CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.32435 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32435 Acta No. 23 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBERTO OSORIO RODRIGUEZ, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A. I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada sociedad, para que se le condene, en cuanto interesa al recurso de casación, a la devolución de las deducciones ilegales por retención en la fuente realizada sobre la liquidación de prestaciones sociales y sobre las bonificaciones y al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la empresa demandada desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 20 de septiembre de 1996. El día 22 de septiembre de 1993 se acogió al régimen de salario integral y cesantías regulado en la ley 50/90. Durante la relación laboral se le hicieron descuentos por retefuente equivalente a 15.42%.

El 11 de septiembre de 1998 interrumpió la prescripción. La demandada se opuso a las pretensiones, manifestó que a la terminación del contrato se procedió a la liquidación de las prestaciones sociales en la que aparecen unas deducciones por aportes al fondo de solidaridad social, valor de un préstamo normal y uno de vivienda. Mediante sentencia del 16 de julio de 2004 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena condenó a la demandada a pagar la suma de $2´746.803,00 a título de diferencia por retención en la fuente aplicada en la liquidación definitiva mayor a la establecida en la ley, esta suma se pagará indexada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de las partes el Tribunal Superior de Cartagena revocó el fallo del juzgado y en su lugar absolvió a la demandada. Consideró, el Tribunal, en cuanto a los puntos objeto del recurso de casación, que su decisión se limita a determinar cual es el valor real de la retención en la fuente que debe aplicarse a la bonificación por terminación del contrato de trabajo y al pago correspondiente a la liquidación del contrato de trabajo.

Luego de referirse al concepto de retención en la fuente, precisó que las normas aplicables al presente caso son los artículos 1º del decreto 2323 de 1995 y 9º del decreto 400 de 1987, cuyos textos transcribe. Con apoyo en las liquidaciones que aparecen en los folios 10 y 11 y el dictamen pericial, sostuvo que el último contiene un error pues el “Decreto 2323 de 1995, regula el porcentaje exento del valor total de los pagos recibidos por el trabajador, luego ante una vinculación laboral, cuyo salario es integral y pagaderos mensualmente, el empleador como agente retenedor debe efectuar la operación, deduciendo del valor recibido por el trabajador del 30% como renta exenta y lo que resulta de ello da un valor que es la renta gravable, este valor se ubica en la tabla de retenciones y se obtiene un porcentaje que al aplicarse a la renta gravable da el valor que debe retenerse.

A su vez, el Decreto 400 de 1987, es norma específica aplicable a las retenciones aplicables a las indemnizaciones y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, en ésta norma se explica claramente que operación debe realizarse para obtener la retención de la fuente, indicándose sacar el salario promedio mensual de los últimos 12 meses, y obtenido ésta se aplica la tabla de retención. Al valor de la bonificación se deduce el 30%, como renta exenta y el resultado de éste se tiene como renta gravable y a ésta se le aplica el porcentaje de la tabla de la renta, resultando la suma que corresponde a retener.” (Folio 22).

Agregó, que el perito no incluyó el valor del préstamo por ley 50 de 1990, correspondiente a la suma de $4.686.000,00, la que recibió el trabajador, y por ello debía incluirse con los demás factores, como así no se hizo, se rebaja el valor a retener. Y en cuanto a la bonificación, aclaró, que el perito al efectuar la deducción del 30% del ingreso promedio $2.615.000,00 obtuvo un ingreso gravable en la suma de $1.830.500, para un porcentaje de 15.42% y por lo tanto le resultó una suma inferior a la que efectivamente le descontaron en la liquidación final al trabajador.

Reitera que se aplicó mal el decreto 400 de 1987 artículo 9º, según el cual la suma sería de $2.615.000, para un porcentaje de 19.56% para la retención en la fuente. Realizó luego las operaciones pertinentes y al confrontarlas con las que aparecen en la liquidación de prestaciones sociales del trabajador, concluyó, que las deducciones realizadas por la demandada, y que constan en los folios 10 y 11 se ajustan a las normas citadas.

En efecto, en cuanto a la liquidación de prestaciones sociales consignó los siguientes valores: “ $1.307.500 Por concepto de vacaciones $1.917.667,oo Por Sueldo básico. $4.686.000,oo Por concepto de Préstamo. $4.358.333,oo Por Bonificación prima de antigüedad. $12.269.505. A ese valor se le deduce la renta exenta que corresponde al 30% lo que da una suma de $3.680.851,50, quedando como ingreso gravable de $8.588.653,50 a ese valor se le aplica la tabla de retención y da un porcentaje de 15.42%, aplicado al valor de $8.588.653,50, arroja la suma de $1.324.370.37.”(Folio 23).

Suma que corresponde al valor retenido por la empresa. En relación con la bonificación por retiro del trabajador sostuvo: “De la liquidación de prestaciones sociales por retiro, que obra a folio 11 se observa que el trabajador recibió la suma de $77.329.037,oo. Al aplicar el Decreto 400 de 1987, artículo 9º tenemos que la operación es la siguiente: Como en el referido documento la empresa consignó que el salario promedio del trabajador en los doce meses fue de $2.615.000, éste valor se ubica en la tabla de retención de la fuente, del año en que se produjo el retiro del trabajador, en los intervalos del 2.600.001 a 2.650.000, arroja el 19.56% Este paso esta (sic) previsto en el literal a del artículo 9 del Decreto 400 de 1987.

Obtenido este porcentaje se le aplica a la renta gravable, que corresponde a la suma de $54.130.325.oo, porque del valor recibido se dedujo el 30% de renta exenta. A este valor se le aplica el 19.56% lo que arroja la suma de $10.587.891,74, correspondiente al valor que debía retener el empleador a la liquidación final del contrato de trabajo.

Este valor fue la suma retenida e incluida en las deducciones de la liquidación final que obra a folio 10 del expediente.” (Folios 23 y 24). En consecuencia revocó la condena impuesta por el Juzgado por ese concepto. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “Declaración del Alcance de la impugnación. La impugnación que hago tiene como finalidad que se case en su totalidad la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral de fecha 31 de octubre de 2005 en cuanto revoco (sic) la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y en su lugar absolvió a la demanda de todas las pretensiones.

Una vez casada la sentencia atacada, y constituida en sede de instancia, la Honorable Corte Suprema de Justicia procederá a revocar la absolución impartida por el ad quen en el sentido de confirmar la condena impartida por el ad quo en lo que se refiere a la devolución de las deducciones ilegales y excesivas por retención en la fuente realizadas sobre la liquidación de prestaciones sociales del trabajador y sobre las bonificaciones.

Como consecuencia de la anterior condena, y también, en sede de instancia, revocará la absolución impartida por el juez de primera y de segunda instancia y procederá a acceder al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el art. 65 del C.S. del T. Expresión de los motivos de casación. Con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el articulo 87 del C. de P.L. y de la S.S, modificado por el articulo 60 del decreto 528 de 1964, formulo el siguiente cargo contra sentencia impugnada: Acuso a la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral de fecha 31 de octubre de 2005 de violar indirectamente, los arts. 1° y 2° del Decreto 2323 de 1995, el art. 9° del Decreto 400 de 1987 por la aplicación de estas normas a situaciones de hecho que no son las configuradas por los medios instructorios que obran en autos y los artículos 51 del C. de P.L. y de la S.S., 59-1, 65 (modificado por el art. 29 de la ley 789 de 2002), 149, 150 y 151 del C.S. del T. por falta de aplicación en concordancia con los arts.1602, 1603, 160 del Código Civil Colombiano. Sustentación. El art. 1° del Decreto 2323 de 1995 establece: “A partir del 1 de enero de 1996 el treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador se consideran exentos, sin perjuicio de los ingresos que por virtud de leyes o disposiciones especiales tengan el carácter de exentos” El art. 2° del mismo cuerpo de normas señala: “La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, contenida en el artículo 383 del Estatuto Tributario, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente: “…” Por otro lado, el decreto 400 de 1987 en su articulo 9° consagra la retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro voluntario así: “Art. 9°.

La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así: a) “Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12) o por el numero de meses de vinculación sí es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro, y b) “Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso.

La cifra resultante será el valor a retener.” De conformidad con las anteriores normas, en relación con la retención en la fuente sobre la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor al aplicarse el procedimiento establecido en los art. 1 y 2 del decreto 2323 de 1995 y, con fundamento en el criterio sugerido por el perito designado dentro del proceso -que fue acogido por el juez de primera instancia- encontramos que, contrario a lo considerado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, los valores que debieron deducirse al demandante eran de $818.563.42 y no de $1324.370.37 como lo hizo la demandada.

El error cometido por el Tribunal resulta de ¡inapreciar o mejor no dejar establecido estándolo que al actor no se le había cancelado al momento de la finalización del contrato de trabajo la suma de $4.686.000 que fue incluida por la demandada al momento de efectuar el procedimiento cuantitativo para la retención. El error es ostensible, además, por encontrarse probado dentro del proceso que tal suma no fue entregada por la parte demandada al demandante.

Hago ver a la Honorable Corte Suprema de Justicia que de la apreciación de esta prueba, surge la conclusión que condujo a la condena en contra de la demandada por el a quo. En cuanto a la retención en la fuente de la bonificación por retiro del trabajador cuyo sustento normativo se encuentra en el art. 9 del Decreto 400 de 1987, su aplicación por parte del Tribunal de segunda instancia, también se fundamenta sobre la falta de apreciación de la prueba pericial habida cuenta de que a través de a operación tomada por el a quo conforme, repito, al experticio, resulta que el valor a retener era de $8.346.896.25 y no de $10.587.891.774 generándose una diferencia a favor del demandante, es decir, al actor se le retuvo en la fuente las sumas de $10.587.892 sobre indemnización equivalente al 19.56% de la tabla y de retención en la fuente, y de $1.324. 370 sobre una suma indeterminada si se considera que en cuanto a la indemnización se dijo en el, documento de finiquito y liquidación que era sobre indemnización. Nada se dijo sobre la última suma señalada.

Pero cual era el procedimiento a seguir? Debio (sic) considerar el expatrono que sobre ingresos laborales provenientes de una relación de trabajo el 30% de dichos pagos es renta exenta, deducido ese 30% sigue otra deducción, y es la cotización para esas operaciones queda la base gravable, la cual se lleva a la tabla establecida por el Gobierno y la misma señala un porcentaje y el monto a deducir.

Adjunto un modelo de la de 1996, decreto 2393 de 29 de diciembre de 1.995. Que hizo la empresa en los dos casos ilegales de retención? Aplico (sic) directamente sobre el monto de la tabla (rasa) sin tener en cuenta las exenciones de ley, para el caso de cesantías y salarios, por ello retuvo de mas. En cuanto a la bonificación, hizo lo mismo y no aplico (sic) lo establecido en el art.9 del Decreto 400 de 1.987 vigente para la época en cuyo literal a) explica claramente el procedimiento a seguir para la retención en casos de despidos injustificados y de bonificaciones 19.56% sino de 16.13% y no sobre la totalidad de la bonificación sino sobre la suma de $1.917.667, lo que arroja una retención de $310.500 y no de $10.587.892 como se hizo.

La disposición arriba mencionada dice que es el promedio de todos los salarios de los últimos doce meses de labor (incluye salarios y demás complementos salariales) lo que se considera como base gravable para retener sobre indemnizaciones o bonificaciones por retiro, pero, en todo caso, la base gravable no debía ser superior a $1.917.667 ya que el actor devengaba salario integral, es decir, nunca iba a presentar salario promedio si se entiende que en aquel va todo.

Por demás, esa suma es la que anuncia el patrono como salario base para liquidar prestaciones sociales definitivas en el documento que instrumenta la liquidación definitiva que yo no objete ni hice miramiento alguno. En consecuencia, frente al tema de retención sobre cesantías y salarios opera el procedimiento de rentas exentas (30% mas porcentaje por concepto de aporte para pensión, 3.25%, creo, para 1996).

Lo que queda es la gravable que se debe confrontar con la tabla. Frente al tema de indemnizaciones por despido injustificado o bonificaciones por retiro, es claro el procedimiento del art. 9 del Decreto 400 de 1.987. Asi (sic) es como, al encontrarse que, las sumas descontadas por retención en la fuente superan los límites establecidos en la ley y, en concordancia con los arts, 149, 150 y 151 del C.S. del T., deviene la procedencia de condenar a la sanción moratoria consagrada en el art. 65 del C.S. del T. Ahora bien, el fundamento de la no aplicación de las normas mencionadas es la falta de apreciación de las pruebas que obran en autos, las cuales al ser consideradas conducen a la condena en contra de la demandada.

En otras palabras, la prosperidad de devolución de las sumas descontadas por retención en la fuente bajo los términos consagrados en los arts. 59-1, 149, 150 y 151 del C.S. del T., constituyen la causa generadora de las consecuencias jurídicas del art. 65 del C.S. del T.” (Folios 12 a 16). Por su parte el opositor sostiene que la empresa actuó de buena fe y realizó las deducciones de conformidad con uno de los criterios aceptados al respecto.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero indicar que al tiempo se persigue la devolución de lo descontado por retención en la fuente de manera ilegal, y se pretende demostrar las consecuencias laborales por tal conducta del empleador. La Sala se ocupara de lo que concierne al segundo punto, puesto que la devolución de retención en la fuente escapa a su competencia; ha dicho la Corte – sentencia del 6 de diciembre de 2001, radicación 16626-: La retención en la fuente, como lo dispone el artículo 365 del Estatuto Tributario, constituye un pago anticipado del impuesto sobre la renta y sus complementarios, por lo que, en su recaudo, el ISS solo actuó como agente retenedor (art. 368 ibídem.), no siendo procedente, en consecuencia, ordenar su devolución por la jurisdicción del trabajo, por no ser de su competencia. El Tribunal, para revocar la sentencia condenatoria del juzgado, se fundamentó en los artículos 1º del decreto 2323 de 1995 y 9º del decreto 400 de 1987, y concluyó que las deducciones realizadas por la empresa en la liquidación de prestaciones sociales se ajustan a dichas normas.

Es decir, que se trata de un argumento de naturaleza jurídica, no susceptible de ataque mediante un cargo por la vía indirecta, pues como se verá adelante, la discordancia no surge de los supuestos fácticos, sino del alcance normativo, y por lo tanto, el fallo del Tribunal, tiene vocación de permanencia. Por su parte el recurrente orienta su ataque por la vía indirecta por la aplicación de las mismas normas a situaciones de hecho que no son las configuradas por los medios instructorios que obran en autos.

Y señala que “El error cometido por el Tribunal resulta de inapreciar o mejor no dejar establecido estándolo que al actor no se le había cancelado al momento de la finalización del contrato de trabajo la suma de $4.686.000 que fue incluida por la demandada al momento de efectuar el procedimiento cuantitativo para la retención. El error es ostensible, además, por encontrarse probado dentro del proceso que tal suma no fue entregada por la parte demandada al demandante.

Hago ver a la Honorable Corte Suprema de Justicia que de la apreciación de esta prueba, surge la conclusión que condujo a la condena en contra de la demandada por el a quo ”. De lo anterior, se puede deducir, pues el recurrente no lo hace de manera precisa, que el error que se le atribuye al Tribunal se hace consistir en haberle dado valor a la suma de $4.686.000,00 que aparece en la liquidación de prestaciones sociales (folios 10 y 11).

Al respecto, el recurrente se limita a afirmar que dicha suma no se le había cancelado al trabajador, sin mencionar ninguna prueba que acredite ello. Por el contrario, el Tribunal se fundamentó en la liquidación citada en la cual aparece ese valor por concepto de préstamo ley 50/90, la que está firmada por el trabajador sin ninguna manifestación de inconformidad.

En varios apartes de la sustentación del cargo, se hace referencia a que el Tribunal se apartó del criterio sugerido por el perito, y a la falta de apreciación de la prueba pericial, prueba que no es calificada en el recurso extraordinario, y en consecuencia mal puede edificarse sobre ella un ataque en casación. El recurrente, manifiesta, que el salario promedio que se tomó para liquidar las prestaciones sociales fue de $1.917.667, lo que se ajusta a la realidad, pues el actor tenía salario integral y en consecuencia nunca iba a presentar salario promedio.

Para concluir que lo anterior no es cierto, basta remitirnos al folio 11 donde se lee: “ULTIMO SUELDO FIJO: $2.615.000.00 PROMEDIO ULTIMOS DOCE MESES: $2.615.000,00 INTEGRAL”. En relación con la forma de liquidar la retención en la fuente por el pago de la bonificación por retiro, el Tribunal recurrió al artículo 9º del decreto 400 de 1987, cuyo texto es citado tanto por el juez plural como por el recurrente y es el siguiente: “La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador se efectuará así: a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12) o por el numero de meses de vinculación sí es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro, y b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso.

La cifra resultante será el valor a retener.” Es decir, que el porcentaje de retención se determina sobre el ingreso mensual promedio recibido por el trabajador en los últimos 12 meses, que como acertadamente lo señala el recurrente, al ser salario integral, el promedio equivale a la misma suma. Por lo anterior, no incurrió el Tribunal en la violación de la ley que se le atribuye en el cargo, el que por lo tanto no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 31 de octubre de 2005, en el proceso seguido por ALBERTO OSORIO RODRIGUEZ contra la sociedad PETROQUIMICA DE COLOMBIA S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria