CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No, 32449. CASACIÓr'/' RICHARD SÁNCHEZ E3ARCgF CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 345 Bogotá, D. C., veintinueve de octubre de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado RICHARD SÁNCHEZ BARCO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual lo condenó por el delito de violencia contra servidor público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Aquéllos, ocurridos en San Andrés, Islas, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: "Según el informe policivo y la denuncia penal instaurada por el Agente de Policía Jhon Jairo DAD, t44O CAAIéJ (7 RICHARD SÁNCHEZ BARCO Chantre, dan cuenta que el día 26 de diciembre de 2002, siendo aproximadamente las 00:50 horas, se realizaba un retén por la Avenida Newball, frente a la estación de Policía de esta ciudad, y se le dio al señor RICHARD SÁNCHEZ BARCO, una señal de pare pero no respondió, luego el patrullero Jhon Jairo Chantre te hace nuevamente la señal, y éste se detiene, para posteriormente agredirla físicamente, con un puño, logrando impactarlo en el lado izquierdo del cuello, tratando de evadir el puesto de control". 2.- Una vez asumido el conocimiento del asunto, el 26 de diciembre de 2002 la Fiscalía 44 Seccional Delegada con sede en San Andrés, Islas, dispuso la apertura de investigación' y vinculé mediante indagatoria a RICHARD SÁNCHEZ BARCO 2, respecto de quien advirtió la improcedencia de definirle la situación jurídica de conformidad con lo dispuesto por el articulo 357 del C. de P.P. 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructiv0 4, el 27 de noviembre de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario s con resolución de acusación en contra del procesado RICHARD SÁNCHEZ BARCO como presunto responsable del delito de violencia contra servidor público definido por el artículo 429 de la Ley 599 de 2000, mediante determinación que el 15 de diciembre de 2004 la Fiscalía Primera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó al conocer de la apelación interpuesta por la defensa 6.

FI. 13 cno. 1 Fís. 14 y ss. cric. FI. 16 cao. 1 Fi. si cao. 1 FIs. 94 y ss. cao. 1 FIs. 1 y Ss. Cno. Sda, Inst. 2 AD Jø. 32410. CASACIÓN •JJ) RICHARD SÁNCHEZ BARCO f 4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Islas 7, en donde se llevó a cabo la vista pública s y el 29 de julio de 2008 se puso fin a la instancia condenando al procesado RICHARD SÁNCHEZ BARCO a la pena principal de 12 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de violencia contra servidor público a él imputado en el pliego enjuiciatorio 9. 5.- Recurrida esta decisión por la defensa quien demandó la absolución de su patrocinado 10, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés. Providencia y Santa Catalina, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 11 de noviembre de 2008, decidió confirmarla íntegramente al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta 11. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación 12 -el que fue concedido por la Corte 13 al resolver el recurso de queja interpuesto contra la decisión del Tribunal proferida 26 de febrero de 2009 a través del cual negó su concesión"- y presentó la correspondiente demanda' 5 sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

Fis. 107 Cno. 1. 8 FIs. lllyss eno. 1 Fis. 121 y Ss. cno. 1 Fis, 134 y Ss. eno. 1 " Fis. 3 y ss. cno. Tnb. 2 FIs. 23 cm. Trib. Mediante auto proferido el 6 de mayo de 2009 dentro dei trámite No. 31654 FIs. 26 cno. Trib. 15 Fis. 38 y ss. eno. Tnb. 3 DAt) Ño. 44O RICHARD SÁNCHEZ BARCC LA DEMANDA El censor comienza por identificar los sujetos procesales y la sentencia objeto del recurso, así como por sintetizar los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias y después, en torno a la procedencia del recurso, solicita que la Corte admita el libelo para que dentro de la discrecionaildad del caso se ayo que el estudio y análisis de causales de nulidad, que al interior del presente proceso afectan la debida y cumplida calificación jurídica del supuesto de hecho y, en general, vulneran el principio fundamental del debido proceso'.

Seguidamente, con apoyo en la causal tercera de casación dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial (cargo primero) y en error en la calificación jurídica de la conducta (segundo cargo). Con la pretensión de darle desarrollo al primer cargo, sostiene que los juzgadores incurrieron en el error de calificar la infracción imputada a su asistido como violencia contra empleado oficial", cuando "el puñetazo de marras no tuvo ribetes estructuradores del tipo descrito en el artículo 429 uf supra, sino, en gracia de discusión, hubo de agotar (mi prohijado), un delito de lesiones personales de que tratan los artículos 111 y 112 del Código Penal, o cuando menos, incurrió en la contravención de que trata el artículo 18 Decreto Ley 522 de 1971 inserto en el Código Nacional de Policía, esto último si se estima el episodio de marras como una desobediencia a orden legítima de autoridad policiva" (se destaca). 4 r) kló 29440 cio.i RICHARD SÁNCHEZ BARCO Manifiesta al efecto que para la configuración del tipo penal por el que se profirió la sentencia se requiere: Primero, "que el sujeto pasivo sea un servidor público, o persona encargada de un servicio público; segundo, que el agente realice violencia o amenaza contra el sujeto pasivo y: tercero, que con esos medios coercitivos de la libertad del funcionario público, el sujeto activo se proponga obtener que la víctima ejecute u omita algún acto de sus funciones".

En lo que tiene que ver con el tema de la violencia, considera que ésta consiste en la aplicación de medios que impliquen fuerza, constreñimiento a las personas, con miras a vencer su resistencia o su voluntad, para inclinarlas a los fines perseguidos por el autor. Sostiene que la violencia debe ser actual, concreta y efectiva, como para ser capaz de impedir u obligar al funcionario a proceder de una u otra forma, pese a que la norma aplicada no lo exija expresamente, pues de lo contrario, la conducta correspondería a otras formas delictivas que sería necesario concretar en cada caso.

Asimismo, debe representar una fuerza coactiva, física o moral, de tal entidad para que el servidor público haga aquello que no quiere, o se abstenga de hacer aquello que está obligado a realizar. Advierte que los anotados planteamientos se avienen al caso de su asistido, toda vez que los juzgadores incurrieron en el error de aplicarle la fórmula de la responsabilidad objetiva, máxime silos tipos penales como el aludido, requieren que la conducta allí descrita se realice con dolo, "y como del trasfondo de lo acontecido no se vislumbró ni vislumbra una voluntad de mi pupilo, en tal sentido, pues es obvio predicar su amenidad en el agotamiento del injusto o supuesto de hecho". 5 W. No. 32449.

CASACiÓN RICHARD SÁNCHEZ BARCO Seguidamente reproduce apartes del informe rendido por el Patrullero Jhon Jairo Chantre, y sostiene que del contexto de dicho documento se advierte que "el puño materia de la agresión contra el patrullero, no lo asestó el señor SÁNCHEZ BARCO para obligar al policial a ejecutar algún acto o actividad propia de sus funciones, o para que omitiese realizar algunas de sus tareas, o para que realizara algo contrario a sus deberes, verbi gratia, para que no le impidiese continuar su marchan, ya que una vez se le hizo la señal de pare se detuvo de inmediato, sino que le asestó el golpe al policial, `posiblemente dado el grado de embriaguez del sindicado, en reproche o innegable bravuconada porque abruptamente se le impidió continuar la marcha con su novia que le acompañaba en condición de 'parrillera'".

Considera que por sentido común "el puñetazo de marras no tuvo ribetes estructuradores del tipo descrito en el artículo 429 ut supra", sino de un delito de lesiones personales o de una contravención de policía, para sostener seguidamente que su asistido cometió el delito por el cual se le condenó, al no concurrir a esa acción o comportamiento el ingrediente subjetivo del dolo, o voluntad de agredir al policial con la finalidad de obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales".

Concluye indicando que "este primer cargo de la demanda lo estoy proponiendo bajo los requerimientos de la debida técnica casacional, que para el caso no es otro que su formulación al amparo de la causal tercera de casación (nulidad), pero analizado, evaluado y desarrollado con arreglo a la causal primera, por violación directa de flAt) M. 2440 CAfACP&J W RICHARD SÁNCHEZ BARCO' la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida conforme al planteamiento en precedencia. Con respecto al segundo cargo (subsidiario del anterior), sostiene que la nulidad por violación dei debido proceso, deriva de la circunstancia de que su defendido fue acusado por el delito de «violencia contra servidor público' de que trata el artículo 429 del Código Penal.

No obstante, el fallador de primer grado resolvió condenarlo por el delito de «violencia contra empleado oficial", tergiversando así "el nomen juris del supuesto de hecho", lo cual, en criterio del recurrente, constituye un error en la denominación jurídica de la conducta que amerita tener que invalidar lo actuado "desde la providencia judicial donde se trastocó el nomen juris" pues, "aunque en el fondo una figura es símil de la otra, el legislador fue preciso en la concreción del la titularidad de la hipótesis dolictual".

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso el cierre de la investigación, o "en el remoto caso de no decretar la nulidad deprecada, absolver de todo cargo a mi mandante " SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. 7 RAU No. 32440.

CASACIÓN / RCHARO SÁNCHEZ BARCO El delito de violencia contra servidor público, por el cual fue condenado el procesado, sin el incremento de la Ley 890 de de 2004, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de uno (1) a tres (3) años de prisión 16, es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 2° de la norma procesal.

Sobre el particular debe decirse que la Corte 17 ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (1) que el caso no tenga casación común; (u) que la intervención del Tribunal de Casación sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.

El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la Articulo 429 de la Ley 599 de 2000. Cfr. por todas, auto de casación de diciembre 2 de 2008- Rad. 30603 8 RAD. No. 32449. CASACIÓN RICHARD SÁNCHEZ BARCO intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencia¡, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

La tercera exigencia impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

En el caso en estudio, si bien el libelista menciona esta vía de ataque, es lo cierto que no acredita la concurrencia de ninguno de los dos requisitos de procedencia, en cuanto deja de demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. De manera que pese a invocar la vía excepcional, no la justifica, lo que impide que el Juez de Casación se ocupe de estudiar la admisibilidad del recurso.

En lugar de ello, tal vez entendiendo erradamente que el requisito de la justificación de la vía excepcional no opera cuando los cargos que se pretende formular se fundan en la causal tercera de casación, directamente procede a enunciar las censuras como si el caso correspondiera a un evento en que opera la vía común. Pero aún si la Corte llegase a dar por superado dicho desacierto del PM) >in 12AAO RICHARD SÁNCHEZ BARCO f censor, encuentra que tampoco en dicha eventualidad la demanda que presenta cumple las exigencias de fundamentación mínimas requeridas para su admisión al trámite casacional, como seguidamente pasa a precisarse. 2- De tiempo atrás, la Corte tiene establecido que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Su postulación debe obedecer a la necesidad de denunciar y demostrar la transgresión de la ley con el proferimiento del fallo. A dicho propósito la jurisprudencia ha señalado que el escrito a través del cual se ejerce el recurso extraordinario, debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, establecidos por el articulo 212 del Código de Procedimiento Penal a fin de que pueda ser admitido por la Corte.

Entre dichos presupuestos de admisibilidad se encuentra la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, pues es de entenderse que cada una de las causales susceptibles de invocarse en sede extraordinaria, obedece a naturaleza autónoma y su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. 3.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia iII PAD Ño. 394AG eÁgMIc.i 1 ':1 RICHARD SÁNCHEZ BARCO insistentemente ha dicho' 8 que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.

Tiene establecido, además, que si lo que se persigue es denunciar la 18 ca S. Agosto 1 0 de 2002. Rad. 12091 11 RAO. No. 32449. CASACIÓN 4" RICHARD SÁNCHEZ BARCO' presencia de vanas irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no- contradicción. 3.1.- La jurisprudencia ha precisado asimismo, que cuando en sede extraordinaria se postula la causal tercera o de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial derivada de errores en la calificación jurídica de la conducta, resulta indispensable que el actor formule la censura con apoyo en la causal tercera, prevista por el artículo 207 del Código de procedimiento Penal, y lo desarrolle siguiendo los lineamientos propios del motivo primero, debiendo demostrar al tiempo que el sentenciador incurrió en violación directa o indirecta de disposiciones de derecho sustancial.

De este modo, si opta por la vía directa, no solamente debe acoger la declaración de los hechos y la ponderación de la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, sino que debe indicar las disposiciones de derecho sustancial que el fallador aplicó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los hechos declarados en el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa de la contenida en la norma aplicada, y cuyo conocimiento en el juicio se halla atribuido a una autoridad judicial distinta de la que profirió el fallo. 12 W. No. 52449.

CASÁCON / RICHARD SÁNCHEZ BARCO Al efecto debe decirse que si bien sostiene que su intención es desarrollar el cargo por la senda de la violación directa -lo que supondría demostrar que el Tribunal encontró acreditado que el propósito del acusado no fue otro que agredir físicamente al denunciante, denotando así la realización del tipo de lesiones personales, y que pese a ello decidió aplicar la norma que define el delito de violencia contra servidor público-, es lo cierto que lo que en realidad presenta son cuestionamientos a la apreciación de los medios de prueba en que se sustentó el fallo, cuya configuración tampoco desarrolla ni demuestra con el rigor exigible en sede extraordinaria.

Al efecto merece destacarse, que el Tribunal declaró probado que la pretensión del procesado para haber actuado en la forma como lo hizo, fue la de impedir que el miembro de la policía que resultó agredido cumpliera con sus funciones oficialmente discernidas, no que la finalidad de la conducta llevada a cabo por parte del acusado, hubiese sido solamente la de lesionar a un miembro de la fuerza pública, lo que de entrada deja sin sustento la alegación que el demandante presenta.

Al efecto pertinente resulta traer a colación el siguiente aparte del fallo del Tribunal en donde se alude al testimonio del patrullero John Jairo Chantre, y que el libelista interesadamente omite referir: 'De acuerdo con esta declaración el procesado de marías tiene plena conciencia que existe un retén, y tan pronto se acerca el patrullero John Jairo Chantre, consciente de que se trata de un servidor público, le propicia un golpe obstruyendo que dicho agente cumpliera 14 W. No. 32449.

CÁSACI6I4& RC1-tARD SÁNCHEZ BARCO/ con las funciones propias de su cargo" 19 Más adelante, en referencia a la apreciación de la prueba válidamente practicada, concluye que "la actitud del sentenciado siempre fue la de evitar su detención por cualquier medio, incluso el de la violencia contra los agentes de policía y las cosas". "Por lo tanto, se deduce razonablemente que el procesado actuó con conocimiento de la ilicitud de su conducta, es decir, con conocimiento y voluntad en la realización de un hecho punible cual es violencia contra servidor público., No obstante estas precisas consideraciones del Juzgador, que le permitieron concluir, a partir de lo acreditado en el proceso, que el acusado realizó el tipo de violencia contra servidor público de que trata el artículo 429 del Código Penal, no son acogidas por el demandante, al sostener que la agresión que el procesado llevó a cabo en contra del patrullero de la Policía, no fue con el propósito de obligarlo a ejecutar u omitir un acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, sino "posiblemente dado el grado de embriaguez del sindicado, en reproche o innegable bravuconada porque abruptamente se le impidió continuar la marcha con su novia que le acompañaba en condición de 'parrillera" 1 con lo cual pone de presente que su discrepancia no es jurídica, sino fáctica, y que para ello ha debido acudir a la senda indirecta de violación a la ley, y no a la vía directa que erradamente invoca.

FI. 9 cno.. Trb. 20 FI 20 cno. Trib. 15 W. No. 32449. cASACIÓN RICHARD SÁNCHEZ BARCO ' 4.2.- Otro tanto acontece con el segundo cargo que el demandante propone, pues si bien aduce que en contra del procesado se profirió resolución de acusación por el delito de violencia contra servidor público y que sin embargo fue condenado por el de violencia contra empleado oficial, es claro que por parte alguna se da a la tarea de demostrar que dicha irritualidad le hubiere reportado algún perjuicio que sólo pudiera ser remediado en sede extraordinaria por la vía de la nulidad de la actuación, lo cual tampoco estaba en posibilidades de poder acreditar.

Esto último si se tiene en cuenta que la acusación se dictó por la presunta responsabilidad penal del implicado en la realización del delito de definido por el artículo 429 de la Ley 599 de 2000 y que por dicha conducta fueron proferidas las sentencias de primera y segunda instancia, respetándose a cabalidad la congruencia que por ley debe mediar entre acusación y fallo, como fácilmente puede constatarse de la simple lectura de lo actuado.

Entonces, ni desde el punto de vista de cumplimiento de las solas formalidades exigidas en la ley, ni desde la óptica de la substancialidad de los reparos, se cumplen los requisitos para que la demanda resulte admitida por dicho concepto. Lo que la demanda evidencia, es que el casacionista apenas exterioriza su desacuerdo con el fallo de segunda instancia tan sólo porque resultó adverso a los intereses que representa, pero no la pretensión de enunciar, desarrollar y demostrar la existencia de un concreto yerro de garantía y su definitiva incidencia en las 21 FI. 57 cno. Trib. 16 RAD.

No. 32449. CASAC1Ó RICHARD SÁNCHEZ BARC6 conclusiones del fallo. 5.- Siendo entonces ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de la causal invocada, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla, declarar desierto el recurso y ordenar la devolución del expediente al Despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, por cuanto de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado RICHARD SÁNCHEZ BARCO, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra este auto no procede recurso alguno. 17 RAD, No. 32449. CASACIÓN (4 RICHARD SÁNCHEZ BARCO,V Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria u;]