CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32421 Argenis Henao Ocampo y otras vs. Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 32421 Acta No. 23 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por ARGENIS HENAO OCAMPO, GLORIA INÉS ALZATE CAICEDO, MARÍA EUGENIA MONTAÑO MOTATO, MELBA INÉS OCAMPO y STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, contra la sentencia de 8 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que los recurrentes le promovieron a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM EN LIQUIDACIÓN (Telecom) y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES Demandaron las accionantes con el fin de que las dos empresas demandadas fueran declaradas solidariamente responsables, en virtud de la sustitución patronal, por la terminación unilateral y sin justa causa de los contratos de trabajo que las vinculaba y fueran reintegradas a los cargos que desempeñaban, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, conforme con el artículo 4º de la Convención Colectiva de Trabajo, más el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, con sus incrementos legales y convencionales desde la fecha del ilegal despido hasta el momento de su reintegro.

Subsidiariamente pidieron la continuidad del trabajo que venían desempeñando, o en otro de igual o mejor categoría, dada su condición de madres cabeza de familia, en aplicación de los artículos 43, 44, 45 y 53 de la Constitución Política, leyes que los desarrollan y la jurisprudencia de la Corte Constitucional; así mismo pidieron los salarios y prestaciones, sin solución de continuidad en la relación laboral.

En segundo nivel de pretensiones subsidiarias solicitaron que se les reconociera, para todos los efectos legales y prestacionales, a ARGENIS MUÑOZ MORALES y STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, el tiempo de servicio en calidad de interinas o por prestación de servicios, simulando el contrato de trabajo. Por último, que se condenara a las demandadas a pagar y a reconocer la pensión sanción o pensión plena de jubilación, reliquidación de las prestaciones sociales legales y convencionales, tales como, auxilio de cesantía, vacaciones, prima de navidad, prima semestral, prima anual, prima de saturación, auxilio de almuerzo, auxilio educativo, subsidio familiar, prima técnica, indemnización por despido sin justa causa y su reliquidación, indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales y convencionales que permanezcan insolutos vencido el término del Decreto 797 de 1949 y la indemnización plena de perjuicios ocasionados por el despido injusto.

Adujeron como extremos de sus relaciones laborales, cargos y salarios los siguientes: DEMANDANTE CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE TERMINACIÓN SALARIO PROMEDIO Argenis Henao Ocampo Telefonista Nacional 20 de Junio de 1989 1 de febrero de 2004 $ 1.852.544 Gloria Inés Álzate C Auxiliar Administrativo 1 de Noviembre de 1998 1 de febrero de 2004 $ 1.442.645 María Eugenia Montaño M Telefonista Nacional 1 de Agosto de 1996 1 de Febrero de 2004 $ 1.756.903 Melba Inés Ocampo G Telefonista Nacional 1 de Julio de 1989 1 de febrero de 2004 $ 1.772.678 Stella Gómez G Telefonista Nacional 1 de Julio de 1986 1 de febrero de 2004  $1.735.859 Se sostiene en el libelo que ARGENIS HENAO OCAMPO se vinculó primeramente en agencias indirectas de Telecom en Tuluá, desde el 1º de diciembre de 1982 hasta el 6 de junio de 1989, como interina, y posteriormente se le hizo el nombramiento como telefonista nacional, cargo excepcional, según Acta No. 0697 del 20 de junio de 1989.

La empresa no tuvo en cuenta esos 8 años y 20 días laborados inicialmente. STELLA GÓMEZ GUTIERREZ, por su parte, ingresó a la misma empresa desde el 18 de julio de 1976, hasta el 31 de diciembre del mismo año, también en calidad de interina. A partir de enero de 1980 fue vinculada mediante diferentes contratos administrativos para el aseo de la oficina de Buga–Valle, y el 1 de julio de 1986, se posesionó nuevamente como telefonista.

Señalaron como hechos comunes a todas, que el 11 de junio de 2003 fueron desalojadas de su lugar de trabajo; que eran beneficiarias de las convenciones colectivas y del retén social hasta el 31 de enero de 2004 y presentaron las debidas reclamaciones administrativas. Agregan que el Decreto 1615 de junio de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y ordenó su disolución y posterior liquidación, establece la garantía de la continuidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, para lo cual se le transfirieron los bienes, activos, derechos, nombres, marcas, entre otros se creó la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. mediante Decreto 1616 de junio de 2003.

Al contestar la demanda, las dos accionadas se opusieron a las pretensiones y presentaron similares excepciones, entre otras, la de inexistencia de contrato de trabajo, de sustitución patronal y de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, inexistencia de responsabilidad solidaria, falta de titulo y ausencia de causa jurídica en los demandantes, falta de los presupuestos para la acción de reintegro, imposibilidad jurídica y de hecho para proceder al reconocimiento de la pensión y prescripción. Telecom argumentó que no se presentó la sustitución patronal, ya que el Decreto 2062 de 2003 ordenó la supresión de la empresa, por lo tanto no hubo continuidad en los contratos de trabajo, y no se vincularon a la nueva empresa, faltando de está manera un elemento esencial para que se configurara la sustitución patronal.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de junio de 2006, absolvió a las demandadas de todos y cada una de las pretensiones. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la sentencia recurrida por las accionantes, consideró primeramente el Tribunal que respecto de las demandantes, quienes ostentaron la calidad trabajadoras oficiales, no existió sustitución patronal conforme con los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y la Ley 64 de 1946, porque se demostró que Telecom fue suprimida y se ordenó su liquidación. No encontró un cambio de un patrono por otro, ni continuidad en la vinculación laboral, porque los cargos desempeñados por ellas fueron suprimidos, según el Decreto 2062 del 24 de Julio de 2003.

La sustitución patronal, explicó, “no interrumpe, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido, entendiéndose por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración”, y en el caso se probó que Telecom en Liquidación había terminado los contratos de trabajo anteriormente con las demandantes, eliminando uno de los requisitos para configurar la sustitución patronal, según la Ley 64 de 1946, artículo 2º.

Además, halló el ad quem que las accionantes adujeron esa supresión de sus cargos como motivo ilegal para la terminación del nexo laboral, y por eso consideró que el Decreto 1615 de 2003, que lo ordenó, dispuso que se les reconocería y pagaría una indemnización de conformidad con lo previsto en la convención colectiva. Respecto del tipo de contrato de trabajo que existió entre Telecom y ARGENIS HENAO OCAMPO, el Tribunal encontró, con vista en la documental del folio 37, que se posesionó de telefonista nacional el 20 de junio de 1989, y antes había sido contratada para la atención de servicios de telecomunicaciones en agencias indirectas de Telecom desde el 1º de diciembre de 1982 (fls. 54 a 58), sin que se pueda establecer por cuánto tiempo, ni la fecha de terminación. Mientras que STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ aportó acta de posesión en el cargo de telefonista nacional con efectos a partir del 18 de julio de 1986 (fl. 158); señaló que a folio 159 aparece otra acta de posesión de fecha 20 de marzo de 1990 y de los certificados de los folios 172 y 173 encontró que ingresó el 1º de julio de 1986, mediante contrato a término indefinido; los folios 190, 192 a 194 y 196 a 199 corresponden a varios contratos administrativos firmados para el aseo de oficina.

También examinó los testimonios de Luz Dary Rivas y Olmes Augusto Arias (fls. 424 a 426), según los cuales Argenis Henao Ocampo empezó como interina y posteriormente se le nombró telefonista nacional; agregó que el representante legal de Telecom en liquidación (fls. 458 a 464) afirmó, en su interrogatorio, que ella ingresó a la empresa el 20 de junio de 1989 y Stella Gómez Gutiérrez lo hizo el 1º de julio de 1986.

Concluyó, “…ante la realidad laboral ocurrida y demostrada en el juicio, que entre los contendientes se dieron varios contratos de trabajo, existiendo solución de continuidad entre uno y otro de cinco meses, desvirtúa el hecho central de la demanda y sobre la cual descansa las pretensiones subsidiarias del segundo nivel, de que la vinculación fue una sola”.

Explicó que tampoco procedía la condena al pago de prestaciones por cada uno de los contratos celebrados, por no haber sido objeto de la litis, estándole vedada la facultad de proferir condenas extra petita; c itó apartes de una sentencia del 26 de julio de de 1996, de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a la pensión sanción, consideró que al momento de la terminación de los contratos de las trabajadoras estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y al observar los documentos de folios 26 y ss, constató que se encontraban afiliadas a Caprecom, por lo que concluyó que se demostró que Telecom cumplió con la obligación contenida en la norma y por lo tanto no es procedente otorgar esta prestación. De igual manera advirtió, respecto al derecho a la pensión convencional, que a la fecha de la transformación de Telecom, 18 de noviembre de 1992, a las actoras se les aplicaría las leyes 22 de 1945 y 28 de 1946, y los decretos 2123 de 1992 y 1835 de 1994, no aparece prueba de que las demandantes se hubieren desempeñado en los cargos de excepción que dan derecho a la pensión especial de jubilación a cualquier edad.

Y si se trata de aplicar la convención colectiva “(fl. 204 a 307)”, ésta se encuentra desprovista de autenticidad y sin constancia de depósito, por lo que no se le puede dar validez. Pero en todo caso tampoco se encuentra pactada la solicitada pensión convencional, con lo que no se tienen elementos de juicio para determinar si las actoras son acreedoras del referido derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron las demandantes y pretenden con él que la Corte case la sentencia recurrida, “…en cuanto hace relación a la declaratoria de la sustitución patronal y consiguiente reintegro de las demandantes y el pago de salarios y prestaciones sociales que se deriven del reintegro, y que constituida, la corporación, en Tribunal de instancia profiera sentencia de conformidad con el petitum de la demanda.

Subsidiariamente, en los términos de las peticiones de segundo Nivel de la demanda, se produzca fallo de instancia en relación con los demandantes: ARGENIS HENAO OCAMPO Y STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, en el evento de no prosperar las peticiones principales”. Formula tres cargos, todos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en su oportunidad por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Los dos primeros serán estudiados conjuntamente, pese a estar enderezados por vías distintas, tienen fundamentos complementarios, persiguen un mismo propósito y su proposición jurídica es semejante.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 25, 53, incisos 1º y 4º, de la Constitución Política, lo cual conlleva a la violación del artículo 2º de la Ley 64 de 1946, de los artículos 9, 10, 11, 53 y 54 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y 1, 4, 7, 8, 10, 11, 20, 21, 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiestan que las normas que regulan la sustitución patronal deben estar dirigidas a la protección de los derechos de los trabajadores y no a la de los empleadores (artículos 25 y 53 de la Constitución Política), conclusión a la que llega el Tribunal al decir que “es requisito fundamental, para que se configure la sustitución patronal, la continuidad de la prestación del servicio bajo el mismo contrato”, otorgándole al empleador con esta interpretación, los mecanismos jurisprudenciales para el desconocimiento de la ley, en tanto que ésta lo que indica es que cuando se produzca la sustitución empresarial, los contratos de trabajo vigentes al momento de la sustitución no deben extinguirse, es decir, que la sustitución de un patrono por otro y la continuidad de la prestación del servicio personal son una consecuencia de la sustitución empresarial y no elementos concurrentes como lo exige la Sala de Decisión. Del artículo 2º de la Ley 64 de 1946 y del 53 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 se concluye que “cuando la norma establece qué se entiende por sustitución, remite este concepto al cambio de una empresa por otra, siempre y cuando conserve el giro ordinario de sus negocios; siempre y cuando conserve el mismo objeto social, siempre y cuando continúe prestando el mismo servicio que prestaba la empresa sustituida”.

Señala que el artículo 53 del Decreto ley 2127 de 1945, al establecer que la sustitución puede ser total o parcial, hace referencia a que puede existir sustitución de empresa sobre una porción del negocio o de la empresa susceptible de ser considerada y manejada como una unidad económica independiente. Producida la sustitución de una empresa por la otra debió haberse respetado el contrato de trabajo a fin de que se configurara la sustitución patronal.

De la sentencia del 24 de enero de 1990 de la Corte Suprema de Justicia, radicado 3535, se entiende que al haberse dado por terminado unilateralmente el contrato de las demandantes por razón de la liquidación, de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ordenada en el Decreto 1615 de junio 2003, y la creación posterior de la Empresa Colombia de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. conforme con el Decreto 1616 del mismo mes y año, se viola la Ley 64 de 1946 y el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, puesto que “era su obligación mantener la vigencia del contrato de trabajo en razón a que, entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM– se produjo una sustitución de una empresa por otra, conservando la continuidad de la empresa, denominada en el Decreto 1616 Ente gestor de las comunicaciones, asumiendo, la empresa sustituta todas las obligaciones contractuales que había suscrito la Empresa Nacional de telecomunicaciones TELECOM.

En resumen, la violación de la ley se materializa con la extinción del contrato de trabajo, por cuanto en este evento era obligación del empleador mantener su vigencia”. Aduce que la liquidación de una empresa y la creación de otra, así la sustituta opere como “unidad económica independiente”, genera la obligación de mantener la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo (Decreto Reglamentario 2127 de 1945); que la sustitución patronal protege la estabilidad de los trabajadores, y requiere que previamente se configure la sustitución empresarial, la cual, una vez ocurrida, “se debe aplicar la expresa prohibición de la no extinción de los contratos, a efectos de darle continuidad a la prestación del servicio, bajo el contrato existente”, protegiendo al trabajador por el cambio de patrono. RÉPLICA Anota que la censura no indica de manera precisa en que consistió la errónea interpretación y en consecuencia cual sería la correcta o adecuada; señala que los textos de las normas son claros, por lo tanto no dan lugar a diferentes interpretaciones.

Además, el casacionista no está de acuerdo con los hechos básicos del proceso, ni la forma como los dio por demostrados el Tribunal, por lo tanto la vía directa no es la adecuada. De otro lado, los soportes del fallo impugnado no los desvirtúa el recurrente, no se demuestra cómo el Tribunal hizo producir a las normas efectos diferentes a los que corresponden.

SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida de los artículos 1° y 49 de la Ley 6ª de 1945, 2º de la Ley 64 de 1946, en relación con los artículos 1º, 2, 7º, 19, 53 y 54 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo, 2, 51, 52, 54A, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 a 177, 187, 251 a 254, 258, 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, infracciones legales originadas en ”error de hecho en la apreciación de los documentos contentivos de los Decretos 1615 y 1616 del 12 de Junio de 2003, relativos a la supresión y orden de liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – y a la creación de la Empresa sustituta, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. respectivamente; lo cual condujo al Tribunal a incurrir en el yerro consistente en: “No haber dado por probado, estándolo, que existe sustitución empresarial, entre la Empresa nacional de Telecomunicaciones –TELECOM– y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., que por consiguiente debía generar la sustitución patronal”.

Argumenta que si el Tribunal hubiera analizado y comparado los Decretos 1615 y 1616 del 12 de junio de 2003, donde se ordena liquidar a TELECOM y se crea la sustituta Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., hubiera concluido que entre las dos empresas se configuró una sustitución empresarial, por lo tanto, se debía generar la figura de la sustitución patronal y estaba obligada a no extinguir los contratos de trabajo (Artículo 53 Decreto 2127 de 1945).

El ad quem, con esos documentos da por legal la terminación de los contratos de trabajo, cuando las causales solo pueden expresarse por decreto del ejecutivo con expresas facultades. Se extrae del contenido de los decretos mencionados, dice, que la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., constituye una empresa sustituta en relación con la Empresa Nacional Telecomunicaciones –TELECOM-.

Los artículos 4º, 6º, 7º, 8º, 30 y 39 del Decreto 1615 de junio 12 de 2003 señalan que los bienes, activos, derechos de la empresa, nombre comercial –TELECOM-, enseñas, logotipos, marcas, símbolos, y en general todos los derechos de propiedad intelectual de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se deben mantener a efectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones y además que se debe conservar la continuidad del servicio de telecomunicaciones; cuya gestora es la Empresa que se creó con el fin de asegurar la prestación de ese servicio, y que se probó dentro del expediente, que es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Decreto 1616 del 12 de junio de 2003).

El artículo 6º del Decreto 1615 de 2003, ordena la subrogación de los contratos de interconexión y de condiciones uniformes, en los mismos términos en que estaba obligada TELECOM, al gestor del servicio, que es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por lo tanto esta empresa se crea para sustituir a –TELECOM-, y el artículo 14 del Decreto 1616 consagra que “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. se subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y por las Teleasociadas en liquidación, en las mismas condiciones en que fueron pactadas”.

Agrega que del artículo 7º del Decreto 1615 de 2003, se infiere que todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles que eran de propiedad de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, salvo los centros recreacionales se transfieren a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y el artículo 16 del Decreto 1616 de 2003 consagra que “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones tendrá la función que tenia la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, de prestar en gestión directa el servicio de telefonía pública básica conmutado de larga distancia nacional e internacional y los servicios portadores de larga distancia nacional e internacional”.

Indica que el artículo 22 del Decreto 1616 de 2003, menciona que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. continuará ejecutando el plan Bienal y el artículo 30 del Decreto 1615 de 2003, faculta a esa sociedad para intervenir en la elaboración del inventario y valoración de activos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, lo que significa que la empresa sustituta es la que define qué bienes forman parte del inventario de activos dentro de la liquidación; por lo tanto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., no surge a la vida jurídica como una entidad independiente.

Por último, el artículo 39 del Decreto 1615 de 2003, en el inciso 3º, consagra que “los archivos relacionados con los contratos serán entregados por el liquidador a la entidad que se establezca como Gestor del Servicio para lo cual suscribirá un acta que de cuenta de dicha entrega”. OPOSICIÓN Advierte que se hacen referencias probatorias insuficientes para el ataque, olvidando que en la vía indirecta tiene el recurrente el deber de expresar con claridad y precisión no sólo las pruebas mal apreciadas, sino la forma como debieron ser apreciadas.

Es claro que el Tribunal aplicó las normas en debida forma y utilizó otros medios probatorios no atacados, como la resolución que suprimió a TELECOM, y ordenó su liquidación. La presunta errónea apreciación de los decretos no se demuestra, “además cuando a una prueba se le puede dar más de una interpretación plausible, el error de hecho no existe”.

El ataque se limita a hacer referencias y estimaciones subjetivas, que no constituyen precedentes, sino análisis propios. SE CONSIDERA El tema que propone el impugnante, en ambos cargos, se refiere a que, en criterio suyo, existió sustitución patronal entre las demandadas, EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM EN LIQUIDACIÓN (Telecom) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. El problema jurídico planteado en el primer cargo fue dilucidado en reciente decisión, del 19 de febrero de 2008, radicación 30815, cuya parte pertinente se transcribe: “Es tema indiscutido que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM desapareció y que el contrato de trabajo de (…) terminó por la liquidación de la entidad, y por la autorización de la supresión de cargos ordenada por los Decretos 1615 y 2062 de 2003, a partir del 26 de julio de 2003.

La censura muestra total conformidad respecto de lo que consignó el ad quem, en cuanto a que la terminación del contrato, aunque legal, constituyó un despido injusto que generó el pago de una indemnización convencional por la suma de (…) Así las cosas, no queda duda que el contrato del actor no continuó con la nueva empresa, sino que finalizó por la liquidación de TELECOM, y que con el pago de la indemnización quedaron resarcidos los perjuicios causados al demandante.

“La decisión del Tribunal en este específico tema, se adecua a la línea que de tiempo atrás ha trazado la Corporación, en el sentido de que, para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen.

Además, valga recordarlo, la confirmación que le impartió el ad quem a la sentencia de primera instancia, también abarcó la declaratoria de encontrar probada la excepción de “inexistencia del contrato de trabajo con Colombia Telecomunicaciones S.A.”. “Resulta irrelevante profundizar entonces para el caso en estudio, sobre el tema de la sustitución empresarial que plantea la censura, porque de todos modos, el actor no continuó prestando servicios con la nueva empresa, toda vez que, se reitera, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom terminó el contrato de trabajo, aunque de manera injusta, pero lo indemnizó con la suma de (…), bajo los parámetros de la Convención Colectiva vigente y, por consiguiente, la nueva entidad “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” resulta ajena a cualquier pretensión de quien jamás le prestó servicios.”.

Bajo esta perspectiva, el error fáctico denunciado en el segundo cargo tampoco pudo cometerse, por obvia razón de ser un hecho incontrovertido, el fijado por el juzgador, de no haber continuado la prestación del servicio, por parte de las demandantes requisito que se reitera es necesario para la sustitución entre las demandadas. No prosperan los cargos.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, la Ley 6ª de 1945, artículos 1º, 7º, 8º, 17 y 49 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 en los siguientes artículos: 1º, 2º, 3º, 4º, 11, modificado por el Decreto 2615 de 1946 en el artículo 2º, 19, 20, 43; el Decreto 1600 de 1945, artículo 3º, Decreto Reglamentario No. 1950 de 1973, artículo 7º, Decreto 1160 de 1947, artículos 1º, 2º y 6º, el Decreto 3135 de 1968, artículos 22, 23, 26, 29 y 37 y el Decreto 2830 de 1984 en relación con los artículos: 42, 51, 52, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del Código de Procedimiento Civil.

Imputa la apreciación errónea de los contratos de celebrados por Telecom con las señoras Argenis Henao Ocampo (dos en 1981, uno en 1982, dos más al año siguiente y otro en 1984) y Stella Gómez Gutiérrez (uno en 1984), de lo cual derivó los siguientes errores de hecho: “a) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre la demandante ARGENIS HENAO OCAMPO y TELECOM, se rigió por un contrato de trabajo que se inició desde el 1º de Diciembre de 1982, en términos de contrato realidad, hasta el 19 de junio de 1989, fecha en que fue nombrada en propiedad, habiendo continuado con las labores de telefonista sin interrupción alguna.

“b) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre la demandante STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, se rigió por un contrato de trabajo que se inició desde el 1 de septiembre de 1980, en términos de contrato realidad, hasta el 1º de Julio de 1986, fecha en que fue nombrada en propiedad, habiendo continuado con las labores sin interrupción alguna.

“c) En dar por demostrado, sin estarlo que la demandada TELECOM EN LIQUIDACIÓN, desvirtuó la presunción legal, de existencia de contrato de trabajo contenida en el Artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, para ambas demandantes. “d) En dar por demostrado, sin estarlo, que la relación existente entre las demandantes ARGENIS HENAO OCAMPO y STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, antes de la fecha de posesión en el cargo, se rigió por un contrato de prestación de servicios regido por las normas del Decreto 222 de 1983.

“e) En no dar por demostrado, estándolo, que las demandantes ARGENIS HENAO OCAMPO y STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, recibían ordenes de sus jefes inmediatos y laboraban, en el período anterior a la fecha de su posesión, por nombramiento en propiedad, en términos de subordinación y dependencia”. Señala que el fallador de segunda instancia encontró que hubo interrupción de la prestación del servicio, por el solo hecho de que la firma de los contratos se produce en fechas que no determinan continuidad de los mismos.

Advierte que no tuvo en cuenta el ad quem que la prórroga de los contratos operaba de manera automática si ninguna de las partes manifestaba, dentro del término establecido en los mismos, su interés de no continuarlo, y no obra prueba alguna dentro del expediente acerca de la voluntad de interrupción de las labores. Por el contrario, de las declaraciones de ARGENIS HENAO OCAMPO Y STELLA GÓMEZ GUTIERREZ, la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida, no solamente en el término que laboraron con el contrato realidad, sino que entre este término y el momento en que son nombradas en propiedad y se posesionan por razón de un vínculo legal.

Desde el momento de la vinculación de las demandantes con TELECOM, existió una relación laboral, como se desprende del texto mismo de los supuestos contratos de prestación de servicios y de la forma como se ejecutaron, por cuanto estaban sujetas a los reglamentos, a jefaturas inmediatas, a acatar órdenes de superiores inmediatos y mediatos, a cumplir horarios, y a laborar incluso en dominicales y festivos, percibiendo el salario establecido en el contrato.

Además los contratos establecían que TELECOM suministraría todos los equipos, enseres, insumos, muebles, cabinas, equipo de oficina, incluso locales, para la debida ejecución del contrato. Al no apreciar esto, el fallador incurrió en la violación de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945, 1º, 2º, 3º, 4º, y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 3º del Decreto 1600 de 1945 y 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, normas que definen el contrato de trabajo, sus elementos esenciales, el contrato realidad y las relaciones que constituyen el contrato de trabajo, donde se establece que se consideran vinculados con contrato de trabajo, aunque no estén en nómina, sino en planillas de jornales o similares, las personas que desempeñan las mismas funciones de las que figuran en nómina y estén sometidos a los mismos reglamentos (artículo 3º Decreto 1600 de 1945).

El fallo no tiene en cuenta, añade, la prohibición del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, atinente a que “… en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes…”. El único elemento probatorio usado por el Tribunal para dar por probado que en el periodo anterior a la posesión las demandantes estaban regidas por un contrato de prestación de servicios, son los contratos suscritos, los cuales se debían considerar como una formalidad frente a la manera como realmente se ejecutó el contrato, conforme con lo anotado anteriormente.

SE CONSIDERA El recurrente no cumple con la carga argumental exigida en casación, cuando de la vía indirecta se trata, esto es, mostrar que el tenor literal de la documental que se dice mal apreciada, es manifiestamente contrario a lo que sobre ese elemento probatorio extrajo el sentenciador, a fin de poner en evidencia que, emerge palmariamente un desacierto monumental en la comprensión de los hechos.

Sólo así puede la Corte aceptar que, de haberse valorado acertadamente los correspondientes medios de prueba, necesariamente habría de arribarse a una conclusión distinta y, por consiguiente, a la decisión óptima reclamada. De otro lado, para enrostrar el yerro fáctico al Tribunal y contradecir la solución de continuidad, el recurrente se limita a partir de un supuesto particular, que hubo una prórroga automática de los contratos, lo cual no fue tema abordado en la segunda instancia, y se erige en un asunto que no cabe esgrimir en casación. Así, no aparece desvirtuada la conclusión del adquem, acerca de que “ “…ante la realidad laboral ocurrida y demostrada en el juicio, que entre los contendientes se dieron varios contratos de trabajo, existiendo solución de continuidad entre uno y otro de cinco meses, desvirtúa el hecho central de la demanda y sobre la cual descansa las pretensiones subsidiarias del segundo nivel, de que la vinculación fue una sola”.

En este sentido, corresponde indicar que no es suficiente, para derruir la inferencia transcrita, que el recurrente adujera que “abundan pruebas en el expediente, en las declaraciones testimoniales que la prestación del servicio (..) fue continua e ininterrumpida”; así, no es suficiente el cargo, pues no puede examinar la Sala todo el expediente, en busca de las pruebas en la forma pretendida por la impugnación, dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación y la presunción de acierto y de legalidad de la sentencia acusada.

El cargo, por las razones expresadas, se desestima. Costas a cargo de las recurrentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de 8 de Septiembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de ARGENIS HENAO OCAMPO, GLORIA INÉS ALZATE CAICEDO, MARÍA EUGENIA MONTAÑO MOTATO, MELBA INÉS OCAMPO y STELLA GÓMEZ GUTIÉRREZ, contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM EN LIQUIDACIÓN (Telecom) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Costas en casación, a cargo de las recurrentes.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 27