CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.32424 HOLMES TAPASCO SALAZAR. VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32424 Acta No. 36 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HOLMES TAPASCO SALAZAR, contra la sentencia del 29 de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E. I. C. E., ESP.

ANTECEDENTES En la demanda, pretendió el actor el reintegro al cargo de Jefe de Departamento, así como el reconocimiento y pago, con su correspondiente indexación, de “ los salarios (incluyendo sus reajustes anuales) y todas las prestaciones sociales de orden legal (Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y aportes al sistema de seguridad social) y convencional”, desde el 27 de enero de 2000, conforme a lo siguiente: reajuste salarial para los años 1997 a 2003; primas semestral extralegal, extra de navidad, de antigüedad y vacacional; la continuación en el pago de todas las prestaciones, con fundamento en el artículo 79 de la Convención Colectiva vigente, y las costas del proceso.

Los hechos en que funda sus pretensiones informan, que tuvo vinculación con Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP del 14 de abril de 1998 al 25 de mayo de 2004; entre el 27 de enero del año 2000 y el 25 de mayo de 2004 desempeñó el cargo de Jefe de Departamento en la Gerencia de Telecomunicaciones, negándole la entidad demandada el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales; la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; mediante Resolución No. 7447 de 1997, el Gerente General clasificó el cargo de Jefe de Departamento, como de empleado público, pero esa determinación se declaró nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002; la Junta Directiva de Emcali el 28 de diciembre de 1999, expidió la Resolución JD-090, que contiene la estructura orgánica de la entidad y la planta de cargos; mediante la Resolución No. 003 de enero 20 de 1999, la Junta Directiva del ente demandado, adoptó los estatutos internos y, en el artículo vigésimo cuarto determinó la clasificación de los cargos que integran la planta de personal de la entidad.

Al contestar la demanda (folios 225 a 258), la empresa aceptó la fecha de vinculación laboral del actor a partir del a partir del 13 de abril de 1998, en el cargo de Jefe de Departamento de Gestión Comercial Gerencia de Telecomunicaciones, clasificado como empleado público, de libre nombramiento y remoción, regido por relación legal y reglamentaria.

Afirmó, que el actor fue retirado del servicio por supresión del cargo, a partir del 25 de mayo de 2004, pero que siempre ostentó la calidad de empleado público. En cuanto a los demás hechos, expresó que no eran ciertos. De igual manera, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones, las de prescripción, presunción de legalidad, falta de idoneidad de la acción, caducidad de la acción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, carencia de acción y derecho, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la convención colectiva e inexistencia de la obligación de reintegro.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira (Valle del Cauca), mediante sentencia del 19 de diciembre de 2006 (folios 437 a 443), absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la consulta, el ad quem, por providencia del 29 de marzo de 2007 (fls.8 a 17 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.

El Tribunal, consideró que como la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Cali, en la forma como lo determinó el Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, era preciso establecer “la naturaleza jurídica de los servidores públicos que desempeñen sus labores en la misma”. Para tal fin transcribió el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986.

También se refirió al artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999, “por medio del cual se expidió el estatuto orgánico de la empresa de servicios públicos Emcali”, el cual dijo, “fijó el régimen de su (sic) trabajadores señalando quienes eran empleados públicos y quienes tenían la condición de trabajadores oficiales”. De otro lado, se refirió a la sentencia del 25 de marzo de 2004, mediante la cual Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 16 antes citado.

Agregó, que la Junta Directiva de EMCALI, dictó la Resolución No. 00090 de 28 de diciembre de 1999, la que según indicó, en el artículo 2º estableció, “que la planta de cargo (sic) de trabajadores oficiales sería la establecida en el anexó (sic) 1 y el anexo 2 corresponde a la planta de personal de los empleados públicos: para el caso que nos interesa, el cargo de Jede de Departamento, es catalogado como empleado público (folios 67 a 78)”.

Hizo alusión el fallador de segunda instancia, a que en el expediente obra la Resolución No. G-0200 del 25 de febrero de 1999, “por medio de la cual la Gerencia General se (sic) hace unas incorporaciones de empleados públicos y en ella aparece el demandante en el Departamento de Gestión Comercial (folio 336); la resolución 000150 de enero 25 de 2000 de la gerencia de Emcali, en la que también aparece el demandante incorporado como empleado en el Departamento de Gestión Comercial”.

Aludió, a que de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, “se entiende que es empleado público quien ejerce funciones de dirección o de confianza, cualquiera de ellas, no de forma concomitante, pues que la conjunción O es disyuntiva”. Argumentó, el Juez Colegiado, que de acuerdo con las pruebas recaudadas, “el cargo de Jefe de Departamento y en especial el del actor Jefe de Departamento de Gestión Comercial, corresponde a un empleado público de dirección e incluso de confianza”.

RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de juzgado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral el recurrente formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados.

CARGOS PRIMERO A TERCERO Tienen los cargos como nota particular, que todos se dirigen por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, respecto de las siguientes normas: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 41 de la Ley 142 de 1994, artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; artículo 6º del Decreto Ley 1005 de 1968, artículo 123 de la Constitución Política y artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

La demostración de los cargos se afianza en que está probado que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, “por lo cual el zumun (sic) del caso debatido, es demostrar que el cargo ocupado por el demandante, se clasifica como de trabajador oficial” y que una vez ello ocurra se hace “derechoso” a los beneficios establecidos en las Convenciones Colectivas.

Arguye, que se deben aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. A continuación copió apartes de la sentencia atacada y añade que el Tribunal concluye que el cargo ocupado por el actor, “se clasifica como empleado público”, pues consideró que mediante el Anexo No. 2 de la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999 de la Junta Directiva de Emcali, “esta ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; raciocinio que es de naturaleza jurídica”, pero en el cual el ad quem aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, cuando lo que la jurisprudencia de las altas Cortes ha expresado, es que dicha clasificación, debe hacerse en los estatutos internos de la entidad, como aparece consignado en las sentencias C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional y de casación del 23 de agosto de 2005, radicación 2492 y 23 de marzo de 2007, radicación 29948, esta última que para el caso específico estimó que la mencionada resolución no podía considerarse como los estatutos de la entidad.

Se refiere de la misma manera, a que en la Resolución Nos. G-0200 del 25 de febrero de 1999, en la que el Gerente General de la entidad demandada, incorporó al demandante como empleado público en el Departamento de Gestión Comercial, tal determinación también está en contravía de las normas atrás relacionadas, pues insiste, que la única facultada para ello es la Junta Directiva a través de los estatutos internos de la entidad, haciendo nuevamente alusión a las sentencias ya citadas.

LA RÉPLICA Sostiene que los tres cargos están llamados al fracaso, ya que el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia, tuvo en cuenta diversas resoluciones que son pruebas, por lo que en atención a la modalidad del ataque escogida por el recurrente, esto es, la de puro derecho, la Corte no puede entrar a valorar esos documentos que le sirvieron del soporte al Tribunal para concluir que TAPASCO SALAZAR era un empleado público.

De otro lado, arguye que ninguno de los cargos puede prosperar, ya que el Tribunal no incurrió en la “aplicación indebida” de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, pues el juzgador de segundo grado no determinó la clasificación de empleados públicos de EMCALI, ya que al analizar las Resoluciones 00090 de 1990 y la 150 de 2000, las funciones y el perfil de HOLMES TAPASCO, concluyó que se trataba de un trabajador de dirección o confianza, por lo que salta a la vista de conformidad con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que es un empleado público SE CONSIDERA El tema que se cuestiona ya fue definido por esta Sala de la Corte en un asunto de similares características y contra la misma demandada, supuestos bajo los cuales, se llegó a la conclusión de que el Tribunal se equivocó en cuanto consideró al demandante como empleado público, con fundamento en la Resolución JD 090 de 1999, por lo que, al ser la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden Municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza son trabajadores oficiales, excepto aquellos que desempeñan actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esta Sala de la Corte en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, ratificada en fallo del 14 de febrero siguiente, Rad. 31317 consignó: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“ En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las reflexiones precedentes se adecuan en forma clara al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que por mayoría se ha venido sosteniendo, por lo que los cargos resultan fundados. No obstante, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del Tribunal porque debiéndose predicar a favor del actor la presunción general de la calidad de trabajador oficial, al ir a la convención colectiva de trabajo que se anuncia por éste como fuente de sus derechos, se observa que en su artículo 10, titulado “ DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL”; aparece inequívoco que “ EMCALI, E.I.C.E.- E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral ” y el 11 denominado “ PRIORIDAD EN DESCUENTOS ” se consigna que “ EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI ”. Respecto a lo explicado en forma precedente, esta Sala de la Corte se pronunció en sentencia de 11 de diciembre de 2007 Rad. 29951 así: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas.

Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. En esas circunstancias, los cargos no prosperan. Sin costas en consideración a que los cargos aunque fundados, no tuvieron prosperidad. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de marzo de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por HOLMES TAPASCO SALAZAR contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUNO GALLEGO Radicación N° 32424 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el actor, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle al demandante la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18