CASACIÓN 32469 NULIDAD FALTA RESPUESTA ALEGATOS LEY 906 IX CASACIÓN RAD. No. 32469 JHON JAIRO MATÍNEZ QUINTERO PAGE 7 CASACIÓN RAD. No. 32469 JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO Proceso n.° 32469 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 353 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO respecto de la sentencia proferida el 27 de abril de 2009 por el Tribunal Superior de Manizales, confirmatoria de la dictada el 6 de marzo del mismo año por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de igual ciudad, por cuyo medio el citado fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo y sucesivo en contra de la menor D.I.P.M.

HECHOS Con la versión ofrecida por la menor D.I.P.M. de nueve años de edad, se conoció que en el mes de agosto de 2007 concurrió a la papelería ubicada en la calle 22 No. 44-100 de Manizales donde fue atendida por JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO, quien promovió su regreso con obsequios; oportunidades que el citado aprovechó para realizarle tocamientos en sus partes íntimas.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 10 de marzo de 2008, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Manizales de Control de Garantías, la Fiscalía Seccional de Manizales formuló imputación en contra de JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no aceptó. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 24 de abril de 2008, en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales, se llevó a cabo diligencia de formulación de la acusación por el punible en cita, consagrado en los artículos 209 y 211-4 del Código Penal. Cumplidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, mediante providencia del 6 de marzo de 2009, JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO fue condenado a la pena principal de 70 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo y sucesivo.

Por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no se le concedió ningún subrogado penal. Apelada la decisión por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Manizales la confirmó con determinación del 27 de abril de 2009. El abogado insistió en su inconformidad e interpuso recurso de casación allegando en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA Cargo único (nulidad) Con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el actor denuncia la violación del derecho de defensa de su representado. Expresa que el desconocimiento de la citada garantía se produjo porque los juzgadores de primera y segunda instancia no se pronunciaron sobre la teoría del caso y los alegatos expuestos por el defensor en el juicio oral, pues sólo se refirieron a los planteamientos de la Fiscalía y el Ministerio Público.

Sostiene que el deber del funcionario judicial de realizar una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica frente al caso concreto, especificando los motivos por los cuales comparte o rechaza los argumentos formulados por el defensor, en el sub judice no se cumplió; en consecuencia, el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad. Agrega que la conclusión del Tribunal según la cual si bien el Juez a quo “no se refirió concretamente a unos alegatos en particular… sí despejó todas las variables que habían presentado los opositores del Ente Acusador, esto es, el Ministerio Público y la defensa”, quienes pidieron la absolución del procesado, es “errada”, pues “no se refiere directamente” a los alegatos del apoderado del acusado, razón por la cual se vulnera el derecho de defensa.

Con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación que cita en respaldo de su postura, solicita casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde la sentencia de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único (nulidad) Cuando el reparo se invoca con apoyo en la causal segunda de casación consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, como ocurre en este caso, corresponde al impugnante satisfacer un conjunto de requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de preservar el carácter extraordinario de recurso.

En esa medida, corresponde al actor precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas vulneradas e, igualmente, los motivos del quebranto; labor argumentativa que ha de desarrollar ajustándose a la realidad procesal. Así mismo, debe determinar el tramo de la actuación donde el defecto surte sus consecuencias, expresando la causa por la cual no hay manera distinta para restaurar el derecho menoscabado que optar por la declaratoria de nulidad.

Además, el censor está obligado a acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías. Al confrontar el contenido de la censura con las exigencias de lógica y adecuada argumentación puestas de manifiesto, se observa que éstas no se encuentran satisfechas.

En efecto, para evidenciar tal aserto, inicialmente es preciso recordar que la Sala ha decantado los eventos en los cuales las inconsistencias en la motivación de la sentencia conducen a una actuación irregular. Concretamente ha señalado, en primer lugar, que los defectos en la motivación pueden provenir de su ausencia, es decir, porque en el fallo no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que le dan sustento; también cuando la motivación es deficiente o incompleta, situación que se presenta tanto por razón de su precariedad, como por dejar de analizar los alegatos de los sujetos procesales.

Finalmente, en los eventos que la argumentación sea equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, esto es, cuando contiene expresiones o conceptos excluyentes entre sí o las razones expuestas en la parte motiva no explican la parte resolutiva. Conviene agregar que la Colegiatura ha sostenido, frente a asuntos en los cuales la motivación del fallo es sofística, aparente o falsa, es decir, cuando no encuentra respaldo en la verdad probada en el proceso, que en tales supuestos se está ante un vicio in iudicando, por cuanto a pesar de ser comprensibles las consideraciones de la decisión, el error surge al apreciar las pruebas.

En tales eventos la postulación de la censura debe invocarse a través de la causal tercera, esto es, violación indirecta de la ley sustancial. Ahora, como en el evento examinado el impugnante alega la existencia de una motivación deficiente o incompleta, pues, en su opinión, no fueron analizados los alegatos de conclusión expuestos por el defensor en el juicio oral donde buscó imponer su teoría del caso, era su deber (i) precisar el contenido de los alegatos, (ii) identificar qué aspecto de lo allí plasmado no se analizó en el fallo e, igualmente, (iii) concretar la trascendencia de la omisión denunciada.

El obligatorio esfuerzo argumentativo fue desatendido totalmente por el actor, quien se limita a señalar que los razonamientos expresados al concluir el juicio oral en defensa de su teoría del caso no fueron examinados en la sentencia, postura que deja a la Sala sin conocer a qué consideraciones en concreto se refiere y de dónde surge la trascendencia de la irregularidad pregonada.

Este enfoque, sin duda, pone de presente el alejamiento de los principios que gobiernan el recurso de casación y particularmente el de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en la realidad procesal bajo el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo con la causal seleccionada por el impugnante.

A pesar de lo anotado, no debe perderse de vista que el contenido del reparo se encarga de desvirtuar la denuncia del demandante, por cuanto allí se admite que en efecto fueron respondidas “todas las variables que habían presentado los opositores del Ente Acusador, esto es, el Ministerio Público y la defensa”, de donde se sigue que la censura persigue utilizar el recurso de casación como medio para rehacer la actuación con el propósito de rechazar nuevamente las conclusiones del juzgador.

Entonces, la carencia de fidelidad frente a la actuación procesal, así como la ausencia de requisitos de lógica y adecuada argumentación evidenciados por la demanda imponen su inadmisión. Finalmente, es oportuno precisar que examinada la actuación y la providencia impugnada, la Sala no advierte violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia imponga el ejercicio de la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección. Cuestión final Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que, dado el silencio en dicha normativa sobre la regulación del trámite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas para su aplicación, como se expresa en adelante: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso extraordinario no se haya interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o aquel que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede presentarse al Ministerio Público por medio de uno de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante cualquiera de los miembros de la Sala que no participó en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público frente a quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se presentó, salvo que la insistencia prospere y, por consiguiente, comporte la admisión del libelo, o también porque sea necesario pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales tras resolverse aquélla.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JHON JAIRO MARTÍNEZ QUINTERO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Licencia no remunerada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta decisión puede ser publicada no se incluye el nombre de la menor ofendida.

Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual no se debe “entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Cfr. Sentencias del 12 de diciembre de 2005 y del 7 de febrero de 2007, Radicados No. 24011 y No. 23331. � Cfr. Auto del 12 de diciembre de 2005, Radicado No. 24322. _1097413356.doc