CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Recusación sistema acusatorio N° 32465 Jorge Iván Ossa Gallego y otro. Recusación sistema acusatorio N° 32465 Jorge Iván Ossa Gallego y otro. Proceso No 32465 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado acta No. 277. Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la recusación formulada por el defensor de los procesados Jorge Iván Ossa Gallego y Wilton Alirio Vélez Quintero, contra los doctores Edilberto Antonio Arenas Correa, Nancy Ávila de Miranda y Betty María Lima Azuero, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Entrerríos que condenó a los mencionados procesados como cómplices responsables de la conducta punible de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Tuvo conocimiento la justicia de la comisión de un presunto punible de hurto calificado y agravado, luego de la captura realizada por los agentes de policía ambiental, el día 27 de agosto de 2008 a eso de las 3:40 horas, quienes se encontraban haciendo puesto de control en la Autopista Norte, Sector del Peaje Social del Municipio de Bello, realizando un retén control de la veda del bagre rayado.

Dado el retén observaron el vehículo de placas BGE-184 en que se movilizaban tres sujetos y se dispusieron a solicitarles que se bajaran del vehículo, les indagaron sobre la carga que llevaban, la cual consistía en una máquina para confecciones marca Siruba, una máquina para confección DJR 15EPR marca Kansas y una máquina para confecciones marca SUKJ, 4 costales llenos de ropa, 49 camisas, 51 camisetas, 139 pantalones y 5 mochos a cuadros; y uno de ellos les dijo que eso pertenecía a un trasteo que estaba realizando y que provenía de Donmatías.

Procedieron a solicitarles entonces toda la documentación tanto del trasteo como de propiedad de los elementos y manifestaron que no los tenían. Como dichos sujetos se mostraban un poco nerviosos, los policiales decidieron pedir antecedentes de los mismos, los cuales se identificaron así: Jorge Iván Ossa Gallego, Wilton Alirio Vélez Quintero y Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa, pudiendo constatar que contra el señor Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa se encontraba vigente una orden de captura por concierto para delinquir, porte ilegal de arma de fuego y hurto calificado, expedida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Copacabana, en el proceso radicado 2006-00805.

Debido a ello, el ciudadano pretendió huir, logrando su aprehensión por parte de los policiales. En vista de ello procedieron a capturar a dichos sujetos, a quienes les hicieron efectivos sus derechos y posteriormente a viva voz el señor Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa en el proceso de subir al vehículo judicial, manifestó que los elementos que llevaba en el furgón habían sido hurtados momentos antes en el municipio de Donmatías.

El mismo 27 de mayo de 2008, mediante entrevistas efectuadas a las señoras Irma Esperanza Rodríguez Gómez y Ángela María Gómez Berrío, efectivamente se pudo constatar que éstas habían sido víctimas de un hurto en un local donde funcionaba la fábrica de confecciones Valent, ubicada en el municipio de Donmatías, cuando mediante llaves maestras fueron sustraídos elementos consistentes en máquinas y mercancías de propiedad de la señora Gómez Berrío y sólo mercancía de la señora Irma Esperanza Rodríguez. 2.

El 27 de mayo de 2008, ante la Juez Primera Penal Municipal de Bello, Antioquia, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, actuaciones en las cuales Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa decidió aceptar los cargos de coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado, razón por la cual se decretó la ruptura de la unidad procesal, porque los demás sindicados no se allanaron a la imputación. 3.

El Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Donmatías el 25 de agosto de siguiente decidió condenar a Pulgarín Rúa a las penas de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de perjuicios materiales en cuantía de $4.713.333,33 a favor de la ofendida Irma Esperanza Rodríguez Gómez, declaró que no hubo detrimento patrimonial ni extrapatrimonial de Ángela María Gómez Berrío y le negó la suspensión condicional de la ejecución pena como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado. 4.

La anterior providencia fue recurrida por el defensor del procesado Pulgarín Rúa quien se mostró inconforme con la decisión del juez de primera instancia de haber negado el incidente de reparación integral que se había solicitado, decisión con la cual se impidió a la defensa la disposición de indemnizar los perjuicios ocasionados, proceder que vulneró el debido proceso, irregularidad que debía ser corregida por el Tribunal. 5.

Mediante fallo del 28 de octubre de 2008, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia integrada por los Magistrados Edilberto Antonio Arenas Correa (ponente), Nancy Ávila de Miranda y Betty María del Pilar Lima Azuero, confirmó la sentencia recurrida, con la modificación en el sentido de revocar los literales a, b y c del numeral 4° de la parte resolutiva, esto es, la condena al pago de perjuicios materiales causados a Irma Esperanza Rodríguez Gómez en cuantía de $4.713.333,33 la declaración de que no había lugar a condena por perjuicios morales a favor de dicha persona, como tampoco condena al pago de perjuicios materiales y morales a favor de Ángela María Gómez Berrío, porque consideró que no habiendo concurrido las víctimas al incidente de reparación, no podía la juez de conocimiento tasar los perjuicios de manera oficiosa como lo hizo, cercenando los derechos de las víctimas y de los perjudicados con la conducta punible de obtener una reparación integral, pues impuso, por su cuenta, una condena sin que éstos hubieren intervenido dentro del proceso. 6.

Dispuesta la ruptura de la unidad procesal, se adelantó la actuación contra los procesados Jorge Iván Ossa Gallego y Wilton Alirio Vélez Quintero. Celebradas las audiencias preparatorio y de juicio oral, el 9 de junio de 2009 la Juez Promiscuo Municipal de Entrerríos resolvió condenar a los acusados como cómplices responsables del delito de hurto calificado y agravado a la pena de cuatro años y medio (4.5) de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la libertad, les negó la condena de ejecución condicional de la pena y declaró que no se promovió por parte de las víctimas el respectivo incidente de reparación y vencido el término estipulado en el artículo 106 del cpp para ello, no había lugar a condena al pago de perjuicios a favor de la víctima reconocida Ángela María Gómez Berrío. 7.

La providencia anterior fue recurrida por el defensor de los dos procesados que se acaban de mencionar y por la fiscalía. El asunto correspondió por reparto al Magistrado Edilberto Antonio Arenas Correa quien fijó el 11 de agosto siguiente para la audiencia de sustentación oral, en cuyo inicio el defensor de los acusados recusó a la Sala con base en la causal 4ª del artículo 56 de la ley 906 de 2004, por cuanto fue la misma la que conoció de la apelación que él interpusiera contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Donmatías que condenó a su defendido Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa, cercenando la posibilidad de adelantar el incidente de reparación integral, pedimento que la citada Corporación negó, incluso dio por no tasados los perjuicios, decisión que afectó tanto a las víctimas como a sus defendidos, “ puesto que la indemnización que pudo haber surtido efectos para el caso del señor Gustavo, también pudo haber sido extensiva por regla de solidaridad a los hoy juzgados ”. 8.

Los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia manifestaron que no aceptaban la recusación formulada por el defensor de los procesados, por cuanto en la decisión anterior no hicieron pronunciamiento alguno en relación con su responsabilidad y que el tema versó sobre la posible vulneración al debido proceso por indemnización de perjuicios dentro del incidente de reparación dentro del proceso que cursó contra Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa, mientras que en este asunto se está debatiendo el compromiso penal por la conducta punible y el grado de participación de Jorge Iván Ossa Gallego y Wilton Alirio Vélez Quintero.

Con base en lo anterior, se dispuso enviar la actuación a esta Corporación para que decida el incidente. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 60 de la ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el incidente propuesto por tratarse de un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por corresponder a la recusación que se formuló contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.

Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.

En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.

Este axioma -o derecho a un tribunal imparcial- derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales. 5.

Como quedó visto en los antecedentes de esta providencia, al inicio de la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Entrerríos, el defensor de los procesados Jorge Iván Ossa Gallego y Wilton Alirio Vélez Quintero formuló la recusación lo que dio lugar al pronunciamiento de los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia sin que aún se conocieran los fundamentos de la alzada que permitieran determinar el alcance de la recusación formulada por la defensa, situación que en principio haría que la Corte se abstuviera de resolver el incidente y devolviera la actuación a la Corporación de origen, sin embargo como la causal planteada no comporta análisis de elementos subjetivos o de la interioridad personal de los funcionarios judiciales recusados, en consideración a que está orientada a que sobre una de las materias a resolver ya se han pronunciado en una decisión previa, estando comprometido su criterio y, por tanto, su imparcialidad para resolver la impugnación, se asumirá su estudio en salvaguarda del principio de economía procesal. 6.

En relación con el motivo de recusación propuesto por el defensor de los procesados Ossa Gallego y Vélez Quintero contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, conformada por los Magistrados Edilberto Antonio Arenas Correa, Nancy Ávila de Miranda y Betty María Lima Azuero, cuando se le otorgó el uso de la palabra con el fin de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, sustentado en la causal 4ª del artículo 906 de 2004, se ha de precisar lo siguiente: 6.1.

Si bien dicho sujeto procesal todavía no ha expuesto los argumentos sobre los cuales versará el recurso de apelación, afirmó en forma expresa que recusaba a la Sala de Decisión del Tribunal porque sus integrantes fueron los mismos que al revisar el fallo dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Donmatías que condenó al procesado Gustavo de Jesús Pulgarín Rúa quien se allanó a los cargos formulados por la fiscalía, situación que originó la ruptura de la unidad procesal, esa Corporación al responder su planteamiento en el sentido de que el a quo debió permitir adelantar el incidente de reparación con el propósito de garantizar los derechos de las víctimas y de sus prohijados se negó su pedimento, al punto que se dio por no tasados los perjuicios, indemnización que pudo haber surtido efectos para el caso de Pulgarín Rúa y extensiva por solidaridad a los aquí procesados. 6.2.

Estas aseveraciones del recusante en virtud de los principios de lealtad y buena fe orientadores de la actividad procesal (artículo 12 del cpp de 2004), obligan a tenerlas como ciertas. Y, frente al tema de los perjuicios en la sentencia del 28 de octubre de 2008, la Sala hoy recusada expresó: (…) El cálculo de los perjuicios. De acuerdo con las normas procesales que rigen el asunto, una vez anunciado el sentido del fallo o aprobado el allanamiento a cargos por parte del juez de control de garantías o de conocimiento, la víctima o víctimas de la conducta punible cuentan con el término de 30 días para iniciar el incidente de reparación integral, por lo que una vez vencido el plazo, el juez procederá a dictar sentencia condenatoria.

Tal y como se anotó, extinguida la oportunidad para que las víctimas elevaran el reclamo, ninguna se hizo presente, por lo que como se debía, se dispuso la lectura del fallo. No obstante, y advirtiendo la Juez que ninguno de los afectados se había hecho presente en el proceso, decidió “ atenerse a lo probado ” y tasar los perjuicios materiales a favor de la señora IRMA ESPERANZA RODRÍGUEZ GÓMEZ en suma de $4.713.333,33.

No encontró daños morales y para la otra afectada, la señora GÓMEZ BERRÍO, no halló detrimento patrimonial ni extrapatrimonial. Para la Sala es claro que con tal proceder la funcionaria cercenó el derecho de las víctimas y de los perjudicados con la conducta punible de obtener una reparación integral, pues impuso, por su cuenta, una condena sin que éstos hubieren intervenido dentro del proceso.

Debe resaltarse que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas legalmente aducidas y no en criterios personales del juez, porque en punto de los daños ningún elemento se pidió ni aportó. Además, para la Colegiatura refulge que en el nuevo sistema de enjuiciamiento el juez debe actuar conforme a las solicitudes que se eleven, y, desde luego, las víctimas desempeñan un papel fundamental dentro del esquema procesal, pues su intervención, ampliada a los perjudicados por el hecho punible que demuestren daño cierto, real y concreto, se extiende a lograr la verdad, la justicia y la reparación. Esa actuación oficiosa de la juez rompe con el esquema adversarial del nuevo sistema, pues para efectos de la reparación el legislador previó, se insiste una vez más, el incidente de reparación integral que tiene lugar una vez emitido el sentido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y el que se inicia por solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del ministerio público, a instancias de aquélla.

Quedando a salvo la posibilidad mencionada para el procesado, quien podría solicitar un espacio para la determinación de los perjuicios, con el único fin de cancelarlos antes del proferimiento de la sentencia y obtener la rebaja de ley. De manera que para que se inicie el incidente es necesario la existencia de una solicitud (salvo víctimas menores de edad); no es de iniciativa del juez ni puede ser adelantado de oficio, pues su promoción pertenece a las partes.

Ese pronunciamiento apresurado de la sentencia de primera instancia y la intervención oficiosa del juez de conocimiento vulnera el derecho de las víctimas y, por contera, el debido proceso, y por ello los lilterales A, B y C del numeral cuarto de la sentencia habrán de revocarse. 6.3. El tema del incidente de reparación integral y la posibilidad de los coprocesados de cancelar la indemnización que pretendan las victimas en procura de obtener beneficios legales, es materia que se debe tratar por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia al momento de resolver el recurso de apelación como lo hiciera en la providencia del 28 de octubre de 2008, de manera que surge razonable para la Corte que lo más sano para la administración de justicia en orden a precaver prejuzgamientos y garantizar la absoluta imparcialidad y transparencia, es marginar a dicha Sala de Decisión Penal, conformada por los Magistrados Edilberto Antonio Arenas Correa, Nancy Ávila de Miranda y Betty María Lima Azuero, de su conocimiento y, en su lugar, proceder a la designación de conjueces para tal efecto.

Lo anterior, si además se tiene en cuenta, que no se trata en lo esencial de resolver sobre la responsabilidad penal y el grado de participación de los acusados Ossa Gallego y Vélez Quintero, como parece que lo entendieron en forma equivocada algunos de los Magistrados recusados al pronunciarse sobre el incidente, sino como bien lo indica el promotor de la recusación, decidir si en las instancias se debió abrir el incidente de reparación integral que determinara la cuantía de los perjuicios con la participación de las víctimas y la posibilidad de que los procesados pagaran la indemnización fijada. 7.

Resta por precisar que si bien el recusante invocó como sustento de su pretensión la causal prevista en el numeral 4ª del artículo 56 de la ley 906 de 2004, por cuanto consideró que los integrantes de la Sala “ manifestaron su opinión sobre el asunto materia del proceso ”, no cabe duda que la procedente era la del numeral 6°, bajo el entendido de que “ participaron dentro del proceso ”, aspecto frente al cual tiene dicho esta Corporación: Específicamente en relación con la declaración de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunal …, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, prácticamente idéntica a la contenida en el mismo numeral del artículo 99 del estatuto procesal precedente, destáquese, en primer lugar, su acierto al invocarla, porque, comiéncese por reseñar, el conocimiento previo en sede de tutela, como de antaño lo tiene decantado la Sala, constituye una forma de intervención extraprocesal, diferente a la prevista en el numeral 6 de las dos legislaciones referidas, cuando se alude a la que surge por haber participado dentro del proceso.

Por lo anterior, los Magistrados se encuentran dentro de la causal de recusación aludida, esto es, la prevista en el numeral 6 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, circunstancia que impone marginarlos del conocimiento del proceso y, por tanto, ordenar a la Secretaría de esa Corporación que proceda a integrar la Sala de Conjueces. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADO el motivo de recusación planteado por el defensor de los procesados Jorge Iván Ossa Gallego y Wilton Alirio Vélez Quintero, respecto de los Magistrados doctores Edilberto Antonio Arenas Correa, Nancy Ávila de Miranda y Betty María Lima Azuero, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada el 9 de junio de 2009 por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Entrerríos, Antioquia. 2.

Como consecuencia de lo anterior, remitir el expediente a la Secretaría de dicho Tribunal para que proceda a integrar la correspondiente Sala de Conjueces. 3. ADVERTIR que contra la presente providencia no proceden recursos. Cópiese, devuélvase la actuación al Tribunal de origen y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Permiso YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, provs. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, rad. 5044, 23 de marzo de 2000, rad. 14536, 8 de noviembre de 2000, rad. 14078, 7 de mayo de 2002, rad. 19300, 18 de febrero de 2004, rad. 21921, 16 de marzo de 2005, rad. 23374, 30 de noviembre de 2006, rad. 26453, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, autos septiembre 2 y octubre 27 de 2008, radicaciones 30461 y 30697. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto noviembre 1° de 2007, radicación 28606.

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