CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32428 NAZLI DÍAZ CAICEDO Vs. MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad No. 32428 Acta No. 14 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008) La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por NAZLI DIAZ CAICEDO, quien actúa en su propio nombre y como representante legal de sus hijas menores VALENTINA Y CAROLINA LLANOS DIAZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por las recurrentes al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Las demandantes promovieron el proceso con el fin de obtener que se condene a los accionados al pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Nelson Llanos Uribe, a partir del 24 de febrero de 2001. Se expuso que la señora Nazly Díaz Caicedo contrajo nupcias con Nelson Llanos Uribe el 14 de febrero de 1981, unión de la que nacieron las menores Valentina y Carolina; que el señor Llanos Uribe falleció el 24 de febrero de 2001; que laboró con el Municipio de Santiago de Cali durante 16 años y 14 días y así mismo estuvo afiliado al ISS; que las demandantes solicitaron la pensión de sobrevivientes tanto a la empleadora como al ente de seguridad social, pero ambos negaron el derecho reclamado invocando diferentes motivos; que el municipio demandado expidió un bono pensional.

En la contestación de la demanda el municipio aceptó los hechos relevantes, se opuso a las pretensiones aduciendo que al momento de su muerte el señor Llanos Uribe no laboraba en esa entidad. Por su parte el ISS también aceptó los hechos, se opuso a las pretensiones con el argumento de que el occiso no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago, que conoció del asunto por disposiciones sobre descongestión judicial, en sentencia de 4 de agosto de 2006, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por las demandantes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la del juzgado.

El Tribunal dijo: “ a) Siendo que el señor Nelson Llanos Uribe, esposo y padre de las demandantes, falleció el 24 de febrero de 2001 (fl. 9), la norma legal que debe regular el presente conflicto no es otra que el artículo 46 de la ley 100 de 1993. “b) El referido precepto exige, para acceder a la pensión de sobrevivientes, (a) que el afiliado se encuentre cotizando y hubiere aportado por lo menos 26 semanas a la fecha de su muerte o, (b) que habiendo dejado de cotizar, hubiere cotizado durante 26 semanas, por lo menos, dentro del año anterior a su muerte.

“c) La única prueba existente en autos sobre aportes al ISS es el documento de folio 25 en el que se puede leer que la última cotización se hizo en diciembre de 1995. Siendo que no estaba cotizando cuando la muerte del afiliado ocurrió, no tiene aplicación la opción (a). Tampoco la (b) tiene acogida por la sencilla razón de que en el año anterior a su muerte, no encontrándose cotizando, no aportó las 26 semanas legalmente requeridas.

“d) Queda por determinar entonces si por vía de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa pueden acceder las demandantes al derecho deprecado. “La aplicabilidad de aquella directriz requiere que el trabajador haya cotizado, antes de entrar en vigencia el régimen pensional, un mínimo de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte o 300 en cualquier tiempo.

Conforme a las pruebas allegadas a los autos el afiliado alcanzó a cotizar al ISS un gran total de 150 días equivalentes a 21.42 semanas tiempo que no reúne las exigencias del artículo 6º del acuerdo 049 de 1990 que es el precepto que contiene la normatividad vigente antes de la ley 100 de 1993. “En principio podría pensarse que la pensión es viable por el camino de la condición más beneficiosa teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados al Municipio de Santiago de Cali entre el 18 de diciembre de 1979 y el 31 de julio de 1995 y para lo cual expidió el bono pensional pertinente conforme a lo dispuesto en el literal f del artículo 13 de la ley 100 de 1993.

“Sin embargo ello no resulta viable por lo siguiente: “La previsión legal del literal F antes citado está referida al exclusivo objetivo de hacer procedentes las pensiones y prestaciones que la ley 100 reconoce ya en su régimen de prima media ora en el de ahorro individual con solidaridad y para tal fin, y solo para ese, otorga validez al tiempo de servicio prestado como servidor público antes de la ley 100/93.

“Hay que resaltar que al aplicar el principio de la condición más beneficiosa se hace un reconocimiento expreso de la improcedencia del derecho demandado – en este caso la pensión de sobrevivientes – en términos de la ley 100 razón por la cual se recurre al régimen vigente con anterioridad –acuerdo 049 de 1990- para aplicarlo en defecto de aquella.

“Bajo esta premisa la procedencia o no del derecho por vía de la condición más beneficiosa debe estudiarse a la luz del citado acuerdo mas nunca de la ley 100 en tanto ya quedó dicho que esta normatividad no le es aplicable y mal puede regularlo para unos efectos y para otros no. El principio de inescindibilidad lo impide. Esta es la razón por lo que resulta improcedente acoger la petición de la parte apelante en tanto pretende que para el reconocimiento de la pensión el juzgador elabore un tercer régimen compuesto por normas del acuerdo 049 y ley 100.

“Por lo demás, es claro que la pensión no puede estar a cargo del Municipio de Cali en tanto el tiempo laborado a su servicio sólo llegó a los 16 años y 14 días tiempo insuficiente conforme a la ley 33/85, y al momento de su muerte no laboraba para dicha entidad.” RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo, para que en instancia revoque el del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones del libelo.

Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto. PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 36 de la Ley 100 de 1993; 34 del Decreto 1748 de 1995; 16 del CST y 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para la demostración, comienza por transcribir el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y aduce que el Tribunal debió aplicar esta norma debido a que el causante trabajó más de 15 años y adquirió el derecho a la pensión de jubilación cuando cumpliera la edad, pero al fallecer antes, el derecho se transmite a sus beneficiarios, pero como fue afiliado al ISS es esta entidad la que debe reconocer la prestación económica.

También dice que se infringió el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo por cuanto la ley nueva no afecta situaciones definidas o consumadas bajo normas anteriores, principio que guarda armonía con los artículos 48 y 53 de la C. P.; que igualmente quebrantó el régimen de transición, que para el sector territorial entró en vigencia el 30 de julio de 1995, si se tiene en cuenta que el causante había trabajado con el Municipio de Santiago de Cali durante 5.623 días, tiempo al cual le suma las semanas cotizadas al ISS y arroja un total de 824.70 semanas, tiempo que debió acumularse para el otorgamiento de la prestación. Trascribe finalmente apartes de las sentencias de esta Sala del 2 de abril de 2001 y del 31 de mayo de 1998, radicados 15.279 y 10.416.

La réplica manifiesta que la Ley 171 de 1961 no fue invocada durante el proceso, ni tiene nada que ver con la pensión de sobrevivientes, que es la pretensión formulada; además que no se atacan todos los soportes jurídicos y probatorios de la sentencia. SE CONSIDERA El recurrente denuncia básicamente la infracción directa del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pero la acusación así planteada no es de recibo porque la controversia en las instancias no se desarrolló sobre la base de la transmisión de una pensión consolidada, sino sobre otras bien distintas.

El tema que se propone ahora no formó parte de las pretensiones iniciales, ni fue causa petendi de la demanda original; por ello no fue materia de ninguna mención en el fallo acusado, ni siquiera en el dictado por el juzgado, siendo esa razón suficiente para que se desestime el cargo, porque no es el recurso extraordinario ocasión para que se reforme el libelo o para que se estudien situaciones diferentes a las debatidas durante las instancias, ya que es sabido que en este nivel están vedados tanto los medios como las pretensiones nuevas.

La naturaleza propia del recurso de casación, que tiene como su objetivo central garantizar que las sentencias dictadas por los jueces de instancia, susceptibles de ese medio de impugnación, observen y estén ajustadas a la ley sustantiva, requiere como uno de sus supuestos que los asuntos que se discutan en él hayan sido propuestos por las partes interesadas desde el inicio del proceso y que los mismos hagan parte de las materias sobre las que debe pronunciarse el Juez o el Tribunal, salvo lo atinente a las facultades de ultra y extrapetita, pero ese no es el caso.

Aquella es la única forma en que la Corte de Casación puede ejercitar, sin desbordamientos ni desconocimiento del debido proceso, el control jurídico que le ha sido atribuido; además busca evitar que se viole el derecho de defensa, en tanto la parte contraria no tendría oportunidad de contraprobar o alegar para desvirtuar los nuevos hechos, lo cual cobra mucha importancia en el presente caso en tanto la procedencia de la pensión restringida que el cargo propone depende de unos supuestos aplicables al trabajador oficial, hecho que no fue objeto de discusión en este proceso y por ende la accionada no tuvo oportunidad de contradecir.

Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia, por la vía indirecta, la interpretación errónea del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración copia el texto de la norma acusada y del examen que hizo el Tribunal sobre la misma, para luego afirmar que el conflicto debió decidirse con el literal c) –que trascribe– y concluye con el siguiente planteamiento: “El Tribunal le dio pues una interpretación errónea a dicho precepto al limitar lo que a su juicio tiene validez al otorgar solamente derechos al tiempo de servicio prestado como servidor público antes de la ley 100 de 1993, pero que en su cuerpo normativo incluye derechos para el reconocimiento y pago de las pensiones de sobrevivientes.” El opositor alega que la acusación incurre en una grave inconsistencia al denunciar la interpretación errónea por la vía indirecta, aparte de que no ilustra en qué consistió el errado entendimiento que le achaca al juzgador.

SE CONSIDERA Aunque la crítica del opositor es válida por cuanto resulta equivocado acusar por la vía indirecta la interpretación errónea de una disposición legal, dado que ello es imposible, tal reparo no inhabilita el cargo, pues de la demostración desplegada deduce la Sala que se trató de un lapsus calami y que el recurrente realmente invoca la vía directa.

Sin embargo, se advierte que el recurrente no indica cuál es la exégesis que critica, ni cuál es la que propone, que es la actividad que de manera concisa debe desarrollarse cuando se acusa la interpretación errónea. Por otra parte, es cierto que el Tribunal se refirió a la norma señalada en el cargo e hizo una hermenéutica de la misma, pero ese sustento del fallo no aparece aislado, sino concatenado con otros argumentos como que el causante no cumplió con ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ni con los del 6º del Acuerdo 049 de 1990, y que solo es viable la aplicación de un régimen y no la mezcla de ellos, sustentos que no son atacados y que por quedar indemnes sirven de pilar a la decisión. De todas formas, conviene aclarar que el ad quem en ningún momento restó eficacia, para todos los eventos que examinó, al tiempo de servicios prestado como servidor público para efectos de las pensiones y prestaciones establecidas en la citada Ley 100, sino que consideró que en este caso concreto no había lugar a esa contabilización debido a que el derecho no debía decidirse con base en dicha ley, sino en el Acuerdo 049 de 1990, que habla de semanas cotizadas y no laboradas, situación que descarta la aplicación de aquel supuesto, amén de que esa tesis que no es refutada por el recurrente y no puede la Corte estudiar oficiosamente.

En consecuencia, el cargo se desestima. TERCER CARGO Denuncia la violación directa del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Dice que el Tribunal cometió los siguientes “errores de derecho”: “Dar por demostrado, sin estarlo, que para la fecha de la solicitud de la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguros Sociales, el Municipio de Cali había redimido el Bono Pensional por el tiempo de servicio equivalente a 5.623 días, correspondiente al señor NELSON LLANOS URIBE.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la muerte del señor NELSON LLANOS URIBE, a pesar de haber trabajado 5.623 días con el Municipio de Cali, no dejaba derecho transmitir la pensión de sobreviviente a la demandante.” En la demostración explica que el Tribunal, a pesar de apreciar el tiempo servido al Municipio de Cali, se equivocó cuando afirmó que por ese tiempo se expidió el bono pensional, con lo que desconoció que en realidad no hay prueba de dicho bono, como quiera que en la contestación de la demanda el municipio manifestó que reconocerá el bono cuando el ISS así lo requiera.

Igual conclusión se extrae del oficio de folio 93 mediante el cual se dio respuesta al oficio 559 emanado del juzgado del conocimiento. El opositor explica que el recurrente entremezcla dos causales antagónicas, como son la vía directa y la indirecta. Dice que aun aceptando que en realidad pretendió poner de presente la existencia de errores de hecho, tampoco tiene razón porque los yerros endilgados son jurídicos y no fácticos.

SE CONSIDERA Tiene razón el opositor cuando manifiesta que el cargo entremezcla la vía directa y la indirecta, lo cual resulta indebido, porque como ha señalado reiteradamente tanto la doctrina como la jurisprudencia la primera se presenta cuando el error se produce en el plano de lo meramente jurídico, es decir, cuando se infringe directamente, se interpreta erróneamente o se aplica indebidamente una disposición legal sustantiva, con prescindencia total de los hechos del proceso; en cambio, cuando los errores ocurren en el terreno de los hechos y de las pruebas, lo que ocurre es que se viola la ley de manera indirecta y este es el camino que corresponde aducir.

También debe advertirse que el error de derecho en el ámbito de la casación laboral solamente se produce cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso hacerlo, pero aquí no se observa que en la acusación se encuentre involucrada un medio solemne, ya que la prueba del bono pensional no tiene esta calidad.

La primera impropiedad anotada puede estimarse superada, en la medida en que del desarrollo de la acusación se infiere que en definitiva se propone la violación indirecta de la ley, en tanto apunta a refutar hechos del proceso. De modo que la acusación se estudiará bajo la premisa de que en realidad se está denunciando la ocurrencia de un error de hecho, esto es, el primero que aparece transcrito, porque el otro no tiene esa naturaleza, sino que corresponde a la viabilidad del derecho a la pensión de sobrevivientes y no se refiere a un hecho que deba derivarse de un medio probatorio.

Después de esas precisiones, conviene puntualizar que el error fáctico que puede producir el quiebre de la sentencia es aquel trascendente, es decir, el que tiene incidencia directa en la decisión que se adoptó, de suerte que de no haber ocurrido ella habría sido contraria o por lo menos diferente. El recurrente aduce que el Tribunal se equivocó al afirmar que el Municipio de Cali había redimido el bono pensional para la fecha en que se solicitó la pensión de sobrevivientes, sin que fuera cierto.

De aceptar que ese cuestionamiento es válido, ello no tiene ninguna repercusión frente a la decisión recurrida, ya que no desvirtúa las razones tenidas en cuenta por el ad quem para concluir que las demandantes no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes. Es decir, se trata de un error sin incidencia en la decisión, en tanto no ataca ni deja sin piso los sustentos de ésta, los cuales, como es sabido tuvieron que ver con la falta de cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, el cargo no sale avante. Las costas del recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por NAZLI DIAZ CAICEDO Y OTRAS contra el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de las demandantes. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2