21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32414 Banco Popular S.A. vs Jorge Ayala González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32414 Acta No. 47 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 15 de marzo de 2007, en el juicio que le promovió JORGE AYALA GONZÁLEZ y al cual fue llamado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como litisconsorte necesario.
ANTECEDENTES JORGE AYALA GONZÁLEZ demandó al BANCO POPULAR S.A., en juicio donde fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, hasta el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez; los perjuicios ocasionados por el no pago de la prestación, contados desde junio de 2005 hasta la presentación de la demanda; el auxilio de retiro por pensión consagrado en la convención colectiva de trabajo 2002- 2008, suscrita entre el demandado y la UNEB; y las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que ha venido laborando para el Banco, ininterrumpidamente por más de 35 años, desde el 24 de mayo de 1969 hasta la fecha, razón por la cual mantiene su calidad de trabajador y afiliado al I.S.S.; devenga como último salario la suma de $1.110.470.oo; cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto tiene 55 años de edad; se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por ende, les son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; el 1º de abril de 1994 contaba con 44 años de edad y 23 años de servicio a la entidad bancaria; presentó solicitud de reconocimiento de la prestación y, el 7 de septiembre de 2005, le fue contestada negativamente.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 63 a 76 del cuaderno del juzgado), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación del demandante, los extremos temporales de ésta, el horario, el cargo, la calidad del contrato, el salario devengado y la respuesta de la entidad a su solicitud de reconocimiento de la pensión; los demás dijo que no eran ciertos o que eran asuntos jurídicos.
En su defensa propuso las excepciones que denominó como inexistencia de los derechos, inexistencia de las obligaciones, privatización actual del Banco, responsabilidad de la entidad de previsión social en el pago de la pensión y no del empleador, obligación del I.S.S. del reconocimiento de la prestación de jubilación, afiliación del demandante al I.S.S., privatización del Banco antes del cumplimiento de la edad de jubilación, cobro de lo no debido, pérdida del Banco de los privilegios y obligaciones anteriores a su privatización, carácter de empleador del Estado frente al actor, petición antes de tiempo respecto del auxilio por retiro, y la genérica.
En caso de prosperar el reconocimiento del derecho pensional, excepcionó la temporalidad del derecho pretendido, la improcedencia del reconocimiento de eventuales perjuicios, el efecto futuro de una eventual pensión, la inaplicabilidad de la indexación y de intereses y prescripción. Ordenado integrar el litisconsorcio necesario por el juzgado de conocimiento, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda (fls. 88 al 91 del cuaderno del cuaderno del juzgado), afirmó que, como la demandante no pretendió nada respecto de éste, no tiene motivos para allanarse u oponerse a las pretensiones; en cuanto a los hechos, afirmó que no estaba interesado en controvertirlos.
En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, debido al no cumplimiento de los requisitos legales para la pensión de vejez, e improcedencia de la demanda contra él. El Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de diciembre de 2006 (fls. 136 a 155 del cuaderno del juzgado), complementado en auto del 19 del mismo mes y año, condenó al demandado al pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del IBL, una vez se produjera el retiro efectivo del actor, hasta el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez, con la obligación del Banco de asumir la diferencia entre una y otra prestación reconocida; denegó las demás pretensiones incoadas y declaró fundadas las excepciones de petición antes de tiempo e improcedencia del reconocimiento de eventuales perjuicios, además de la denominada inexistencia de la obligación propuesta por el I.S.S. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Banco demandado, el Tribunal Superior de San Gil, mediante fallo del 15 de marzo de 2007 (fls. 14 a 33 del cuaderno del Tribunal), confirmó íntegramente el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de citar apartes de algunas sentencias de esta Corporación, de las cuales no indica los radicados, y de reseñar las también proferidas por ésta el 25 de junio de 2003 (Rad. 20114), 17 y 26 de marzo de 2004 (Rad. 22681 y 22789, respectivamente) y 27 de julio del mismo año (Rad. 22226), consideró que “(…) los precedentes judiciales a los que se ha hecho expresa alusión en los párrafos precedentes, resuelven el problema jurídico objeto de estudio en este asunto por esta Sala, resulta imperioso su aplicación, pues queda claro en primer término que el demandante Jorge Ayala González tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la normatividad consagrada en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además porque la mutación de la naturaleza de la entidad y que es el tema central que plantea el recurrente, no tiene la virtualidad de modificar la condición de trabajador oficial del actor, al haber cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular, antes su transformación en empresa privada, por tanto, debe confirmarse la sentencia impugnada.
Dijo además que los pronunciamientos del fallo del a quo deben permanecer incólumes, puesto que, en su concepto, beneficiaban a la parte demandada, situación inmodificable en virtud del principio de la no reformatio in pejus. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero, cuarto y sexto de la providencia de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y en seguida se estudia.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; el Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del C. S. T.; y los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990, respectivamente.
En la demostración sostiene el censor que “debía haber entendido el sentenciador que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al I.S.S., no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que el Tribunal está apoyando la condena, como son la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo explicó esta H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 1001, de la cual fue Ponente el H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, enseñando que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del señor Jorge Ayala González), demandante en este proceso, quien continúa laborando para el Banco Popular cuando esta entidad ya se encuentra privatizada)”.
Afirma que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar es el privado; que el Banco se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 24 de junio de 2005, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable; que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados los trabajadores, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estará asimilados a trabajadores particulares ”.
Señala, igualmente, la censura que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; que en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando el Banco era privado, al estar afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo debió adquirir al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus reglamentos.
Agrega que “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial ” según lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 147 de 1997; que, al acoger el criterio de esta Corporación, sin reparar en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 que consagró la asimilación de los trabajadores de las sociedades mixtas a trabajadores particulares, el Tribunal le dio un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 11, 36, 133 y 151 y 289 de la Ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.
“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.
“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.
“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.
“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.
“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.
“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.
“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante los anteriores criterios, los cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por JORGE AYALA GONZÁLEZ al BANCO POPULAR S.A. y al cual fue llamado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19