pues el imputado y su defensor han de ser diligentes en aportar elementos de juicio que sustenten su teoría del caso y confronten la versión del ente acusador, trabándose así una verdadera contención en la que se hace indispensable asegurar a los enfrentados equilibrio e igualdad de oportunidades sin desfigurar, claro está, el perfil constitucionalmente asignado a cada una de las partes.

Con tal fin, se incorporó el principio de igualdad de armas o igualdad de posiciones que, como lo ha señalado esta Corte, constituye una de las características sobresalientes de los sistemas penales de tendencia acusatoria donde los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”.

(Subrayas añadidas) 4. Así, con la teleología de garantizar que las decisiones que asuman los funcionarios judiciales en el curso de los procesos que conocen, respondan a la expectativa de independencia de la administración de justicia y el derecho a obtener sentencia de un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe apartarse del conocimiento de los casos en donde, por entrar en conflicto sus propios intereses o por haber conocido del asunto, se transmuta el propósito de la recta administración de justicia. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 5 de agosto de 2008, en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, precisó: “55.

Al respecto, la Corte resalta que si bien es cierto que la independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienen un contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes público s es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico.

El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. “56. En cambio, la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.

La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona.

Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho”. 5. La Ley 906 de 2004, en el artículo 56, establece una serie de motivos de impedimento o recusación que hacen referencia a posibles situaciones en las cuales el juicio del funcionario judicial puede resultar comprometido con el objeto del proceso, como la del juez que con anterioridad, en el mismo asunto, en ejercicio de la función de conocimiento negó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía, caso en el cual queda impedido para conocer del juicio (artículos 56, numeral 14, y 335), en cuanto resulta obvio que al asumir tal decisión involucra su convencimiento respecto de los hechos y las pruebas que ha sido sometidos a su consideración. 6.

En el caso bajo examen, evidente es que los magistrados que manifiestan su impedimento participaron dentro del proceso adelantado contra de FREDY ERNESTO OSPINA y, en ejercicio de sus funciones, el 23 de noviembre 2007 conocieron en segundo grado de la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la providencia de 31 de octubre de 2007, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento negó la preclusión por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado (artículo 332, numeral 5 de la Ley 906 de 2004).

Luego constituye un hecho cierto que en esa oportunidad los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja que conocieron el proceso comprometieron su criterio al confirmar una decisión que, en relación con la participación del acusado en los hechos investigados, dio preeminencia al reconocimiento fotográfico frente al reconocimiento que se efectuó en fila de personas. 7.

En consecuencia para la Sala no queda duda que los doctores EDGAR KURMEN GOMEZ y LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ, efectuaron valoraciones sustanciales al interior de la actuación seguida a FREDY ERNESTO OSPINA, que hacen razonable la conclusión de que su participación alcanzó tal entidad que ahora compromete su imparcialidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados EDGAR KURMEN GÓMEZ y LUZ ÁNGELA MOCADA SUÁREZ para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la exclusión del álbum por medio del cual Sandra Yannet Carlos Rojas reconoció fotográficamente a FREDY ERNESTO OSPINA como partícipe de las conductas delictivas por las cuales lo acusó la Fiscalía. 2.

Advertir que contra la presente providencia no proceden recursos. Cópiese, devuélvase la actuación al Tribunal de origen y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf., entre otras, auto de 7 de marzo de 2007, radicación 26853 � “La imparcialidad es la condición de tercero desinteresado del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni estar involucrado con los intereses del acusado ni del acusador o de la víctima, ni comprometido con sus posiciones, ni vinculado personalmente con estos (es el “tercero en discordia”).

Se manifestará en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva (sin colaborar con alguna) hasta el momento de elaborar la sentencia ”. CAFFERATA NORES, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, Argentina, 2000, Pág. 33 � Sentencia C-186 de 2008. � Por ejemplo, el Comité contra la Tortura señaló: “Preocupa al Comité la situación de dependencia de hecho del poder judicial al poder ejecutivo, que representa un obstáculo importante a la apertura inmediata de una investigación imparcial cuando haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura en cualquier territorio bajo su jurisdicción”.

Cfr. Naciones Unidas, Comité contra la Tortura, Conclusiones y Recomendaciones: Burundi, CAT/C/BDI/CO/1, párr. 12. � Cfr. Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 60, párr. 73. � Cfr. Pullar v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v. Austria, judgment of 24 February 1993, Series A no. 255-A p. 8, § 28. � Cfr. Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98 (Sect. 3) (bil.), ECHR 2000-X – (10.10.00), § 30. � Cfr. Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, y De Cubber v. Belgium,judgment of 26 October 1984, Series A no. 86. � Principio 2 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas, supra nota 59.