CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 32487 Aurelio López Benavides Jorge Eliécer Castillo Virgues PAGE 16 Casación Nº 32487 Aurelio López Benavides Jorge Eliécer Castillo Virgues Proceso No 32487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº331 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de AURELIO LÓPEZ BENAVIDES y JORGE ELIECER CASTILLO VIRGUES, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó la emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, por la cual fueron condenados como coautores penalmente responsables de apoderamiento de hidrocarburos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según los registros de audio y video, por datos previamente obtenidos a través de la Red de Informantes, el 27 de mayo de 2008, a las 08:40 p. m., agentes de la Policía Nacional adscritos al grupo GOHES, se presentaron en la finca Buenos Aires, kilómetro 45+395, vereda Campo de Tigre, Sabana de Torres (Sder.), y sorprendieron a JORGE ELIECER CASTILLO VIRGUES, AURELIO LÓPEZ BENAVIDES, Norberto Florez Villamizar y Henry Pico Rangel, cuando, a través de una válvula instalada ilícitamente en el poliducto de la línea Galán-Ayacucho, extraían hidrocarburo de la empresa ECOPETROL, con el que habían llenado tres envases plásticos de 18 galones y diecinueve canecas de 55 galones, en tanto otras ocho de ésta misma capacidad estaban vacías en el Jeep de placa IAE-333, motivo por el que los aprehendieron e incautaron el citado rodante, así como el camión de placa PKE-300 —en el que hallaron los recipientes colmados de combustible—, además de la válvula y la manguera usadas para la sustracción del carburante, dos motos marca Kawasaki y Susuki, de placas PIC-81 y KKD-57B, respectivamente, y varios teléfonos celulares. 2.

El siguiente 28 de mayo se llevó a cabo ante un juez con función de control de garantías la audiencia para: legalizar la aprehensión de los implicados en situación de flagrancia y la incautación de los rodantes y demás elementos con los que se ejecutó el injusto típico, la formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible prevista en el artículo 327 de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1028 de 2006, luego de lo cual, el 29 de junio del citado año, los procesados Florez Villamizar y Pico Rangel pactaron con la Fiscalía la aceptación de responsabilidad. 3.

Con posterioridad, el 29 de junio, fue celebrada la audiencia de formulación de acusación contra CASTILLO VIRGUES y LÓPEZ BENAVIDES por el comportamiento delictivo atrás indicado, ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, funcionario que luego de celebrar la audiencia preparatoria y el juicio oral, el 2 de marzo de 2009 dictó contra ellos sentencia condenatoria como coautores responsables de los cargos atribuidos y le impuso a cada uno las penas principales de noventa y ocho (98) meses de prisión y multa de mil cuatrocientos (1.400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso de la aflictiva, así como la de carácter civil consistente en pagar los perjuicios causados a ECOPETROL; además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Del expresado fallo apeló el defensor de los acusados y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el suyo de 13 de mayo de 2009, lo confirmó, sentencia de segunda instancia contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. LA DEMANDA El actor formula un cargo con fundamento en el artículo 181, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, aduciendo la violación indirecta de la ley como consecuencia de un error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omitir la valoración de una prueba documental, que determinó el desconocimiento inmediato de de los artículos 372 a 382 de la Ley 906 de 2004, y mediato de las normas sustanciales (no las cita) relacionadas con la obligación de despejar toda duda en favor de los procesados para ampararlos con una sentencia absolutoria.

Precisa el censor que la prueba cuya estimación eludió el Tribunal es el oficio de “ 29 de noviembre de 2008 ” emanado de una empresa de telefonía celular, debidamente incorporado en el juicio, de acuerdo con el cual la línea telefónica número 3172257478 no recibió llamadas el 27 de mayo de ese año “ entre las 17 y las 21 horas ”, aspecto que acredita que los agentes José Alexander Jaimes Oliveros y Marlon Alfredo Osorio Rodríguez, responsables del operativo y capturas, faltaron a la verdad al afirmar en sus testimonios que los datos acerca del hurto del hidrocarburo los obtuvieron por llamada hecha a ese móvil “ aproximadamente a las 19 horas ”, debiéndose concluir por lo mismo, según el actor, que los policías mintieron también en las demás circunstancias inherentes a la ejecución de la conducta punible aquí debatida.

Agrega que si el ad-quem hubiera valorado el elemento probatorio que echa en falta, habría cobrado fuerza el argumento de la defensa en el sentido de que sus prohijados fueron retenidos por los uniformados a eso de las cinco de la tarde del día de los hechos, como lo infiere del testimonio de Daniel Martínez, compañero de labores de éstos, y luego “ implantados ” en el lugar del operativo, o que, como mínimo, surgiría “…la duda a favor de los procesados para que en lugar de una sentencia condenatoria se hubiera dictado a favor de éstos sentencia absolutoria… ” por cuanto la credibilidad de los testigos de la Fiscalía resultaba controvertida.

Con fundamento en lo anterior solicita casar el fallo recurrido y en su lugar dictar sentencia de reemplazo en la que se absuelva de responsabilidad a sus representados, teniendo en cuenta para ello la valoración integral de todas las pruebas, incluida la documental omitida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso de casación fue concebido en la Ley 906 de 2004 (Libro I, Título VI, Capitulo IX, artículos 180 a 191), como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando la decisión expresada afecta derechos o garantías procesales, de suerte que, acatando lo dispuesto en el artículo 235-1 de la Constitución Política y en el artículo 180 del citado estatuto procesal penal, la Sala tiene la función de actuar como guardián de los fines a los que atiende ese instrumento de impugnación, consistentes en asegurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. Para garantizar el cumplimiento de este deber constitucional, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

Ahora bien, la Sala ha afirmado que la demanda de casación, frente a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, debe cumplir con las siguientes condiciones mínimas para su admisibilidad: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3.

Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004”. 2. En el presente caso, el impugnante es el defensor de AURELIO LÓPEZ BENAVIDES y JORGE ELIÉCER CASTILLO VIRGUES de quien no hay duda de su legitimidad para recurrir, toda vez que, en su momento, como representante de éstos, impugnó el fallo de primer grado, adverso a sus intereses, y ante la confirmación del mismo en segunda instancia hoy funge de demandante, quedando legitimando así su interés para acudir al mecanismo extraordinario de la casación. Sin embargo, aun cuando los presupuestos de legitimidad e interés están satisfechos, lo cierto es que la falta de atención de las exigencias inherentes a esta forma de impugnación impide seleccionar el libelo para un eventual estudio de fondo.

En efecto, necesario es recordar que la dimensión superior de la casación en el contexto de la Ley 906 de 2004, no significa que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia para verificar si fue emitido o no conforme a la Constitución y la Ley.

De ahí que según lo dispuesto en el citado estatuto procesal en materia de inadmisión de la demanda, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de su facultad oficiosa para prescindir de los defectos formales de la demanda cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, puede rechazarla si se presenta uno cualquiera de los siguientes yerros: si el demandante carece de interés para acceder al recurso; en eventos en que la demanda sea infundada, esto es, cuando su motivación no evidencie la potencial violación de garantías fundamentales; y, cuando de su inicial estudio sea ostensible que no se requiere de la emisión de una sentencia de casación para el desarrollo de los fines a los cuales sirve este instrumento de impugnación (artículo 184 ídem). 3.

En el presente asunto, tras la revisión de lo actuado y, en particular, de los fallos de primero y segundo grado, es evidente la el carácter infundado de la propuesta. Precisa la Sala anotar que desde un punto de vista estrictamente formal, la argumentación del libelista es correcta, frente al error de hecho alegado, es decir, falso juicio de existencia, dado que identifica el medio la prueba que reclama como omitido, señala el momento en el que fue introducido al debate, precisa con fidelidad su contenido, y a continuación lleva a cabo un ejercicio analítico de confrontación con los otros elementos probatorios, orientado a ilustrar cómo, desde su particular perspectiva, el sentido del fallo pudo ser otro favorable a los intereses por él representados.

Sin embargo, en tal dialéctica el demandante pasó por alto el profuso, decantado y reiterado criterio jurisprudencial, según el cual las sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible cuando coinciden en el mismo sentido, es decir que en sus aspectos, motivaciones y resoluciones que no se contrapongan, conforman un solo cuerpo, característica de la cual surge el postulado de la doble presunción de acierto y legalidad, o más claramente, de unidad jurídica de decisión. De acuerdo con lo anterior, la pretendida ausencia de valoración por parte del ad-quem en relación con el medio de prueba documental especificado por el recurrente se constituye en un vicio aparente, desprovisto de trascendencia, pues es lo cierto que el mismo fue estimado por el juzgado de primera instancia, restándole eficacia para derruir la credibilidad otorgada a las atestaciones bajo juramento de los dos miembros de la policía que intervinieron en el operativo que permitió la captura de los acusados en situación de flagrancia, y en tal medida el pretendido error de hecho por falso juicio de existencia aquí demandado no tiene asidero pues lo que el fallo de segunda instancia no enmiende, suprima ni corrija al de primer grado, se entiende integrado y debe asumirse como un solo cuerpo.

Necesario se hace, entonces, transcribir las consideraciones que acerca de la prueba que echa de menos el recurrente, precisó el a-quo: “ El punto álgido de la discusión se centra de manera gaseosa, en (i) primer término en la razón por la que arribaron los policiales del grupo Hidrocarburos —GOHES— al sitio alejado y (ii) el motivo de presencia para los encausados, y a estos ítems se enfilará la labor del Despacho. ” Sobre el primer aspecto se tiene de la narración efectuada por el Subintendente JAIMES OLIVEROS JOSÉ ALEXANDER, bajo gravedad de juramento (37:43 CD. 1.1.) que la información sobre el hurto de hidrocarburo se obtuvo gracias a la Red de Informantes, conformada por los administradores y propietarios de los predios por donde pasa la línea que transporta el hidrocarburo.

Es así como vía telefónica al abonado celular 3172257478 obtiene el Comandante de Escuadra la información, procediendo de inmediato a informar a su superior, el CAPITÁN MURCIA CASAS JORGE, autorizando el traslado. Este recuento fáctico lo corroboran los testimoniantes MARLON ALFREDO OSORIO RODRÍGUEZ y HÉCTOR RAÚL CÁCERES. El primero de ellos hacía parte del escuadrón que partió hacia el sitio señalado (Finca Buenos Aires, Vereda Campo Tigre del municipio de Sabana de Torres, Km. 45+395) y el segundo fue el encargado de realizar la prueba preliminar de la sustancia extraída, la cual se concluyó se trataba de ACPM comercializado por la Estatal Petrolera ECOPETROL S. A. ” La defensa controvirtió la realización de la llamada, fundamentada en el oficio Nº JGD201008-023266 CCTW de Telefónica MÓVILES, en donde el Jefe de Gerencia de Administración de Inmuebles y Gestión Documental, le reportó que el número celular 3172257478, no presentaba ningún registro de llamadas para el día de marras, entre las 17 y las 21 horas.

De este documento, la Defensa de viva voz dio lectura en el juicio oral, solicitando su introducción, lo que a la postre generó la solicitud de exclusión de la referida prueba por parte del acusador. ” Con este elemento, pretendió la Defensa, desvirtuar la existencia de la llamada generadora de la información sobre la ocurrencia del punible, lo que en su concepto generaba un FALSO POSITIVO.

Al respecto habrá de anotarse, que si bien es cierto, la exclusión de la prueba no resulta procedente, en virtud de los parámetros expuestos en nuestro Estatuto adjetivo procesal, por cuanto esta herramienta solo es viable cuando se está en presencia de una prueba ilícita o ilegal, lo que no se configura en el caso de estudio, también lo es, que el valor probatorio de este elemento no permite desvirtuar por si solo el conjunto probatorio que sustenta la prueba de cargo de sus prohijados. ” Y, tras referirse el juez singular a la jurisprudencia de esta Sala acerca de cuándo opera la exclusión de la prueba en el sistema de enjuiciamiento acusatorio, para el caso concreto señaló: “ Haciendo un recuento de lo acontecido respecto al documento referido por la Defensa en la última sesión del juicio oral, encontramos, que si bien es cierto, durante la fase de preparación del juicio, éste sujeto procesal manifestó que estaba en la tarea de su recaudo, movido bien sea por el interés que le surgió la manifestación de la Fiscalía de no haber obtenido respuesta al respecto, como lo expresó en los alegatos finales, o por cualquier otra razón, una vez lo obtuvo no lo puso de presente a la Fiscalía, tal y como este interviniente lo reseñó con vehemencia, pese a que el oficio databa del veintinueve (29) de octubre de 2008 y su incorporación se solicitó en sesión de veintiuno (21) de noviembre del mismo año. Pese a que la defensa alegue que se trata del mismo documento anunciado en el escrito de acusación [con el] Nº GLD 030608-019863 CCTW de Telefónica Móviles, el Despacho desconoce su contenido, y en aras de realizar la correspondiente tacha o controversia se debió haber confrontado por el interesado, esto es, la defensa, quien tenía la carga de desvirtuar lo reseñado por los testigos de cargo.

Ante la ausencia de certeza frente a este aspecto, el valor probatorio del documento aducido se desdibuja paulatinamente. […] ” Tal y como lo advirtiera el ente acusador, el oficio Nº JGD 291008-023266 CCTW no fue introducido en debida forma, toda vez que de éste sólo se dio lectura escueta, sin haberse presentado a través de un testigo de acreditación que permitiera su controversia y discusión dentro de la audiencia concentrada, pública y oral del juicio, pese a que exista presunción de autenticidad, conforme lo consagra el Art. 425 del C. P. P., atendiendo las técnicas del Sistema Adversarial, su incumplimiento deriva en restarle contundencia y fuerza probatoria, al ser confrontada con el dicho conteste, claro y sin animadversión de los gendarmes que participaron en el operativo que arrojó la captura, no solo de los enjuiciados, sino de otros dos ciudadanos. ” Respecto de la certificación de un trabajador de la Empresa de Telefonía Móvil, Movistar, que al teléfono antes reseñado, el día de los hechos no se registró llamada alguna, debemos dejar en claro que para la judicatura, el hecho de habérsele dado valor probatorio si se hubiese aportado legalmente al juicio, permitiendo el contradictorio, al haber escuchado en declaración al autor de esa certificación, el sentido del fallo no hubiese variado en su finalidad, toda vez que es intrascendente además de irrelevante, pues lo cierto de todo es que los policiales acudieron al sitio exacto, donde los acusados se disponían al llenado total con hidrocarburo de los recipientes hallados en dicho lugar, que generó la captura en flagrancia, así no lo quiera reconocer la defensa, pues eso fue lo probado en el juicio oral.

La información hubiese sido vía telefónica fija, o satelital por cualquier prestadora de servicio, o información personalizada por algún informante, ello no releva de responsabilidad a los encartados, toda vez que existió prueba diferente que llevó a la certeza más allá de toda duda, para concluir que los enjuiciados estaban apoderándose del carburante transportado por uno de los poliductos de ECOPETROL ”.

La anterior transcripción evidencia que en sede de la primera instancia, al emitirse el fallo de rigor, el juez expuso amplias consideraciones en relación con la prueba que reclama como omitida el actor, estimación que, con base en el principio de unidad inescindible, se entiende incorporada a la sentencia de segunda instancia, y respecto de la cual ninguna crítica vinculante en términos del presente recurso consignó el censor.

En efecto, aun cuando es verdad que en la sentencia de segunda instancia no hay una valoración expresa de la prueba documental que destaca el libelista, debido al citado axioma, era su deber afrontar las consideraciones de la sentencia de primer grado en relación con el medio de conocimiento en cuestión, y con observancia de las exigencias de este mecanismo de impugnación extraordinario, atacar la respectiva estimación en aras de evidenciar alguna clase de error serio y trascendente, bien de derecho (por falso juicio de legalidad o de convicción), ora de hecho (por falso juicio de identidad o de raciocinio), sin que pueda ahora la Sala, atendido el carácter rogado del recurso y debido al principio de limitación, asignarle otro sentido a la pretensión del demandante. 4.

En conclusión, los argumentos ofrecidos por el actor no se sujetan a las exigencias que impone el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) como condiciones insoslayables en la confección del libelo casacional, puesto que tratándose de un recurso rogado, esto es, que procede a instancia de las partes y por los motivos taxativamente señalados en el artículo 181 ídem, constituye carga para el demandante, no sólo la de indicar la causal que aduce, sino los fundamentos de la misma respetando, en todo caso, los cimientos teóricos de cada una de ellas, de manera que indique cómo los yerros que atribuye a la sentencia pudieron causar perjuicio a las partes, lo cual supone, desde luego, demostrar su incidencia en el fallo.

En últimas, el alegato inserto en la demanda eventualmente permite apenas concluir que, como si se tratara de una instancia adicional, que no lo es la sede de casación, el censor se entregó a exponer una particular forma de apreciar la prueba que denuncia como omitida, frente a las declaraciones de los efectivos de la Policía Nacional que intervinieron en la captura en situación de flagrancia de los acusados —CASTILLO VIRGUES manipulando la manguera con la que extraían el combustible y LÓPEZ BENAVIDES en el camión con los recipientes colmados del mismo —, con el inaceptable propósito de insistir en debates superados y con la pretensión de hacer prevalecer su criterio frente al sustentado en los fallos de primero y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible al coincidir ambos en el mismo sentido, sin demostrar o ilustrar, con el rigor lógico argumental que requiere este mecanismo extraordinario de impugnación, la configuración de un vicio que deje sin efecto la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega ungida a esta sede la sentencia de segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva.

Las consideraciones que anteceden determinan a la Sala a no admitir la respectiva demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por la manifiesta carencia de fundamento de los cargos propuestos en la misma, además que no se observa que con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado se haya configurado violación de derechos o garantías fundamentales de los acusados AURELIO LÓPEZ BENAVIDES y JORGE ELIECER CASTILLO VIRGUES, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. Finalmente, dado que respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, de tiempo atrás la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, en los siguientes términos: a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y d. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo, o que sea necesario, como en este caso, proveer de oficio el restablecimiento de garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de AURELIO LÓPEZ BENAVIDES y JORGE ELIECER CASTILLO VIRGUES. 2. De acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados en ésta decisión. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Entre otros, autos de 10 de mayo de 2006, Rad.

Nº 25248, y 17 de octubre de 2007. Rad. Nº 28451. � Cfr. Entre otros, auto de 1 y 22 de julio de 2009, radicaciones Nº 31338 y 32088. � Sentencia de primera instancia, páginas 19 y 20. � Ídem, páginas 21 a 22. � Sentencia de segunda instancia, página 9. � Cfr. Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322