32438(29-07-08) — Corte Suprema

32438(29-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «Para despachar el cargo, basta referirnos a los pronunciamientos de esta Corte, en donde se ha determinado el régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo oficial de servicio al Banco, antes de su privatización, en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621 y radicación 27594 del 8 de agosto de 2006, cuyo texto es: "El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. "Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. "En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. (...) "Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas. "En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. "... Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. "De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993. "Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado. "... Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: "...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...". En ese orden, es evidente que el ad quem, no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente, tal y como se ha reiterado por esta Corporación, pues la calidad de trabajador oficial que tuvo el demandante, no desapareció con el cambio de naturaleza de la demandada, y como Adalberto González, en su condición de trabajador oficial, prestó sus servicios por más de 20 años a la demandada, no es factible desconocerle la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad, como lo establece la Ley 33 de 1985». PENSIONES » EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS - Tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 100 de 1993, no anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a pensionarse PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD - Protege expectativas legítimas y no afecta derechos adquiridos PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » REQUISITOS - La falta de cotizaciones al ISS por parte del empleador, después de reconocer la pensión de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad, pues la consecuencia de tal omisión es que éste eventualmente no pueda ser subrogado por el instituto PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «La actualización del salario base para liquidar las pensiones de origen legal, distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, ha sido analizada en diversas oportunidades por ésta Sala de la Corte, como se precisa en la sentencia 31240 del 12 de febrero del 2008, en donde luego de transcribir algunos apartes de la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, con radicación No.28452. aplicables al asunto materia de este recurso, se concluyo que: “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en las equivocaciones jurídicas que le señala el censor». CONSIDERACIONES I: Para despachar el cargo, basta referirnos a los pronunciamientos de esta Corte, en donde se ha determinado el régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo oficial de servicio al Banco, antes de su privatización, en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621 y radicación 27594 del 8 de agosto de 2006, cuyo texto es: \"El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. \"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. \"En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. \"El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. (...) \"Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas. \"En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un \"privilegio\" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. \"... Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. \"De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993. \"Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado. \"... Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: \"...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...\". En ese orden, es evidente que el ad quem, no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente, tal y como se ha reiterado por esta Corporación, pues la calidad de trabajador oficial que tuvo el demandante, no desapareció con el cambio de naturaleza de la demandada, y como Adalberto González, en su condición de trabajador oficial, prestó sus servicios por más de 20 años a la demandada, no es factible desconocerle la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad, como lo establece la Ley 33 de 1985. Así las cosas, el cargo no prospera CONSIDERACIONES II: Dada la vía escogida para la formulación del cargo, no existe discusión sobre los extremos de la relación laboral, la fecha de nacimiento y el último salario devengado, pues el retiro se produjo el 30 de junio de 1993, cuando tenía más de 20 años de servicio al Banco demandado y cumplió la edad de 55 años el 27 de noviembre de 2001. En ese orden, conforme con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo decidió acertadamente el ad quem, con fundamento en decisiones mayoritarias de esta Sala frente a asuntos semejantes, instaurados contra el mismo Banco Popular. La actualización del salario base para liquidar las pensiones de origen legal, distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, ha sido analizada en diversas oportunidades por ésta Sala de la Corte, como se precisa en la sentencia 31240 del 12 de febrero del 2008, en donde luego de transcribir algunos apartes de la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, con radicación No.28452. aplicables al asunto materia de este recurso, se concluyo que: “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en las equivocaciones jurídicas que le señala el censor. Por lo tanto, el cargo no prospera y como consecuencia de ello, no Casa la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32438 ADALBERTO GONZÁLEZ AYALA Vs. BANCO POPULAR S.A CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32438 Acta No. 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio dos mil ocho (2008).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 13 de diciembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por ADALBERTO GONZÁLEZ AYALA contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES ADALBERTO GONZÁLEZ AYALA reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 27 de noviembre de 2001, por haber cumplido los requisitos de ley, con los reajustes causados, la indemnización moratoria, las sumas extra y ultra petita y las costas del proceso. Afirmó que laboró para el Banco demandado como supernumerario, entre el 10 de enero de 1972 y el 30 de junio de 1993, con un último sueldo promedio mensual de $355.844,33, relación que se terminó conforme a la conciliación firmada ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el día 25 de junio de 1993, en la que se pactó que al cumplimiento de la edad establecida por la ley, podía reclamar la pensión de jubilación al BANCO POPULAR S.A., la que solicitó sin que hubiese sido reconocida.

El Banco se opuso a las pretensiones del actor, admitió los extremos de la relación laboral, y los demás hechos de la demanda, salvo el último en que se indica que el demandante no firmó en la conciliación el reconocimiento de la pensión de jubilación, sino que podía solicitarla, lo que no le da derecho ni la obligación para concederla. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir, compensación y cosa juzgada.

La primera instancia terminó con sentencia del 4 de noviembre de 2005 (folios 167 a 172), mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, condenó al Banco a pagarle al actor una pensión voluntaria de jubilación a partir del 27 de noviembre de 2001 en cuantía mensual de $266.883, más los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre y hasta que el ISS le reconozca la pensión de vejez; absolvió al Banco de las demás pretensiones, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, el ad quem, mediante providencia del 13 de diciembre de 2006 (fls. 7 a 17), modificó la de primer grado, elevando el valor de la mesada pensional a $461.523, a partir del 27 de noviembre de 2001. El Tribunal situó la controversia jurídica en determinar si el Banco le correspondía cubrir o no la pensión de jubilación solicitada, como este la alegaba, o como lo decía el demandante de que la pensión no debía ser inferior al salario mínimo legal vigente a la fecha de la causación, junto con el derecho a la indemnización moratoria.

Con fundamento en la sentencia del 13 de diciembre de 2001 Radicación 16922, de esta corporación concluyó “ que el cambio de naturaleza jurídica de una entidad oficial que pasa al sector privado, no afecta el carácter de la vinculación de los empleados cuyo retiro de la misma operó con anterioridad a ese hecho, permaneciendo para estos incólume el carácter de su vinculación ”.

Respeto a la situación específica del demandante, observó que “ en el plenario está demostrado que estuvo vinculado al BANCO POPULAR entre el 10 de enero de 1972, y el 30 de junio de 1993, tiempo en el cual el mencionado banco tenía el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del estado, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, el demandante al dejar su cargo tenía el carácter de trabajador oficial.” Y con base en el pronunciamiento de esta Sala de julio 11 de 2000, radicación 13783, concluyó que al actor le era “ aplicable lo estipulado en el artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, en el sentido de que su edad de jubilación lo era a los 55 años, por haber servido en vigencia de dicha ley 20 años de servicios continuos...”.

Por lo que concluyó, que la pensión del actor no era voluntaria sino legal. Sobre el monto de la Pensión observó que como la pensión se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, cobijada por el régimen de transición regulado en el artículo 36, procede la actualización de la primera mesada, como lo expresó la Corte en sentencia del 8 de agosto de 2000, Rad, 13.426, calculando el ingreso base de liquidación con los parámetros definidos en la sentencia 13336 de julio 6 de 2000 de esta corporación. Referente a la Indemnización moratoria observó, que el demandante solicitó la consagrada en la ley 10 de 1972, mientras que la pensión otorgada corresponde a la del régimen de transición regulado por la Ley 100 de 1993, a las que la jurisprudencia ha decantado el pago de intereses moratorios por mora en el pago de las mesadas, conforme al artículo 141, pero como éstos no se solicitaron no procedía su reconocimiento.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Con fundamento en la causal primera de casación laboral formula dos cargos que no tuvieron réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case totalmente la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, aspira que se case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo del a-quo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por “ interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. ” En la demostración aduce que no discute los extremos del contrato que vinculó a las partes, la terminación por mutuo acuerdo, el último cargo desempeñado, la finalización del vínculo laboral a través de acuerdo conciliatorio, la fecha de nacimiento del actor, el último salario devengado y el haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante su vinculación con el Banco demandado.

Luego de copiar algunos apartes de la sentencia recurrida, sostuvo que “ La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.” Que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Adalberto González Ayala, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular.

Que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Indicó que la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, y que al no establecer ninguna excepción, “ no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada ”.

En donde el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, por lo que se deben aplicar el régimen legal de los trabajadores particulares. Señaló que “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales ”.

Denunció que el “Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior”. Que tampoco tuvo en cuenta el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que “ dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros…. todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ".

Asimilación de trabajadores oficiales a particulares, que había sido establecida por el artículo 3° de la Ley 90 de 1946. Precisó que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que el régimen de transición del artículo 36 ibidem, “ señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” por ello señaló que al demandante “no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador ”.

Que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990 estableció quienes “ quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez… por lo que mientras estuvo al servicio del banco, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo ”.

Derecho que iniciará desde la fecha en que reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS, por lo que consideró que el sentenciador, le dió un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y “ al artículo 2° de la Ley 33 de 1985, a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Adalberto González…” SE CONSIDERA Para despachar el cargo, basta referirnos a los pronunciamientos de esta Corte, en donde se ha determinado el régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo oficial de servicio al Banco, antes de su privatización, en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria.

Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621 y radicación 27594 del 8 de agosto de 2006, cuyo texto es: "El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. "En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

( ) "Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

"En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. " Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

"De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993.

"Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

" Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ". En ese orden, es evidente que el ad quem, no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente, tal y como se ha reiterado por esta Corporación, pues la calidad de trabajador oficial que tuvo el demandante, no desapareció con el cambio de naturaleza de la demandada, y como Adalberto González, en su condición de trabajador oficial, prestó sus servicios por más de 20 años a la demandada, no es factible desconocerle la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad, como lo establece la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria “ por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” En la demostración plantea que en el evento remoto de considerar la Corte que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación como lo dispuso el Tribunal, con fundamento en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 8 de agosto de 2000, Radicación No. 13.426, por cuanto el actor se desvinculó el 30 de junio de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que considera que la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Copia apartes de algunos salvamentos de voto para concluir que “ si la pensión reclamada por el señor Adalberto González Ayala, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación actualizando el ingreso base para liquidarla, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia esa H. Sala de Casación Laboral de 8 de agosto de 2000 (Radicación No. 13.426), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo. ” SE CONSIDERA Dada la vía escogida para la formulación del cargo, no existe discusión sobre los extremos de la relación laboral, la fecha de nacimiento y el último salario devengado, pues el retiro se produjo el 30 de junio de 1993, cuando tenía más de 20 años de servicio al Banco demandado y cumplió la edad de 55 años el 27 de noviembre de 2001.

En ese orden, conforme con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo decidió acertadamente el ad quem, con fundamento en decisiones mayoritarias de esta Sala frente a asuntos semejantes, instaurados contra el mismo Banco Popular. La actualización del salario base para liquidar las pensiones de origen legal, distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, ha sido analizada en diversas oportunidades por ésta Sala de la Corte, como se precisa en la sentencia 31240 del 12 de febrero del 2008, en donde luego de transcribir algunos apartes de la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, con radicación No.28452. aplicables al asunto materia de este recurso, se concluyo que: “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en las equivocaciones jurídicas que le señala el censor.

Por lo tanto, el cargo no prospera y como consecuencia de ello, no Casa la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio promovido por ADALBERTO GONZÁLEZ AYALA contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32438 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 16