CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 32426 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32426 Acta No. 61 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por MARÍA CILIA GONZÁLEZ DE GÓMEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 29 de marzo de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES María Cilia González de Gómez demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para obtener la pensión de sobrevivientes desde el 5 de agosto de 1986. En sustento de tales súplicas, y en lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que estaba casada desde el 25 de julio de 1964 con el señor Apolinar Gómez; que éste trabajó en los Ferrocarriles Nacionales, de 17 de marzo de 1971 al 5 de agosto de 1986, fecha en que falleció, a los 53 años de edad; y que el causante había trabajado en Avianca entre el 1 de octubre de 1965 y el 1 de octubre de 1970.

El demandado se opuso a las pretensiones, admitió algunos hechos, negó otros y de los demás adujo que no le constan. Arguyó en su defensa que Apolinar Gómez le prestó sus servicios 14 años, 11 meses y 16 días; que el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 113 de 1985 consagra la sustitución pensional cuando el trabajador fallecido se encontraba pensionado o cuando había adquirido el derecho a pensión, lo cual no ocurrió porque no estaba pensionado ni tenía 20 años de servicios.

Propuso las excepciones de falta de competencia, prescripción e inexistencia de las obligaciones reclamadas (folios 23 a 28). El Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Cali, en sentencia de 14 del febrero de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Para arribar a esa conclusión, el ad quem estimó que las normas que rigen la pensión de sobrevivientes, o sustitución pensional, son las vigentes a la muerte del trabajador o pensionado, por lo que no se pueden aplicar retroactivamente las que estén en vigor al iniciarse el proceso, con el fin de obtener la prestación, sólo por ser más favorables al demandante, pues lo contrario implicaría desconocer que las normas sobre trabajo son de orden público que producen efecto general inmediato, sin afectar situaciones definidas o consumadas con leyes anteriores, como lo dispone el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo.

Repasó la normatividad y explicó que el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 sólo otorgó a la viuda del pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, de forma vitalicia, el derecho a sustituirlo, pero no previó que lo fuera para la compañera permanente; que la Ley 12 de 1975 reguló el caso del fallecimiento de un trabajador que hubiera cumplido el tiempo de servicios, pero no la edad para adquirir la pensión a cargo del patrono, en donde se contempla una situación pensional en favor de la compañera permanente, si falta la cónyuge; que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 133 de 1985 consagró un derecho nuevo a la sustitución pensional en favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación; que el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 extendió las previsiones sobre sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, hijos menores o inválidos, padres o hermanos inválidos dependientes económicamente del pensionado, y que el artículo 11, ibídem, contiene los derechos mínimos sobre pensiones que se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza, de las entidades de previsión, social, del sector público de todos los niveles y personas naturales y jurídicas que reconozcan pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Recordó lo consagrado en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y adujo que en el ámbito de los trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales, la Ley 1 de 1932 otorgó una pensión de jubilación al empleado que cumpliera 55 años de edad y 20 de servicios, lo cual ratificó el Decreto 1471 de 1932, y que el artículo 1 de la Ley 206 de 1938 prescribió para algunos trabajadores ferroviarios la pensión con 20 años de servicios cualquiera que fuera su edad, lo cual extendió también a algunos trabajadores el artículo 1 de la Ley 63 de 1940, el artículo 3 de la Ley 53 de 1945, el 8 del Decreto 2340 de 1946, el 6 y 7 de la Ley 53 de 1945 y 16 de la Ley 64 de 1946, y reprodujo el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 que consagró la pensión por aportes.

Precisó que el señor Apolinar Gómez laboró para los Ferrocarriles Nacionales 14 años, 11 meses y 16 días, y en Avianca de 16 de junio de 1965 a 1 de octubre de 1970, entidad que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del año 1967, y que falleció el 8 de agosto de 1986. Concluyó que a la demandante no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional bajo las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante, porque como trabajador no había adquirido el estatus de pensionado, ni cumplido 20 años de servicios, pues sólo tenía 14 años, 11 meses y 16 días en los Ferrocarriles Nacionales, sin que sea posible acumular el tiempo servido en el sector privado, porque las normas vigentes al momento de su muerte no lo permitían.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la demandante así: “Pretendo con esta demanda se CASE totalmente la sentencia de primera y de segunda Instancia, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, ordenando se REVOQUE totalmente la sentencia de primera instancia No. 016 del 14 de febrero de 2005, la cual se abstuvo de condenar a la Empresa FERROCARRILES NACINALES (sic) DE COLOMBIA en todas y cada una de las pretensiones de la demanda.” Con esa intención propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO: Lo plantea así: “Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de de (sic) Cali Sala Laboral: “Por violatoria de la ley sustancial y por desconocimiento no aplicación de normas que para el momento del fallecimiento del causante estaban vigentes. Luego cita y transcribe el artículo 1 de la Ley 53 de 1954, y dice: “De acuerdo con lo dispuestos (sic) por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el (sic) decreto (sic) del artículo 6 del acuerdo 2879 (sic) de 1985 de (sic) Acuerdo número 224 de 1966” (folio 15, cuaderno de la Corte).

Transcribe los artículos 1 de la Ley 53 de 1954 y 5 del Acuerdo 224 de 1966; expresa que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y su artículo 54 creó el seguro social; y que en el proceso hubo una clara falta de aplicación de la norma más favorable, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 del Acuerdo 2879 de 1985, 5 del Acuerdo 224 de 1966, 19 del Acuerdo 029 de 1983.

Afirma que el ad quem dejó de apreciar documentos y dice que cometió los siguientes errores de hecho: “1- Dar por demostrado sin estarlo, que el Señor Apolinar Gómez trabajo (sic) menos de 15 años al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. “2- No se decreta, habiéndolo demostrado, que el Señor Apolinar Gómez durante toda su vida laboral trabajo (sic) más de 20 años en el sector público y en el sector privado.” Reitera una vez más que se dejaron de apreciar documentos y que “No se tuvo en cuenta que la muerte del trabajador fue un accidente de trabajo por culpa imputable al empleador, por no suministrar un medio de transporte idóneo por lo cual la cónyuge tenía derecho a la pensión de sobreviviente”; que cometió yerros evidentes y manifiestos al “No aplicar una norma general que para el momento del accidente de trabajo y posterior muerte del trabajador Apolinar Gómez, la cual se encontraba vigente mediante en el contenido del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966”, precepto que enseguida transcribe.

Para lo que denomina demostración asevera que, “Para fallar, el Juzgador de primera Instancia, objeto de censura, incurrió en manifestaciones evidentes”, como no aplicar el Acuerdo 224 de 1966, no tener en cuenta todo el tiempo cotizado en los sectores público y privado según el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000, en conformidad con lo previsto por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y el 9 de la Ley 53 de 1954 y transcribe los textos de esa normatividad.

Explica que los documentos registran que el señor Apolinar Gómez trabajó en Avianca, entre el 1 de octubre de 1965 y el 1 de octubre de 1970, para un total de 5 años, que equivalen a 224 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, y para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entre el 28 de enero de 1961 y el 26 de marzo de 1971, como lo prueba el contrato de trabajo de folio 44, y de 17 de marzo de 1971 hasta el 5 de agosto de 1986, cuando el contrato de trabajo terminó por culpa imputable al empleador, con lo que estima demuestra los presupuestos requeridos para la pensión de sobrevivientes, y reproduce el artículo 1 de la Ley 53 de 1954.

LA RÉPLICA Sostiene que “el vademécum forense propuesto por la parte actora con el que ataca las decisiones judiciales proferidas en este asunto contiene varios errores que de por si solos hacen imposible el estudio”, puesto que la sentencia objeto de la casación debe ser la de segunda instancia, salvo cuando el recurso sea per saltum, lo cual no ocurrió. Explica lo que se entiende por vía indirecta y vía directa, puesto que la primera se ocupa exclusivamente de asuntos fácticos y la segunda de analizar los puntos de puro derecho, como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, de lo que es ejemplo la sentencia con radicación 21263, que no identifica con fecha, y aduce que “En la demanda pretende el recurrente que esa H. Corporación “se CASE totalmente la sentencia de primera y segunda instancia…”, por lo que “Sigue el desaguisado del memorialista al pretender que la H. Corte case la sentencia de primera instancia, cuando el recurso puesto en conocimiento de esa H. Corporación no es per saltum.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo pone de presente la réplica la demanda con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada exhibe varios defectos que contrarían las reglas de técnica del recurso extraordinario que, dada su gravedad, dan al traste con el recurso, como pasa a verse: 1.-El alcance de la impugnación, que equivale al petitum de la demanda de casación, es defectuoso, en la medida en que se pide que “se CASE totalmente la sentencia de primera y de segunda Instancia” (folio 14, cuaderno de la Corte), con lo que se olvida que la única providencia susceptible de ser quebrada mediante el recurso extraordinario es la del Tribunal, a menos que se trate de la casación per saltum, prevista por el segundo inciso del artículo 88 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es el caso aquí planteado.

A lo anterior se añade que tampoco se indica qué debe hacer la Corte con la sentencia del Juzgado, una vez revocada, es decir, cuál deberá ser la sentencia de reemplazo. 2.-El cargo se plantea por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, forma de violación de la ley que implica una discusión que debe mantenerse íntegramente en el campo del puro derecho, sin cuestionar las pruebas que sirvieron de convicción al fallador o los hechos que el juez de alzada dio por establecidos.

Pero la impugnante le atribuye al Tribunal haber cometido varios desaciertos de hecho y a lo largo del desarrollo del cargo se refiere a la valoración de las pruebas del proceso, lo cual le impide a la Corte precisar cuál es en realidad la modalidad de violación de la ley escogida, dada la ininteligible mixtura de argumentos fácticos y jurídicos.

En efecto, dice la recurrente que hubo “DOCUMENTOS DEJADOS DE APRECIAR”, y relaciona dos “ERRORES DE HECHOS (sic) COMETIDOS” (folios 16 y 17, cuaderno de la Corte), y afirma que “Al efecto los documentos aportados en el cuaderno principal registra que el señor Apolinar Gómez trabajo (sic) en Avianca desde el 1º de octubre de 1965 hasta el 1º de octubre de 1970 para un total de 05 años que equivalen a 224 semanas las cuales fueron cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales al sistema de seguridad social en pensiones y trabajado para los ferrocarriles nacionales de Colombia de 28 de enero de 1971 a 26 de marzo de 1971, como prueba de contrato de trabajo (folio 44 y del 17 de marzo de 1971 hasta el 05 de agosto de 1986, cuando el contrato de trabajo término (sic) por culpa imputable al empleador.” (Folio 20, cuaderno de la Corte). 3-.

Pese a que en la proposición jurídica la impugnante denuncia la interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 53 de 1954, 6 del Acuerdo 2879 (sic) de 1985 y 5 del Acuerdo 224 de 1966, en la demostración no se ocupa de explicar a la Corte en qué consistió el dislate hermenéutico que le imputa a la decisión del Tribunal, puesto que en toda la argumentación empleada no se refiere a lo que, cabalmente entendidos, surge de esos textos normativos, que sea contrario a lo que concluyó el Tribunal. 4.-Aduce la censora que “No se tuvo en cuenta que la muerte del trabajador fue un accidente de trabajo por culpa imputable al empleador, por no suministrar un medio de transporte idóneo por lo cual la cónyuge tenía derecho a la pensión de sobreviviente” (folio 17, cuaderno de la Corte), con lo que aduce un hecho que nunca fue alegado por la demandante y que estructura, sin duda, un medio nuevo en casación, que debe ser desestimado, porque admitirlo ahora comportaría la variación de la causa petendi, chocando con los principios de contradicción, congruencia y defensa, además, daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad al demandado de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso fundamento y exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa, ya sea en la contestación del libelo o al proponer excepciones. 5.- El Tribunal asentó que “el señor Apolinar Gómez, tenía solamente 14 años 11 meses y 16 días de servicios a los Ferrocarriles Nacionales, no siendo posible la acumulación de tiempo de servicios con los años trabajados en el sector privados (sic), puesto que las normas vigentes al momento de su muerte no lo permitían, si no (sic) que tal acumulación fue consagrada a partir de la ley 71 de 1988, fecha en la que ya había ocurrido la muerte del señor Gómez”; y que “no le asiste razón a la demandante en la reclamación de la pensión de sobreviviente o sustitución pensional, ya que bajo las normas vigentes al momento del fallecimiento, no era dable acceder a la pensión de sobreviviente, cuando fallecía el trabajador y no había adquirido el status de pensionado ora no había cumplido el tiempo de servicio de 20 años” (folio 17, cuaderno del Tribunal). 6.- Sabido es que el recurrente en casación tiene la carga procesal de derruir todos los pilares conceptuales o fácticos en los que se apoya la providencia que recurre, y que no hacerlo implica forzosamente que la misma quede soportada en los no confrontados.

En este caso la impugnante no se refiere a los que fueron los fundamentos esenciales del fallo impugnado, pues, aparte de que se refiere a normas que el Tribunal no aplicó, no explica por qué se equivocó ese juzgador cuando concluyó que las normas legales vigentes en el momento en que falleció el causante no permitían la acumulación del tiempo de servicios en los sectores público y privado para obtener una pensión de vejez, pues ello sólo fue posible con la Ley 71 de 1988, que no regía para esa fecha.

En lugar de ello, se refiere a preceptos que, como los acuerdos del Seguro Social 224 de 1966 y 029 de 1985, no podían gobernar la situación pensional del trabajador fallecido, por cuanto no se probó su afiliación a esa entidad de seguridad social (como lo consideró el Tribunal y no se controvierte en el cargo), y a otras normas que no habían sido expedidas cuando ese deceso se produjo, como la Ley 549 de 1999 y el Decreto 2527 de 2000.

Acude igualmente a lo que denomina principio de favorabilidad, pero sin explicar las razones por las cuales podía utilizarse respecto de normas que fueron expedidas después de muerto el causante. Y, en el plano fáctico, le atribuye al Tribunal desaciertos que no cometió, como no tener por probado que el actor trabajó más de 20 años a los sectores público y privado.

Por ende, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 29 de marzo de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CILIA GONZÁLEZ DE GÓMEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Como hubo oposición las costas del recurso extraordinario se imponen a la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 14