SDS República de Colombia CASACIÓN 32454 MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia 1 19 República de Colombia CASACIÓN 32454 MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 32454 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 295. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009).
VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora de MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ contra la sentencia del 30 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido el 28 de noviembre de 2008 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma sede, que condenó a la mencionada procesada a las penas principales de 24 meses de prisión, multa en cuantía de $5.733.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 6 años, como coautora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo.
HECHOS En su condición de representante legal de la sociedad MATICES PROMOCIONES S.A., situada en la calle 45 # 9-42, oficina 301 de esta ciudad, MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ se abstuvo de consignar el valor correspondiente al impuesto del IVA por los períodos 4º y 12 de 1999, así como 1º, 2º, 5º y 6º de 2000, cuya cuantía total era de $5.733.000.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El trámite de la investigación estuvo a cargo de la Fiscalía 193 Seccional de Bogotá, despacho judicial que la inició el 21 de mayo de 2003 y en su desarrollo escuchó en declaración de indagatoria de MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ. 2. A través de sustanciatorio del 28 de mayo de 2004, el fiscal instructor decretó el cierre de la investigación y calificó el mérito del sumario el 10 de septiembre siguiente con resolución de acusación contra MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo. 3.
Correspondió adelantar la etapa del juicio al Juez Octavo Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario que surtió las fases subsiguientes de la actuación, poniendo término a la instancia mediante la sentencia del 28 de noviembre de 2008, decisión confirmada por el Tribunal Superior el 30 de marzo del cursante año al desatar la apelación interpuesta por la defensa. 4.
Contra el fallo de segundo grado el mismo sujeto procesal en alusión promovió el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente. LA DEMANDA La impugnante formula cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, los tres primeros por violación indirecta y el último por violación directa de la ley sustancial. En todos aduce la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa.
En el primer cargo denuncia la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia. Lo sustenta señalando que el sentenciador omitió apreciar las pruebas obrantes a folios 47 a 49, 51 y 81, 58 a 62 y 89 y 90 del cuaderno original número 1, las cuales, según dice, demuestran que la procesada entregó la documentación completa a los socios y que éstos estaban enterados de todas las deudas fiscales, por cuya razón podían hacer las compensaciones que quedaron pendientes a raíz de la renuncia de aquella, quien si bien suscribió las declaraciones de retención en la fuente con posterioridad a su dimisión, lo hizo porque para entonces no se le había aceptado la misma, lo cual ocurrió el 14 de julio de 2000, haciéndosele sí imposible tramitar la compensación porque no tenía en su poder la totalidad de los documentos.
En su criterio, el ad quem también dejó de valorar la prueba obrante al folio 47 del cuaderno original número 2, la cual demuestra que aún el 28 de junio de 2005 los miembros de la Junta Directiva no habían cumplido la obligación de retirar a la acusada como gerente de la empresa, pese a que a partir del mes de julio de 2000 le fue aceptada su renuncia, desde cuya fecha, insiste, le era imposible solicitar la compensación porque en esa oportunidad hizo entrega de los documentos, sin que pudiera acceder a los mismos con posterioridad.
Predicó, igualmente, la falta de apreciación de las pruebas obrantes a folios 33 a 46 del cuaderno original número 2, en cuyos documentos consta la solicitud de los estados financieros al gerente y la entrega por parte de éste de un balance preliminar, estableciéndose así la existencia de saldo a favor para compensar por valor de $5.693.318 en esa fecha que desde luego prescribió cuando dado que nadie solicitó en devolución o en compensación pasaron los dos años después de hacerse exigibles pero que para hacerlo, sólo lo puede hacer el representante legal con los documentos pertinentes, documentos que nunca han estado en poder de mi defendida desde que hizo entrega formal en julio de 2000 de los documentos en mención”.
En el segundo cargo acusa el fallo por incurrir también en error de hecho derivado de falso juicio de existencia, por considerarse allí una prueba no obrante en el proceso, con la cual se dio por establecido que la procesada actuaba como gerente y representante legal de la empresa MATICES PROMOCIONALES S.A. cuando se presentaron las declaraciones objeto de este proceso, pasándose por alto que para entonces ella solamente ostentaba el título de accionista, por cuya razón no podía tramitar ante la DIAN la devolución o la compensación de los valores adeudados, máxime cuando no contaba con los documentos para hacerlo.
Por lo anterior, considera desacertada la conclusión del Tribunal al estimar cumplida la consciencia de la antijuridicidad sobre la base de haber tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, tiempo que no tuvo la procesada porque debido a la mala situación de la empresa sus accionistas tuvieron que responder por las obligaciones por igual.
En el tercer cargo nuevamente predica la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, esta vez por ignorarse los balances de julio de 2000 entregados por MATICES PROMOCIONALES a Andrés Castañeda, accionista y cónyuge de la acusada. Para sustentar el reproche reproduce el mismo argumento esbozado en la parte final del primer cargo, concluyendo que la no apreciación de los balances condujo al sentenciador a desestimar el error invencible planteado por la defensa y a afirmar la responsabilidad de MARCELA FERNÁNDEZ en el delito objeto de imputación. En el cuarto cargo, en el cual –se recuerda- postula la violación directa de la ley, aduce “ falta de aplicación indebida de la Ley 599 de 2000”, así como vulneración “ al debido proceso, al derecho de defensa por un error de derecho pues la norma legal que se aplicó no tiene existencia para la época de los hechos”.
Al desarrollar el cargo precisa que el artículo 138 del Decreto Ley 100 de 1980, en el cual el ad quem estimó inmersa la conducta de la procesada, no resultaba aplicable a este caso porque para la época de los hechos la omisión del agente retenedor era atípica, punible que solamente se erigió como tal en la Ley 599 de 2000. Con fundamento en las razones planteadas en los cuatro cargos, solicitó casar la sentencia impugnada y proferir, en su defecto, la que jurídicamente corresponda.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA En el caso examinado, conforme quedó definido en las sentencias de instancia, en armonía con los cargos imputados en la resolución de acusación, se reprocha a la procesada un concurso homogéneo de delitos de omisión del agente retenedor o recaudador. Algunas de esas conductas (exactamente dos) ocurrieron en el año 1999, mientras las otras (cuatro) sucedieron el año subsiguiente, esto es, en el 2000.
Cuando se produjeron las dos primeras estaba vigente el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal de esa época), norma modificada por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993. Esa disposición establecía la casación común u ordinaria para delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo fuere igual o superior a seis (6) años.
El 13 de enero de 2000 empezó a regir la Ley 553 de ese año, en cuyo artículo 1º incrementó el mencionado límite al establecer que la casación común u ordinaria procede para delitos cuya pena máxima privativa de la libertad sea superior a ocho (8) años. El delito de omisión del agente retenedor o recaudador, para la época en que ocurrieron todos los comportamientos, estaba sancionado con pena de prisión de 18 a 90 meses, conforme lo establecía el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980, dado que la cuantía de la conducta no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales, según así lo estimó acertadamente el juzgador de primer grado.
Lo anterior significa que frente a los ilícitos ocurridos en 1999 resulta pertinente afirmar la procedencia de la casación ordinaria o común, por aplicación favorable del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, pues la pena establecida para esas conductas excedía el límite de 6 años. Desde luego, tal situación no es predicable respecto de los delitos acaecidos en el año 2000, porque para esa época la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 553 de ese año. No obstante, como de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, “ la casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”, resulta imperioso concluir que los ilícitos cuyos hechos sucedieron en el 2000, dada su evidente conexidad con los otros dos, también son susceptibles de la casación común u ordinaria.
Ningún cuestionamiento, por tanto, procede formular al actor por su decisión de acudir a esa modalidad de la casación. Lo anterior, empero, no significa que la demanda objeto de estudio deba admitirse, pues para ello se hacía necesario el cumplimiento de los presupuesto establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, cuyo numeral 3º exige la redacción del libelo en forma lógica y coherente, normativa al amparo de la cual la jurisprudencia de la Corte ha establecido unas pautas de fundamentación, que no satisface la censora.
En efecto, en los tres primeros reproches la casacionista acusa al Tribunal de incurrir en falsos juicios de existencia. Esta modalidad del error de hecho se presenta cuando el juzgador al valorar el caudal probatorio omite apreciar una prueba obrante en la actuación o supone una no recaudada en la misma. Para su demostración el actor debe identificar el medio inadvertido o inventado, precisar los hechos que demuestran la prueba omitida o aquellos declarados probados con fundamento en la apreciada indebidamente y, finalmente, acreditar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias de los fallos de instancia. Tal carga argumentativa no la cumplió la libelista porque aun cuando en los cargos primero y tercero identifica las pruebas que, según dice, omitieron los juzgadores, se limita a señalar de manera genérica que esas probanzas acreditan la entrega por parte de la procesada a los socios de la documentación completa una vez le fue aceptada la renuncia como gerente de la empresa, quedando a partir de allí en la imposibilidad de satisfacer la deuda fiscal de la empresa, precisamente, por la falta de esa documentación, sin esforzarse por indicar el contenido de cada una de los referidos medios probatorios.
Más aún, tampoco abordó el examen integral de los fundamentos de los fallos para demostrar que sin la ocurrencia del yerro el sentido de la decisión hubiese sido diametralmente opuesto. Al respecto, se observa que se abstuvo de controvertir el valor asignado por los juzgadores a las declaraciones de los socios de la compañía, señores Francisco José Ocampo Palacios y Guillermo Franco Vega, quienes desvirtuaron la exculpación de la acusada conforme a la cual hizo entrega de toda la documentación una vez se produjo la aceptación de su dimisión. Sobre el particular, el a quo expuso lo siguiente: “ Aunque ANDRÉS CASTAÑEDA esposo de MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ pretende corroborar lo expuesto por la acusada en sus diferentes oportunidades, también es devirtuado su dicho con las aseveraciones de los otros socios en el sentido de que ella continuó con algunas funciones porque no entregó toda la documentación ni rindió cuentas y renunció para no hacerlo, por lo que ellos no irían a responder ante terceros por los actos que ella efectuó”.
En el segundo cargo, a su turno, la demandante sostiene que los falladores consideraron una prueba inexistente para dar por establecida la condición de gerente y representante legal de la empresa MATICES PROMOCIONALES S.A. por parte de la procesada, pero se abstiene de identificar el medio de convicción inventado, con lo cual termina haciendo referencia, en realidad, a un defecto por falta de motivación, cuya fundamentación debió acometer por vía diferente, es decir, invocando la causal tercera de casación. Con todo, se observa que con tal argumento la censora desconoce los fundamentos de las sentencias, en cuanto las mismas soportaron probatoriamente el deber tributario a cargo de la acusada.
En efecto, el fallador de primera instancia señaló al respecto: “ Para respaldar su dicho allegó copia de la aceptación de la renuncia a partir del 10 de marzo de 2000… Sin embargo esa aceptación de la renuncia no produjo efectos a partir de esa fecha, porque ella continuó desempeñando algunas funciones a pesar de su negativa en la indagatoria y en la audiencia pública según declararon FRANCISCO JOSÉ OCAMPO PALACIOS y GUILLERMO FRANCO VEGA.
“… “ Demuestra lo sostenido por FRANCISCO JOSÉ OCAMPO PALACIOS y GUILLERMO FRANCO VEGA sobre la continuación de las actividades de la encausada FERNÁNDEZ RAMÍREZ y que la renuncia no produjo efectos a partir del 10 de marzo de 2000, el hecho de que ella firmara y presentara la declaración de retención en la fuente del IVA del segundo período el 16 de marzo de 2000 por $88.000, $1.608.000, $1.583.000, $539.000, $336.000 y $176.000, declaraciones donde aparece su firma y el sello como gerente de Matices Promocionales S. A.”.
Y el Tribunal, por su parte, sostuvo: “… Sin que su renuncia haya implicado una dejación de los deberes tributarios de la Sociedad tal como se demuestra con los comprobante de las declaraciones de retención en la fuente en las que ella firma como representante legal y con sello de la Sociedad Matices Promocionales S.A., lo que pone en evidencia que ella estuvo al tanto de las obligaciones tributarias con posterioridad a la aceptación de su renuncia” (destaca la Sala).
No son menos los defectos de fundamentación que presenta el cuarto cargo postulado por la actora. Allí predica la violación directa de la ley sustancial, pero aparte de vincularla a la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa, sin ofrecer razones al respecto, refiere como fuente del quebrando aducido la existencia de un error de derecho, olvidando que éste corresponde a una de las modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, la cual se manifiesta en los conocidos falsos juicios de legalidad y de convicción y cuya sustentación implica atacar la prueba soporte de la sentencia, contrario con lo ocurrido con la violación directa que supone aceptar los hechos y la valoración probatoria efectuada por los falladores.
Adicionalmente, se tiene que la censora se abstiene de explicar la necesidad del fallo de casación, atendidos los fines de ese extraordinario recurso condensados en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, uno de los cuales consiste en la unificación de la jurisprudencia. En ese contexto, pese a afirmar que la conducta realizada por la procesada apenas vino a tipificarse penalmente con la expedición del Código Penal de 2000, pasó por alto referirse a las decisiones de esta Corporación en las cuales ha quedado sentado que la omisión del agente retenedor o recaudador es considerada delito desde la expedición del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, cuya disposición adicionó al Estatuto Tributario el artículo 665 con el siguiente contenido: 116”Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA.
El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…”. Los defectos de fundamentación advertidos en la demanda conducen, en suma, a su inadmisión y en ese sentido se pronunciará la Sala. Casación oficiosa: Observa la Corte que el juzgado de primera instancia cuando dosificó tanto la multa como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a la procesada FERNÁNDEZ RAMÍREZ vulneró el principio de legalidad, garantía de estirpe constitucional a cuyo restablecimiento debe acudir de inmediato la Sala, como quiera que el Tribunal inadvirtió tal quebranto.
En efecto, dado que la cuantía del ilícito no excedió de 50 salarios mínimos legales mensuales, el a quo correctamente determinó la sanción con fundamento en el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, norma más favorable que el artículo 402 del estatuto punitivo de 2000, el cual contempla actualmente dicha conducta delictiva.
Sin embargo, el fallador solamente aplicó la disminución prevista en el mencionado inciso a la pena privativa de la libertad, omitiendo hacer lo mismo respecto de las demás sanciones señaladas en el inciso primero, esto es, a la multa y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pese a que la primera de esas normas cuando establece la atenuante utiliza la expresión “ dicha pena”, refiriéndose también a las sanciones que acompañan a la de prisión, como lo consideró la Sala en la sentencia de casación proferida el 30 de enero de 2008.
Para corregir el enunciado yerro, la Corte seguirá los criterios aplicados por el juzgador de instancia. En tales condiciones, se tiene lo siguiente: El inciso primero del artículo 133 en cita señala las penas de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente a lo apropiado e interdicción (hoy inhabilitación) de derechos y funciones públicas.
El inciso segundo señala que dicha punibilidad debe disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes. Como se dijo, el funcionario aplicó esa rebaja a la sanción privativa de la libertad, obteniendo como extremos punitivos 18 meses y 90 meses. De esos límites escogió el mínimo, esto es, 18 meses, a los cuales le aumentó 6 meses por razón del concurso homogéneo para un total de 24.
Para redosificar la multa la Sala, acorde con lo decidido en la sentencia del 30 de enero de 2008 antes citada, tomará en consideración el valor de lo apropiado para luego reducirlo en las proporciones señaladas en la atenuante, esto es, en la mitad y en las tres cuartas partes. En consecuencia, como dicha cifra corresponde a la suma de $5.733.000, significa ello que la mitad equivale a $2.866.500, mientras la cuarta parte a $1.433.250.
Se parte entonces de ese último valor, al cual proporcionalmente se le aumenta la suma de $110.216, que representa el 7.69% equivalente a los 6 meses aumentados en el caso de la pena aflictiva de la libertad. En consecuencia, la multa quedará en $1.543.466. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a su vez, se fijará en 24 meses.
Se determinará, empero, que esa sanción tendrá carácter accesorio conforme a lo establecido en el artículo 52 del Código Penal actual, pues el artículo 402 ibídem la eliminó como pena principal, comportando entonces la nueva normativa un tratamiento más favorable para la acusada en ese aspecto. En tales condiciones, de oficio y de manera parcial se casará la sentencia impugnada en los sentidos antes indicados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de MARCELA FERNÁNDEZ RAMÍREZ. 2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia en los siguientes sentidos: - FIJAR en $1.543.466 la pena de multa impuesta a la procesada FERNÁNDEZ RAMÍREZ. - IMPONER a la aludida 24 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a título de sanción accesoria. 3.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Igual precepto estaba consagrado en el inciso segundo del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993. � Pág. 15 del fallo de primera instancia. � Págs. 15 y 16 del fallo ídem. � Págs. 11 y 12 del fallo de segunda instancia. � Al respecto, sentencias de casación del 30 de enero de 2008, radicación 25818, del 24 de noviembre de 2008, radicación 30486 y del 13 de mayo de 2009, radicación 31147. � Radicación 25818.