CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 32439 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32439 Acta No. 30 Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, de fecha 15 de marzo de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES promovió HUMBERTO VELÁSQUEZ FAJARDO.
I.
ANTECEDENTES Humberto Velásquez Fajardo demandó al Banco Popular S.A. y al Instituto de Seguros Sociales pretendiendo obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 2 de enero de 2003, los reajustes de ley y la indexación de las mesadas. Para fundamentar esas pretensiones, afirmó que ingresó a trabajar en el Banco Popular el 2 de enero de 1969, en la Sucursal Socorro (Santander); el 1 de enero de 1976, cuando el ISS inició la cobertura, fue afiliado a este instituto, hasta cuando se produjo el retiro voluntario el 10 de septiembre de 1992, cuando contaba con 44 años de edad; el 21 de noviembre de 1996 el Banco cambió de naturaleza jurídica, pasando de ser una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, a una sociedad comercial anónima; adquirió el status pensional el 2 de enero de 2003; es beneficiario del régimen de transición, por tanto se le aplica la Ley 33 de 1985 para efectos pensionales; el 28 de marzo de 2003, cuando contaba con 55 años de edad y más de 20 de servicio, solicitó al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación, solicitud que le fue negada, aduciendo que por tratarse de una empresa de derecho privado, la pensión estaría a cargo del ISS, cuando acreditara tener 60 años de edad; solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, sin obtener un resultado positivo a sus intereses y, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, es decir, que el Banco le debe reconocer la pensión de jubilación desde cuando cumplió 55 años de edad el 2 de enero de 2003.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto demandado se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los hechos 1, 3, 7, 13, 15, 16 y 18, negó los demás o manifestó no constarles y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa. (Folios 76 a 81). El Banco demandado, de su lado, también se opuso a las pretensiones del actor, en cuanto a los hechos admitió el 1, 2, 4, 10 y 12, parcialmente el 3, 8, 9 y 11, los demás los negó. Formuló las excepciones de inexistencia del derecho demandado; desvinculación del actor para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; ser el banco una entidad de carácter privado; estar la pensión a cargo de la entidad de previsión y no de la empleadora; ser el ISS el llamado a reconocer la pensión de jubilación; haber cumplido el Banco con la obligación de mantener afiliado al demandante al ISS durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo; haberse retirado el actor antes de cumplir la edad para la pensión de jubilación; haberse producido la privatización del Banco antes de que el demandante cumpliera la edad para la pensión de jubilación; cobro de lo no debido; pérdida de los privilegios por el cambio de naturaleza jurídica del banco; ser el Estado colombiano el obligado a reconocerle al demandante la pensión de jubilación de manera temporal, si tiene ese derecho, hasta cuando cumpla los 60 años de edad, si el ISS no lo pensiona desde cuando cumplió 55 años de edad; haber perdido el demandante el derecho a pensionarse a los 55 años de edad por no estar vinculado al banco para cuando cumplió esta edad; inaplicabilidad del régimen de transición; temporalidad del derecho hasta cuando cumpla los 60 años edad; prescripción y la genérica (Folios 102 a 119).
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 18 de abril de 2006, condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor del demandante a partir del 2 de enero de 2003, con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley, hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez, junto con la actualización del ingreso base de liquidación con el índice de precios al consumidor.
Advirtió que de las anteriores condenas no se le podía descontar al actor suma alguna por concepto de seguridad social. Absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones (Folios 162 a 177). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el Banco demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó, adicionándola para fijar como primera mesada la suma de $611.754,84.
Una vez que el ad quem dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda, afirmó que el cambio de naturaleza jurídica del Banco en el año de 1996, no comportaba la del vínculo del actor, pues cuando aquello aconteció y el Banco pasó a ser una empresa de derecho privado, ya el accionante se había retirado, vinculación en la que siempre ostentó la calidad de trabajador oficial, razón por la que le es aplicable la Ley 33 de 1985, y por consiguiente tiene derecho a pensión de jubilación a partir de la fecha en la que cumplió los 55 años de edad.
Manifestó que para la data en que entró en vigencia la mencionada ley, el actor contaba con más de 15 años de servicios, razón adicional por la cual debe aplicarse la normativa anterior a ésta, que no es otra que el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1 del Decreto 2767 del mismo año, que consagraban el derecho a la pensión de jubilación a los 50 años de edad, lo que significa que al accionante no lo afectó el cambio de régimen con la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el artículo 36 instauró un régimen de transición en el cual se conservan las condiciones para aquellos que estaban sometidos a un régimen anterior, en este caso la Ley 33 de 1985.
Respaldó el anterior aserto con la reproducción parcial que hizo de la sentencia proferida por esta Sala el 6 de julio de 2000. Agregó que la afiliación del demandante al ISS no quiere decir que el Banco haya quedado sustituido de la pensión de jubilación, pues queda a su cargo el reconocimiento y pago de esta prestación, con la consecuente obligación de seguir pagando los aportes para el seguro de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando aquel instituto se subrogue de esa carga, quedando por cuenta del Banco el mayor valor de la pensión de jubilación, si lo hubiere.
Cuanto a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, anotó que es un tema decantado por la jurisprudencia laboral, según la cual, debe reconocerse esta actualización aún a las pensiones de jubilación de orden legal causadas antes de la Ley 100 de 1993. En respaldo de lo anterior, citó y reprodujo apartes de la sentencia de 6 de julio de 2000, radicación No. 13336.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia del Juzgado, y en su lugar, disponga que la pensión se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios y lo confirme en lo demás. Con ese objetivo y acudiendo a la causal primera de casación propuso dos cargos contra la sentencia del Tribunal que fueron replicados.
PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Decreto 1650 de 1977; 17 de la Ley 153 de 1887; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1160 de 1994 y 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, y el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo se parte aceptando de manera expresa las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal respecto de los extremos del contrato de trabajo que vinculó a las partes, la terminación por mutuo acuerdo del mismo, el cambio de composición accionaria de la entidad demandada y la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales.
Luego de reproducir apartes de la sentencia recurrida, aduce que conforme a la jurisprudencia laboral, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluidos los servidores públicos, por ello, debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares por haber sido asegurados por el ISS y, por tanto, este instituto tiene la capacidad de reemplazar totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión reclamada.
Sostiene que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estuvieran sujetos a los seguros sociales obligatorios y asimilados a trabajadores particulares. Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.
Estimó el recurrente que habiendo cumplido el actor 55 años de edad estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, en el Acuerdo 224 de 1966, en el Decreto Ley 433 de 1971, en el Decreto 1650 de 1977 y en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.
Agregó que “Si a Humberto Velásquez Fajardo, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” y que las meras expectativas, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.” Arguye que “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985” sino que “apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado…”, y copia a continuación fragmentos de la sentencia C-147 de 1994 de la mencionada Corporación. Concluye afirmando que el Tribunal violó las disposiciones legales enlistadas en el cargo, por condenar a una persona jurídica de derecho privado a reconocer y pagar una pensión que corresponde al sector público.
LAS RÉPLICAS La apoderada del demandante se opuso a la prosperidad de los cargos por considerar que la sentencia acusada se encuentra ajustada a la ley y concordante con los hechos establecidos en el proceso, a fuerza de que la jurisprudencia reiterada de esta Corte, al resolver casos de contornos similares al presente, en donde la parte demandada es el Banco Popular, ha estimado la procedencia de la pensión de jubilación, al igual que la actualización del salario base de liquidación de la misma.
Lo propio hizo el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, pero únicamente respecto del primer cargo, pues afirmó que el segundo le resulta totalmente ajeno. Cuanto al primero, manifestó que la sentencia del Tribunal tiene soporte legal y está conforme con la jurisprudencia de esta Sala expuesta desde el 6 de julio de 2000, según la cual el régimen pensional aplicable en estos casos es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquella es la vigente al momento en que el actor hizo dejación de su cargo después de prestar servicios por más de 20 años, no obstante que para la fecha en que cumplió 55 años de edad a la entidad bancaria demandada le eran aplicables las disposiciones del sector privado en virtud de la privatización. IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura expone, en síntesis, dos temas, a saber: 1) Que por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el Tribunal debió aplicar el régimen pensional privado y no el del sector oficial y, 2) Que, aun tratándose de un trabajador oficial, el Tribunal debió aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales porque desde la Ley 90 de 1946, respecto de esta clase de servidores públicos afiliados a este instituto para los seguros de invalidez, vejez y muerte, la inscripción, en términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica sometimiento a ese régimen.
Cuanto a la tesis según la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, debe precisarse lo siguiente: El juez de la alzada dio por demostrado que el actor prestó sus servicios al Banco Popular entre el 2 de enero de 1969 y el 10 de septiembre de 1992, esto es, por más de 23 años; que para la data del extremo final de la relación laboral ostentaba la calidad de trabajador oficial, por cuanto el Banco era una sociedad de economía mixta; que cuando cumplió 55 años de edad el 2 de enero de 2003, la entidad bancaria demandada se había convertido en un ente de carácter privado y, además, que durante la vigencia de la relación laboral, el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde el 2 de febrero de 1976.
El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable porque era esta la normatividad que regía para la época en que el actor se retiró del Banco, hecho que sucedió el 10 de septiembre de 1992. Y por esa vía encontró que el derecho pensional del accionante estaba gobernado por la Ley 6ª de 1945. Entre tanto, la censura aboga por la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.
Cumple aquí precisar que tal y como lo sostiene el Banco, estrictamente el demandante no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial. Sin embargo, es oportuno advertir que la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 abolieron las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir, por el contrario, los conservaron de manera expresa, siempre que se cumplieran con ciertas condiciones que el mismo legislador impuso, en la primera, es decir, en la Ley 33, haber sumado por lo menos 15 años de servicios a entidades oficiales y, en la segunda, esto es, la Ley 100, además del tiempo servido o las semanas cotizadas, tener una edad mínima que tasó en 35 o 40 años si se trata de mujer u hombre.
En efecto, en el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y 35 o 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
Sobre el particular esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en oportunidades en las que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado, así lo ha considerado, entre muchas otras, en las sentencias del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621.
Con relación a que ha debido aplicarse el régimen del Instituto de Seguros Sociales por tratarse de un trabajador oficial, inicia la Sala por recordar que en la sentencia del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, de esta Corte, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión de jubilación. La Sala, en esa providencia estimó que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; tesis que, sin embargo, fue superada en decisiones posteriores.
Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76 ) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S. S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y, en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se dijo: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." Se sigue de lo dicho que el cargo no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye al fallo impugnado y, por esa razón, no prospera.
SEGUNDO CARGO También por la vía directa, acusa la sentencia por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Sostiene que en atención a que el actor se retiró del banco el 10 de septiembre de 1992, es decir, con anterioridad al 1 de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, la pensión que reclama aquél no es de aquellas previstas en esta ley, es decir, no pertenece al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, se tornaba improcedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión por la cual se fulminó condena en su contra.
En su apoyo trae a colación los salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Corolario de lo anterior, reitera, en sede de instancia deberá disponerse que el valor de la pensión se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, en tanto su desvinculación se produjo con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.
Así las cosas, y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en la que se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA el 15 de marzo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que HUMBERTO VELÁSQUEZ FAJARDO promovió contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la parte que recurrió en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32439 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA.
Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 28