Proceso n° 32474 Rad. 32474. INADMISIÓN Andrés Mauricio Oviedo Rueda República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32474. INADMISIÓN Andrés Mauricio Oviedo Rueda República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32474 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 175 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Mauricio Oviedo Rueda contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 7 de mayo de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, el 24 de marzo del mismo año, que lo condenó como coautor de las conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “Se presentaron a eso de las 7:55 p.m., del 16 de junio de 2008, cuando la señora YENNI JUDITH ALVARADO SANTAMARÍA se transportaba en su motocicleta de marca Yamaha, placas BWS ZLW-93, hacia su vivienda, a media cuadra del puente peatonal del barrio Lomitas de Villa del Rosario, siendo interceptada por dos hombres, quienes la intimidaron con arma de fuego, despojándola del rodante y de un bolso con sus pertenencias.

“La víctima dio inmediato aviso a través de la línea 112, estableciéndose por parte de la Policía, que fue enterada del ingreso de la motocicleta con las características descritas a una vivienda ubicada en la calle 7ª del barrio Bogotá, hasta donde se desplazaron, siendo atendidos por la señora ANA JOSEFA JAIMES, quien confirmó que su hijo ELKIN JAIR CONTRERAS JAIMES, había ingresado el velocípedo a su casa, junto a su amigo PACHO, cuya identidad se estableció siendo este ANDRÉS MAURICIO OVIEDO RUEDAS, señalando el lugar de su residencia, frente a la cual, entre la maleza se hallada un arma de fuego”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía presentó escrito de acusación entre otros, cont Andrés Mauricio Oviedo Rueda por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2. Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Los Patios (Norte de Santander), el 24 de marzo de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Andrés Mauricio Oviedo Rueda a la pena principal de 264 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 264 meses, como coautor de las conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cúcuta, el 7 de mayo de 2009, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el defensor de Oviedo Rueda presentó recurso de casación. SÍNTESIS DEL LIBELO Al amparo de la causal segunda de casación, presenta cuatro cargos de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, “ por afectación sustancial de su estructura”.

Acota que la audiencia preparatoria es nula, “ por cuanto la diligencia se convirtió en un diálogo con múltiples intervenciones e indebidas insinuaciones de parte del director de la audiencia, el señor juez de conocimiento”, lo que conllevó a primar la voluntad del funcionario judicial por encima de la ritualidad del actos. Dice que el operador judicial tenía lagunas respecto a lo que realmente ocurrió en la formulación de acusación. Asevera que en el descubrimiento probatorio como en las distintas audiencias hubo falencias, entre ellas, las ayudas hechas a la fiscalía por parte del juez, la no exclusión de elementos materiales probatorios solicitada por la defensa, las estipulaciones probatorias, los actos de la policía judicial con relación al allanamiento de la casa y la coacción subliminal a su defendido para que se allanara a cargos.

Refiere que también hubo errores respecto al testimonio de la víctima de hurto, puesto que quedó condicionado a la fiscalía accediera o renunciara a éste. Después de trascribir una sentencia de la Sala referente a la manera como se debe realizar la audiencia preparatoria, manifiesta que la decisión anteriormente transcrita le da la razón en cuanto a la falta de permiso u oportunidad para el ejercicio del contradictorio por parte de la defensa.

Como normas vulneradas señala los artículos 29 de la Constitución Política 355, 356, 357, 359 y 457 de la Ley 906 de 2004. Por tal motivo, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, decretar la nulidad del proceso a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria. Segundo cargo El defensor acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, “ por quebrantamiento de la estructura de la audiencia del juicio…, donde el señor juez de conocimiento participó activamente interrogando indebidamente a los testigos, buscando la prueba incriminatoria, asumiendo el rol o papel de la fiscalía…”.

Asevera que dentro del debate probatorio el juez interrogó, “ dizque para aclarar respuestas de los testigos, al punto que buscaba con las preguntas incriminación de mi asistido, etc.”, para lo cual analiza, desde su personal perspectiva, los interrogatorios realizados a la víctima, a la esposa de su defendido y al técnico de balística, entre otros, advirtiendo que la actividad del operador judicial desbordó la estructura propia del debido proceso.

Como normas vulneradas señala los artículos 29 de la Constitución Política y 1°, 5°, 6°, 10, 390, 392 y 397 de la Ley 906 de 2004. Así, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, decretar la nulidad parcial a partir del inicio del debate probatorio. Tercer cargo También, basado en la causal de nulidad, acusa al Tribunal de haber quebrantado el debido proceso, “ cuando se decreta infundada e inexplicablemente anulación del juicio en pro del señor coacusado Elkin Jair Contreras”, ruptura que dice llevó a la violación de los derechos sustanciales de su procurado.

Afirma que el horizonte del defensor del coacusado Contreras Jaimes era obtener el principio de oportunidad, “ perdonando su participación activa y elocuente o latente dentro de los hechos materia de investigación”. Comenta que no tiene base probatoria ni jurídica la decisión tardía del juez al decretar la nulidad, por cuanto la teoría del caso de su defendido estaba enfocada al ataque del único y verdadero autor de las conductas punibles, el señor Elkin Contreras.

Por lo anterior, añade que lo único que está plenamente probado es que Contreras Jaimes fue el autor del delito. Después de reseñar un aparte sobre la unidad del proceso y la conexidad procesal, según la doctrina, expresa que el diligenciamiento, para ambos, debió llegar hasta el final. Indica que se condenó a un inocente y se absolvió al verdadero autor de los hechos.

Como normas vulneradas señala los artículos 6°, 10, 15, 446 y 458 de la Ley 906 de 2004. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, decretar la nulidad del proceso a partir del instante de la emisión del sentido del fallo o desde el momento en que el juez de conocimiento “ decreta la nulidad parcial del proceso en pro del señor Elkin Jair Contreras Jaimes …”.

Cuarto cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por “ motivación deficiente de la sentencia en materia de dosificación punitiva…”. Critica que para efectos de la determinación de la pena se hubiese tenido como delito grave, según su naturaleza, el hurto y, por ese motivo, le impuso 12 años de prisión. Del mismo modo, que se haya aumentó dicha sanción basado en que su procurado tenía antecedentes judiciales sin que obrara prueba al respecto.

Y, por último, sin ninguna motivación hizo el aumento por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones a través de una acumulación aritmética. Manifiesta que la motivación de la sentencia no solo es obligatoria sino que el no hacerlo atenta contra el debido proceso. Así mismo, anota que el Tribunal avaló la tasación de la sanción que de manera exagerada e ilegal realizó el juzgado contra su poderdante, sin que se hiciera referencia a la acumulación de penas prevista en la ley.

Después de criticar la determinación de la pena hecha por las instancias, dice que no se “ motivó legalmente esta alta dosis punitiva” y la acumulación jurídica de la pena por razón del concurso. Referencia el artículo 163 de la Constitución Política y una decisión de la Sala. Como normas vulneradas señala los artículos 6°, 10, 15 y 162 de la Ley 906 de 2004 y 31 y 53 de la Ley 599 de 2000.

Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, decretar la nulidad por “ adolecer de motivación deficiente ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acotación previa En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.

Calificación de la demanda En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia de los vicios que denuncia y, menos, los conectó con los fines que informan la casación, de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, resulta oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que al casacionista compete postular el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a fin de identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados, expresar la razón de su quebranto y especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

De igual forma, debe demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Con relación al debido proceso, la Sala desde tiempo atrás ha dicho que el desconocimiento de este derecho fundamental debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Y, por último, con relación a la falta de motivación de la sentencia, también la jurisprudencia de la Corte ha dicho que ese vicio se puede estructurar de la siguiente manera: a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).

Por tanto, el casacionista debe indicar en qué consistió la falta de motivación y cómo afectó las garantías del sentenciado. En lo que atañe al primer cargo que el libelista postula por la vía de la causal segunda de casación por una presunta violación del debido proceso, en tanto se afectó la estructura del trámite seguido contra su defendido, lo dejó a mitad de camino, en la medida en que no demostró cómo las presuntas falencias que denuncia como irregulares, esto es, las ayudas que, a su juicio, el juzgador de primera instancia prestó a la fiscalía, la no exclusión de elementos materiales probatorios deprecados por la defensa, las presuntas irregularidades que se presentaron en la diligencia de allanamiento y registro y la coacción en orden a que Oviedo Rueda se allanara a cargos, además de existir, desquiciaron las bases del juicio oral, al punto que se impone la casación de la sentencia y, por ende, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado.

Es decir, el censor postula una serie de presuntas irregularidades que se cometieron durante el juicio oral, público y concentrado, pero no presenta ningún argumento tendiente a demostrar los citados vicios y, menos, informó su trascendencia con relación a las garantías de su defendido. De tal manera, deviene la inadmisión del reproche. Respecto al segundo cargo, que igualmente denuncia por la vía de la violación del debido proceso, la Sala avizora que tampoco fue objeto de demostración en cuanto que las intervenciones del juez de primera instancia vulneraron el principio de imparcialidad por razón de los interrogatorios que hizo a los testigos, por cuanto buscaba incriminar a su representado frente a los cargos atribuidos en el escrito de acusación. Del sustento de la censura no se evidencia que efectivamente las citadas intervenciones que realizó el juez dentro del juicio oral, público y concentrado, no obedeció a un acto en orden a desentrañar un hecho que interesaba al proceso, sino a uno arbitrario tendiente a obtener la condena de Oviedo Rueda, incursionando, de manera indebida, en el rol de la fiscalía. En tales condiciones, como la censura se quedó en el simple enunciado se impone su inadmisión. Con respecto al tercer cargo que el actor presenta por la causal segunda y por transgresión del debido proceso, en tanto que el sentenciador ordenó la nulidad del juicio, de verdad que las hipótesis argumentativas únicamente evidencian una inconformidad con esa decisión, puesto que, en su sentir, el único responsable de los hechos investigados era el coprocesado Contreras Jaimes y no su defendido, motivo por el cual éste no debía ser beneficiado con el principio de oportunidad.

Los argumentos en que apoya la censura, sólo están construidos bajo la égida que a Contreras Jaimes se le perdonó su participación criminal y que la nulidad fue tardía, habida cuenta que ya se había presentado la teoría del caso, destacando que el verdadero autor de los hechos fue dicho coprocesado y no su defendido. Con otras palabras, ninguno de los anteriores argumentos ponen de relieve un vicio in procedendo que desquicie las bases del juzgamiento.

Y, por último, en torno al cuarto cargo que el casacionista funda por una ausencia de motivación respecto a la determinación de la pena, al igual que los anteriores reproches, sólo muestra una inconformidad con la decisión adoptada pero no evidencia que verdaderamente de las consideraciones no se puede advertir la manera como fue tasada la sanción contra Oviedo Rueda.

En efecto, el actor muestra inconformidad por el quantum punitivo fijado al delito base (hurto), esto es, 12 años, los que presuntamente fueron aumentados en 10 años más por razón del concurso, según así se puede inferir de sus argumentaciones, pero en manera alguna evidencia un yerro en cuanto a la tasación de la pena, máxime cuando alega una inexistente suma aritmética por el citado concurso.

De otro lado, revisado los registros técnicos donde consta el fallo de primera instancia, se colige claramente que el juzgador partió del mínimo del primer cuarto medio, en tanto en contra del procesado pesaba una condena por las mismas conductas punibles de esta acusación, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña en el año 2006, que fue confirmada por el Tribunal.

De ahí, que teniendo en cuenta los motivos de ponderación señalados en el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal, determinó la sanción para el delito de hurto en 216 meses. Y, por razón del concurso, por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según el artículo 31 del mismo estatuto, al anterior guarismo le aumentó 48 meses más, para un total de 264 meses de prisión. Así las cosas, resulta evidente que el fallador sí motivo el proceso de determinación de la sanción. De tal manera, se impone la inadmisión de la demanda.

Del mecanismo de insistencia En la medida en que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Andrés Mauricio Oviedo Rueda, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

Aclaración final Según la facultad que otorga el artículo 184, inciso 3º del Código de Procedimiento Penal, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación que refiere su inciso final, cuando advierta, precisamente, la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En efecto, la Corte advierte que al procesado probablemente se le vulneró el principio de legalidad de la pena respecto de las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, en tanto se le impuso “ por el término de 264 meses”, desbordándose el máximo estipulado en el artículo 51, inciso 1° y 6°, del Código Penal, motivo por el cual se verificará si se casa, de oficio y parcialmente, el fallo a fin de restablecer la garantía trasgredida.

Por tanto, una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Mauricio Oviedo Rueda, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la presentación del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. 3. En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia: radicación 16.363 del 30 de julio de 2002. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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