Impedimento N° 32492 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Eduardo José de la Ossa Acosta Impedimento N° 32276 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Eduardo José de la Ossa Acosta Proceso No 32492 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N° 277 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por el doctor Jorge Alfredo Montes Serrano, Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, para conocer en segunda instancia del proceso que se adelanta contra Eduardo José de la Ossa Acosta por los delitos de homicidio agravado y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En atención a que el 29 de mayo de 2009 desapareció Lia Patricia Nasser Gaviria sus familiares y las autoridades iniciaron su búsqueda, labor que concluyó el 2 de junio siguiente, oportunidad en la que se encontró su cadáver. 2. Las indagaciones policiales permitieron aportar elementos materiales probatorios y evidencia física suficiente para que la Fiscalía imputara, ante un juzgado con funciones de control de garantías de Sincelejo, los delitos de homicidio agravado y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio a Eduardo José de la Ossa Acosta, quien se allanó a los cargos. 3.

El asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo y el 6 de julio de 2009, en desarrollo de la audiencia de verificación de la aceptación de cargos, el defensor solicitó el cambio de radicación del proceso por presiones y amenazas, petición que obligó al funcionario de instancia a remitir el proceso al Tribunal de Sincelejo. 4.

Una vez se repartió la actuación correspondió resolver la solicitud de cambio de radicación a la Sala Penal integrada por los Magistrados Leandro Castrillón Ruiz y Lucy Bejarano Maturana. 5. Elaborado el proyecto por el ponente se remitieron las diligencias al Despacho de la Magistrada Bejarano Maturana, quien manifestó encontrarse impedida por tener amistad íntima con la familia de la víctima, impedimento que mediante auto de 4 de agosto de 2009 se declaró fundado. 6.

Mediante sorteo se procedió a la designación de conjuez, cargo que correspondió al doctor Jorge Alfredo Montes Serrano. 7. Una vez enterado de la nominación el doctor Jorge Alfredo Montes Serrano anunció estar incurso en las causales de impedimento de los numerales 4 y 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Señaló que en su condición de Coordinador Académico de la Defensoría Pública ha emitido opiniones y juicios jurídicos sobre el asunto que debe resolver el Tribunal.

Y como docente fue profesor de la víctima y el victimario. Por lo anterior, se dispuso el envío de la actuación a esta Sala de la Corte para que se resuelva el impedimento planteado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hace un Conjuez del Tribunal Superior de Sincelejo. 2.

Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías, también previsto en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.

En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.

Este axioma -o derecho a un tribunal imparcial- derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.

Con razón a dicho la Corte Interamericana de Derecho Humanos que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. 6.

Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen los jueces respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 7.

La Ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, Ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197).

Como dice Montero Aroca, se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia. 8. Las causales de impedimento invocadas en el sub examine, están previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: 4.

Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial. 9.

El Conjuez que manifestó su impedimento lo basó en que como contratista de la Defensoría del Pueblo en la barra de defensores públicos ha emitido opiniones sobre los problemas jurídicos que aquí se debaten y que fue docente de la víctima y el victimario. 10. Respecto de la circunstancia de haber emitido opinión, la Sala tiene establecido que no todo razonamiento sobre el objeto del proceso conlleva esa solución, sino sólo aquella que se produce extraprocesalmente, de modo que al juez o magistrado -en este caso al Conjuez-, solo lo marginan en el evento de haber dictado la decisión cuya revisión se trata.

Igualmente, se ha destacado que la opinión idónea y capaz de soportar la declaratoria de impedimento, debe tener entidad, ser sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que ate el juicio del juzgador y que le impida actuar con libertad e imparcialidad. 11. La calidad de asesor de los defensores públicos que tiene quien ha sido seleccionado como Conjuez para resolver el presente asunto, y una vez se ha verificado que la defensa está a cargo de un profesional que ha sido contratado por fuera del sistema de defensoría pública, no hace manifiesto ni permite verificar mínimos elementos de juicio a partir de los cuales se plantee una condición objetiva o subjetiva que lleve a incidir sobre el juicio o imparcialidad del ocasional servidor público, y tampoco aparece latente que su intervención puede hacer perder la confianza de los sujetos procesales y la comunidad en general acerca de la justicia. 12.

Y en cuanto la causal impeditiva prevista en el numeral 5 del artículo 56 ibídem la Corte ha precisado que el motivo de amistad íntima alude a un vínculo entre personas que además de dispensarse trato y confianza recíprocos, comparten sentimientos y pensamientos que hacen parte del fuero interno de los relacionados. En este sentido la Corporación ha manejado con amplitud la admisión de esta clase de expresiones impeditivas, merced a su marcado raigambre subjetivo, pero se exige que el funcionario exponga con claridad los fundamentos del sentimiento de transparencia y seguridad que quiere transmitir a las partes y a la comunidad, a fin de que el examen de quien deba resolver no sea un mero acto de cortesía sino la aceptación o negación de circunstancias que supuestamente ponen en vilo la imparcialidad del juicio. 13.

Los presupuestos anotados no se presentan en las relaciones normales que se establecen entre docente y discentes, por lo que no es de recibo esta causal impeditiva. 14. Entonces, como no se vislumbra la ocurrencia de las causales de impedimento alegadas por el doctor Jorge Alfredo Montes Serrano, es razonable concluir que no está comprometida su imparcialidad para hacer parte de la Sala que debe resolver el presente asunto.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Jorge Alfredo Montes Serrano, Conjuez del Tribunal Superior de Sincelejo, para conocer de la solicitud de cambio de radicación presentada por la defensa en el proceso seguido contra Eduardo José de la Ossa Acosta por los delitos de homicidio agravado y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, y que cursa en el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad. 2°.

DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite del proceso. 3°. ADVERTIR que contra la presente providencia no proceden recursos. Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, providencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicación 5044, 23 de marzo de 2000, radicación 14536, 8 de noviembre de 2000, radicación 14078, 7 de mayo de 2002, radicación 19300, 18 de febrero de 2004, radicación 21921, 16 de marzo de 2005, radicación 23374, 30 de noviembre de 2006, radicación 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, p. 130. � Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008. Consultar en http://www.corteidh.or.cr/ � Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). � Esta causal se refiere a la posibilidad de error judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. � Juan Montero Aroca, Principios del proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 13 de abril de 2005, radicación 23213.

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