CA511áN 32497 NELLY 3ARR CERCHAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 353 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de la señora NELLY BARROS CERCHAR contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Santa Marta.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así resumió el A quo la cuestión fáctica: "Se extracta de autos que la presente investigación se inició el 20 de octubre de 2003 por denuncia presentada por la Contraloría Delegada en el sector social de la Contraloría General de la República, en contra de JAIME ALFONSO BERMÚDEZ, NURIS MEDRANO BRUTO y NELLY BARROS CERCHAR, informando acerca de ta ejecución del contrato 007 de marzo 1° de 2002 CAS IÓN 32497 NELLY BAR $ CERCHAR suscrito entre el Secretario General del Distrito JAIME ALFONSO BERMÚDEZ y la Representante de la ONG COPROCUM, NURIS LAUDITH MEDRAN° BRITTO, por valor de $90.000.000 cuyo objeto era la capacitación de vendedores ambulantes de la ciudad.

En donde no se cumplió con el objeto del contrato y los costos no reflejaban la propuesta presentada surgiendo por ende un detrimento para el Distrito por valor de $52.000.000 y en donde la procesada BARROS [ECHAR, era la interventora de dicho contrato". 2. Adelantada la investigación y dispuesto el cierre parcial de la misma, la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la administración pública calificó el mérito del sumario el 22 de marzo de 2005, con resolución acusatoria por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, contra la señora NELLY BARROS CERCHAR. 3.

El 28 de noviembre de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta condenó a la procesada como autora responsable de esa misma conducta punible, pero el Tribunal, al conocer del asunto por vía de apelación, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto det 26 de septiembre de 2005, mediante el cual se fijó fecha para la realización de audiencia pública, inclusive, con miras a que en dicha diligencia se efectuara la variación de la calificación jurídica de la infracción, por la de prevaricato por omisión. Adicionalmente, dispuso compulsar copias para que se investigara La posible participación de la enjuiciada en el punible de falsedad ideológica en documento público.

Cumplido lo anterior, el 19 de enero de 2007, el Juzgado en mención condenó a la procesada como autora responsable del delito de prevaricato por omisión, a las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa correspondiente a veinte (20) salarios mínimos 2 CAS JÓN 32497 NELLY BAR 5 CERCHAR legales mensuales vigentes, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, y le concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

El Tribunal Superior de Santa Marta confirmó en su integridad la decisión del A quo, en providencia del 16 de diciembre de 2008. LA DEMANDA El defensor de la procesada comienza por manifestar que como el hecho punible objeto de condena tiene señalada pena máxima inferior a ocho (8) años, la casación demandada tiene carácter excepcional y además busca la garantía del derecho al debido proceso.

Para sustentar el libelo, refiere la manera como su defendida fue designada interventora del contrato No 007 del 10 de marzo de 2002, aludiendo también a la instrucción penal y al juicio que se desarrolló con ocasión de la denuncia formulada ante la Fiscalía General de la Nación. Afirma, a renglón seguido, que el sustento probatorio, tanto de la resolución de acusación como de las sentencias de primera y segunda instancia, se contrae a la no presentación por parte de la señora NELLY BARROS CERCHAR de los informes mensuales actualizados de la ejecución del contrato de capacitación de los vendedores ambulantes de las playas de Santa Marta, lo cual constituyó acto de omisión de sus funciones. 3 CAS 1 IÓN 32497 NEW BAR S CERCHAR En el acápite que titula "Análisis probatorio", expresa que se pasó por alto determinar lo referente a la legalidad del encargo de la función de interventora hecho a su defendida en el texto del contrato entre el Distrito T.C.H. de Santa Marta y la ONG COPRUCUM.

Al respecto se debe tener en cuenta que la señora BARROS CERCHAR, Secretaria de Programas Sociales de la Alcaldía Mayor de Santa Marta, como funcionaria distrital no participó en La etapa precontractuat, ni estuvo presente en la suscripción del respectivo documento, ni su firma aparece en el contrato, del cual solo tuvo conocimiento al recibir la comunicación de su designación como interventora por el secretario general Jaime Bermúdez Núñez.

Para resaltar la calidad de servidora pública de la procesada, el A quo se apoyó en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, sin tener en cuenta que para tal efecto es ineludible que la vinculación del interventor dentro de la contratación administrativa debe derivar de un contrato administrativo específico de interventoria. No se puede considerar ajustado a la ley que la sola condición de miembro del gabinete de la Alcaldía Distrital de la procesada, era suficiente para encargarla de cualquier función de la administración, porque es tanto como darle vía libre al abuso del poder.

Y si bien esa práctica administrativa se ha vuelto costumbre por ausencia de reglamentación legal, algunos entes oficiales la suplen con directivas o con la intervención de las oficinas de control interno. La aceptación implícita de ese encargo, para ejercer la citada interventoría por parte de la señora BARROS CERCHAR, se puede interpretar de tres maneras: a) como un acto de irresponsabilidad en razón de las variadas actividades del servicio público y particular que 4 A ICIóN 31497 NELLY S 05 CERCHAR tenía el compromiso anterior de atender; b) como un acto de voluntaria colaboración mal entendida; y c) como resultado de presiones indebidas por parte de sus superiores, lo cual explicaría la expedición del oficio sobre el cumplimiento del contrato a entera satisfacción y que dio origen a la compulsa de copias para que se le investigar a por el punible contra la fe pública.

De lo anterior concluye que el análisis probatorio realizado es deficiente por cuanto no se examinaron los "Indicios de la motivación" de la conducta de su representada, la normatividad que gobierna la institución contractual del interventor y, especialmente, Lo relativo al recibo y liquidación del objeto del contrato, surgiendo dudas sobre su culpabilidad, es decir, si actuó dolosamente.

Solicita que se garantice el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por la deficiente valoración probatoria de los hechos consignados, lo cual condujo al tallador de segundo grado a confirmar la sentencia de primer grado, y se dicte la absolutoria de reemplazo. CONSIDERACIONES 1_ Para que una demanda de casación pueda ser admitida, debe reunir las siguientes exigencias formales contenidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000: a) La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada. b) Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal. 5 CAJACIÓN 32497 HEUS DA OS CERCHAR c) La enunciación de la causal y la formulación del cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. d) Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados.

Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria. Cuando se acude al recurso por la vía excepcional, el recurrente no solo debe cumplir con los requisitos formales aludidos, sino justificar La necesidad de su admisión, bien sea para el desarrollo de la jurisprudencia, o la garantía de tos derechos fundamentales que hubieren sido vulnerados en el trámite del proceso.

De suerte que la viabilidad de la impugnación está supeditada a que se formule contra una sentencia de segunda instancia, que la demanda se presente oportunamente por cualquiera de los sujetos procesales legitimados para ello y que los cargos formulados cumplan con la técnica que se exige para la casación. Pero, así mismo, que el libelista señale tos motivos por los cuales considera que se hace necesaria su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o las razones por las cuales estima que se ha violado alguna garantía fundamental en el curso del proceso.

Bien puede suceder que esa motivación se integre en el desarrollo y fundamentación de los cargos, pero no se puede confundir con estos, porque la discrecionalidad de la Corte opera en el marco de esos 6 cycióN 32497 NELLY 8A OS CERCHAR especiales motivos y la justificación que se ofrezca debe acreditar, por sí sola, que el trámite amerita la intervención de la Sala.

Cumplido ese requisito adicional, la Sala procede a examinar si en la formulación, desarrollo y demostración de los cargos se observaron Los lineamientos de orden técnico que rigen el recurso. Si no se advierte como cumplida aquella exigencia especial, la demanda será inadmitida, al igual que cuando no se cumplen los requisitos estipulados en el numeral 3° del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. 3.

En este caso, acierta el demandante en acudir a la casación excepcional consagrada en el artículo 205, inciso 3°, del Código de Procedimiento Penal, en atención a que el delito por el cual se condenó a la procesada -prevaricato por omisión- establece una pena máxima de cinco (5) años de prisión, quantum punitivo que no alcanza para acceder al recurso por la vía ordinaria.

No obstante, se sustrajo del deber de elaborar una demanda acorde a los lineamientos formales previstos en la ley para su admisibilidad, y al tratar de acreditar la viabilidad del recurso, argumentando que se desconocieron las garantías fundamentales de su representada, omitió comprobar la existencia de la irregularidad y de desarrollar una argumentación dirigida a patentizar el dislate y acreditar la manera como este incidió de manera negativa en la sentencia. La casación discrecional, corno se ha dicho insistentemente, es procedente cuando se justifica en forma clara y precisa la necesaria intervención de la Corte en el asunto.

Si se invoca la protección de derechos fundamentales, es indispensable evidenciar y fundamentar el daño cuya reparación se pretende. Y si se aspira a la unificación o 7 CAS f IÓN 32497 NELLY BAR 5 CERCHAR desarrollo de la jurisprudencia, es imperioso concretar el tema, así como los vacíos o inconsistencias conceptuales que presenta y, Lógicamente, su relación con tos hechos materia del proceso.

Todas estas exigencias fueron omitidas en el libelo que se examina, pues el demandante no se apoya en alguna de tas causales de casación previstas en el artículo 207 de la normativa procesal para desarticular la legalidad de la sentencia recurrida, sino que, a la manera de un alegato de instancia, deja entrever su desacuerdo con el análisis probatorio, pasando por alto que la casación discrecional no contempla la posibilidad de cuestionar la valoración probatoria de Los juzgadores y menos aún, sobreponerse a ella.

Si pretendía cuestionar la sentencia por una "deficiente valoración probatoria de los hechos consignados", debió entonces acreditar la ocurrencia de algún error de hecho, señalando si el dislate se generó por un falso juicio de existencia, que ocurre cuando el juzgador, al momento de valorar el conjunto probatorio, omite considerar un medio probatorio obrante en la foliatura, o supone uno que no ha sido allegado, o por un falso juicio de identidad, que se presenta cuando el juzgador le hace decir a alguna prueba algo que no se deriva de su contenido material, o por un falso raciocinio, que tiene Lugar cuando el juzgador desconoce los postulados de la sana crítica.

La posibilidad de desarticular la doble presunción que se predica de La sentencia de segunda instancia, no admite el simple cuestionamiento de la decisión a través de afirmaciones genéricas, imprecisas y descalificadoras de la labor judicial. La lógica y la técnica que gobiernan el recurso de casación imponen la necesidad de concretar un defecto sustancial a partir de una específica 8 CASy 4:314 32497 W NE BARR CERCHAR situación ocurrida dentro de la actuación, con capacidad de cambiar el sentido del fallo.

Nada de ello acredita el demandante y como el recurso de casación se rige por el principio de limitación, las deficiencias insuperables que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, porque no le corresponde asumir la tarea argumentativa del recurrente para corregir, complementar o adicionar el libelo, máxime cuando de tiempo atrás se ha dicho que es inadmisible acudir al recurso extraordinario para promover un debate propio de las instancias.

El reproche así estructurado, es ajeno a la finalidad del recurso extraordinario. En esta sede, la demostración de los errores en que pudo incurrir el fallad«, impone al interesado la carga de escoger adecuadamente la causal que permite enjuiciar la sentencia y, conforme a las directrices ampliamente decantadas por la jurisprudencia, elaborar un análisis ordenado, coherente y fundamentado que demuestre la trascendencia del yerro, de tal forma que su remoción conduzca, necesariamente, a la variación sustancial de la decisión recurrida Se concluye que, como no se cumple ninguno de los presupuestos requeridos para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, a través de los motivos de casación aludidos por la libelista, la demanda como se dijo será inadmitida.

Como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. 9 R f CAS IÓN 32497 NELLY BACERCHAR En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la señora NELLY BARROS CERCHAR.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 10 ri CAS ór4 32497 NELLY BAR CERCHAR 3Ñ El