.940,J,L, rtin ah. • ositY 923434nws JOHN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 349 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual confirmó la pena de noventa y tres meses de prisión que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad le impuso a dicha persona por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravada. 01 2 ICACIO 32451 JOHN ALEXAND R VIV 't. LAZO.,,.. 1#1 et-ter • Ve? lean? 4 ifi.111~ HECHOS Y ANTECEDENTES 1.

La situación fáctica objeto de la presente actuación fue descrita por el Tribunal de la siguiente manera: "Los hechos materia de este proceso se conocen a través de la denuncia presentada por la señora Olga Lucía Mancera Bejarano, según la cual su menor hija M. A. M. Mi. de once años, le informó que en varias oportunidades, siendo la última ocasión el 6 de febrero de 2007, fue objeto de tocamientos en la espalda, busto, zona genital y piernas por parte de JOHN ALEXANDERV1VAS LAZO, quien es su padrastro". 2.

Por lo anterior, la Fiscalia General de la Nación presentó escrito de acusación en contra de este último por el concurso homogéneo de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravadas, según lo establecido en los artículos 31, 209 y 211 numerales 2 (posición de autoridad o confianza respecto de la víctima) y 4 (sobre persona menor de doce anos) de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado en sus tipos básicos por el artículo 14 de la ley 890 de 2004. 3.

El juicio oral se adelantó ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que una vez finalizó el juicio oral condenó al acusado por los referidos delitos a la pena de noventa y tres meses de prisión, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la principal.

Igualmente, 3 La Sala se abstiene de dar el nombre de esta persona, de acuerdo con lo que se desprende del numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. • '4 ed/eyv rd: 14.74ndr:v • 1.4.1 enén 4 fats/0:74;" cJ I. *451 JOHN ALEXAND VIVAS O le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. 4.

Apelada la providencia por el defensor público del acusado, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad. 5. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, el recurrente planteó la violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia letrada, debido a la actuación pasiva del profesional que durante el juicio representó al procesado.

En sustento de lo anterior, manifestó que el entonces defensor de JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO no presentó solicitud de nulidad, recusación u objeción en la audiencia de formulación de acusación y, durante la audiencia preparatoria, descubrió y solicitó idénticas pruebas a las de la contraparte, a pesar de que la juez le advirtió que "no podía colgarse" de las traídas a colación por la Fiscalía y que, en todo caso, podía acceder a ellas mediante el contrainteffogatorio.

Precisó que, de esta manera, lo único que hizo el abogado fue apoyar la gestión del organismo acusador, en lugar de haber 444a7.,‘ r7.1,1,„4,Srommn dirashÑa I I 4 i•c • 451 JOHN ALOCAN • VIVA O allegado cierto dictamen pericial realizado antes de la audiencia preparatoria, en el que de manera absoluta se descartaban los tocamientos sexuales en contra de la menor víctima.

Así mismo, cuestionó la actuación de la fiscal, de la funcionaria de conocimiento y del representante de la Procuraduría por no haber impedido la vulneración del derecho constitucional y, por último, hizo una relación de las pruebas que hubieran debido ser solicitadas oportunamente por el abogado. En consecuencia, solicitó a la Sala casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el articulo 181 de la ley 906 de 2004, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el sustento de /„.. t.e.44 tema Alógé5GYQ7 5 C.4 32451 JOHN ALEXAND R V - LAZO cada uno de los reparos efectuados, que debe desarrollar conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del estatuto procesal.

A su vez, el inciso 2° del artículo 184 de la ley 906 de 2004 señala que no será admitida la demanda de casación "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso", lo que puede darse cuando la Corte advierta que la controversia juridica planteada no tiene incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del recurrente sin tener que efectuar valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, la violación del derecho de defensa técnica planteada por el apoderado de JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO en el escrito de demanda carece de fundamento atendible alguno para que prospere. En efecto, la Sala ha sido enfática en señalar que, en materia del alcance del derecho de representación eficaz y de asistencia letrada en el nuevo sistema acusatorio, la nulidad del juicio procede cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado (O no asume "una actitud pro activa y diligente en el desear:4110 y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.4 o 00 manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, 2 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. • feSAInfielf;a 014 r44/114 Zja4:44/c„on 6 e; • ci T2451 JOHN ALDCAN R VIV - LAZO incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 2004 3.

En el asunto que centra la atención de la Sala, sin embargo, el demandante formuló un cargo, relacionado con la ausencia de defensa técnica del profesional de derecho que asistió a JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, que no tiene que ver con la inactividad desplegada a lo largo de tales diligencias, ni tampoco con su nivel de conocimiento o destreza en las técnicas y procedimientos del sistema acusatorio, sino con la adopción de una estrategia defensiva y probatoria distinta a la que hubiera querido postular al recurrente, sin que ello implique la demostración de que el comportamiento profesional desplegado fue negligente, ni que a raíz de ello se desconoció el derecho a una representación eficaz.

En primer lugar, el no haberse referido, durante la audiencia de formulación de acusación, a causales de incompetencia, solicitudes de nulidad, recusaciones, peticiones de aclaración y observaciones acerca de la imputación presentada por la Fiscalía de ninguna forma implica la inexistencia de actividad diligente en beneficio de los intereses del procesado, a menos que conforme a las específicas circunstancias del caso en concreto se demuestre que era necesaria una intervención en tal sentido, aspecto en el cual el demandante guardó silencio.

Como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, 3 Sentencia de 1 0 de agosto de 2007, radicación 27283. 7 • 4 2451 JOHN ALEKAND. R VIV O.--.44d14,.. 4 11 t. - i y, Y..).4. - (44m m.; 4.4. Adaliáv 1..1 el ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan, pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vlas legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensd a. En segundo lugar, el hecho de que el asistente letrado, en la audiencia preparatoria, haya descubierto y solicitado idénticas pruebas a las pedidas por la Fiscalía tampoco conduce a establecer que se violó el derecho de defensa, pues, más allá de los reparos que al respecto tuviera la juez de conocimiento, ello indica, por un lado, que si hubo una actuación positiva por parte del abogado y que, por el otro, se aseguró la posibilidad de profundizar en aspectos fácticos que, en su momento, no hubiera podido abarcar con la práctica del contrainterrogatorio.

Esto último, por cuanto las preguntas que formule la parte que no solicitó la práctica del medio probatorio deberán limitarse a los temas comprendidos en el examen directo, tal corno lo prevén las reglas del interrogatorio cruzado de testigos previstas en el artículo 391 del Código de Procedimiento Penal. Por consiguiente, no es posible predicar que la defensa apoya la gestión acusatoria o se está valiendo de la actuación realizada por el acusador cuando pretende practicar las mismas declaraciones que integran la prueba de cargo.

Por el contrario, una petición en tal sentido estaría orientada, en principio, a demostrar los fundamentos de la teoría del caso. Y, en el presente asunto, lo que se aprecia es 4 Cf., entre otras, sentencias de 4 de septiembre de 2003, radicación 16146; 6 de marzo de 2008, radicación 23110; y 15 de mayo de 2008, radicación 18114.:4af6 Z-14.44emina Abany II 8 4 fjs CION JOHNALEXANI1 VIV que, conforme a la estrategia asumida por la defensa, se argumentó que 1-..) de ios testimonios de la menor víctima, la madre y la hermana de ésta, y del ofrecido por la psicóloga les decir, de las declaraciones solicitadas por ambas partes], se puede extraer fácilmente que previo a los hechos existían una sede de situaciones intrafamiliares que permiten colegir que la menor mintió" 5.

En tercer lugar, la Sala, tras observar los registros de la actuación, no sólo encuentra que los profesionales del derecho que asistieron a JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO en las audiencias preliminares y en el juicio oral fueron activos en pro de salvaguardar los intereses del procesado, sino que además no advierte en los mismos cualquier señal manifiesta o contundente de incompetencia, desconocimiento o falta de instrucción susceptible de menoscabar el derecho a una representación eficaz.

Por último, no sobra reiterar que, como ya lo ha ratificado esta Corporación para el nuevo sistema acusatorio, no es posible plantear, como sucede en este caso, vulneraciones al derecho de defensa técnica con fundamento en pruebas o estrategias que después del resultado del juicio le hubiera gustado proponer al demandante: "Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica, canta argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto S Folios 17-18 del cuaderno del Tribunal.. -14,4-ilán 4 y 9 t « í JO4IN ALE/CAN 21: ti 1k.144 »I Ina 014 simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien as/ b alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación. 'Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraría que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este den3cho.

La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la OrIC&C18 de la defensa técnica, al señalar como deleznable que 7.4 profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personafidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tare.

En consecuencia, como la Sala conduye que el reproche es infundado, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o de la sentencia impugnada violación de garantías fundamentales en contra de JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004.

Auto de 28 de septiembre de 2006, radicación 25247..9.414 fi dedOt ft? 47 VA) •94e; Reid! 01 ati: feihimir 1 •10 CIO '•451 JOHN ALEXAN • • V1V O 3. Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 20 del artículo 184 de la ley 906 de 2004, es necesario adatar que, como en la disposición en comento no está regulado su trámite, la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera': 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritana de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentado para su revisión, evento último en el cual informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince d'as. 3.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como 7 Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322. 4cfan tee;; 41; • C:4 4si4a #41:444-ns 11 oks1.171312.1,- JOHN ALEXANDER AS O consecuencia la firmeza de la sentencia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de JOHN ALEXANDER VIVAS LAZO en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS 131 PÉREZ MARIA L ROSARIO itit DE LEMOS És tUIZ NÚÑEZ • -44e1Z., fi 14 • 9;4 tema 4 4.■44‘4, 12 CA ION JOHN ALEXANDE IV O