CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32413 JORGE LUIS RAFUL LASTRA Vs. CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32413 Acta No. 58 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de fecha 29 de marzo de 2007, en el proceso promovido por JORGE LUIS RAFUL LASTRA contra la recurrente.

ANTECEDENTES JORGE LUIS RAFUL LASTRA, demandó a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral, se declare la existencia de un contrato de trabajo, que “ terminó por injustas causas, todas ellas imputables al empleador”; que las bonificaciones por cumplimiento “ constituía remuneración variable ”; que se declare sin validez el “ denominado Pacto de Bonificación sin carácter salarial ”, las que se deben incorporar en la liquidación; el pago de la indemnización por perjuicios morales y materiales, la reliquidación de las vacaciones por el tiempo laborado, la sanción moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales y las costas.

Fundó sus pretensiones en que prestó servicios a la demandada del 16 de marzo de 1998 al 18 de enero de 2001, fecha en que fue desvinculado sin justa causa; devengaba un salario de $770.000, pagaderos de manera quincenal; a partir de julio de 1998 devengó “ bonificaciones por cumplimiento ”; el 1 de septiembre de 2000, suscribió con la demandada un pacto de bonificación sin carácter salarial; durante la vigencia del contrato no le reconocieron prestaciones sobre la porción devengada a título de bonificación, y tampoco cotizó a la seguridad social en salud y pensiones por dicho concepto.

La empresa le adeuda prestaciones y demás derechos adquiridos, en la proporción que debió liquidarse sobre la denominada “ bonificación por cumplimiento ”. En la respuesta a la demanda (folios 95 a 100), la entidad accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos los extremos de la vinculación laboral, la terminación del contrato sin justa causa y el salario devengado; expresó que no tenía ninguna obligación pendiente con el actor, ya que las bonificaciones que se le entregaban no hacían parte del salario, “ conforme a los pactos expresos suscritos por las partes a partir del 1º de agosto de 1998 ”.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante sentencia del 10 de mayo de 2005, (folios 127 a 140), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, declaró la existencia del contrato de trabajo y condenó a la demandada a pagar por concepto de reajuste: $2.560.113,25 por cesantías, $214.582,65 por intereses a las cesantías, $214.582,65 por sanción de intereses, $ 1.312.139,62 por prima del segundo semestre de 2000, $1.143.656,62 por vacaciones, y $6.056.219,8o por indemnización por despido injusto, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, denegó las demás excepciones y condenó en costas a la demandada en un 70%.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia de 29 de marzo de 2007 (folios 10 a 22 C. del Tribunal), reformó el numeral 2º y aclaró el 3º, para condenar a la demandada a reconocer al demandante el reajuste prestacional así: $3.239.457,59 por auxilio de cesantía, $1.312.139,62 por prima de servicio, $1.408.959,91 por vacaciones, $214.582,65 por intereses a la cesantía, $214.582,65 por sanción por no pago de intereses, $6.056.219,8 por indemnización por despido injusto y $40.885.938,oo por indemnización moratoria, y ordenó realizar los pagos de los aportes para pensión “ con intereses moratorios ”.

Además declaró probada la “ excepción de prescripción de los reajustes prestacionales reclamados diferentes al del auxilio de cesantía, causados con anterioridad al 5 de noviembre de 2000 ”.. En lo que interesa al recurso, el fallador de segunda instancia consideró que los motivos de inconformidad del apelante estribaban en la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, la falta de condena al pago de aportes al fondo de pensiones, el no reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la parte final del numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la absolución por la indemnización del artículo 65 del CST.

Aludió a las razones que plasmó el a quo que lo llevaron a creer que las sumas pactadas como bonificaciones sin carácter salarial no eran tales, sino que correspondían a comisiones que por su habitualidad constituían salario. Registró que el juez del conocimiento cuantificó las comisiones en $30.361.359, “ con un factor salarial para tomar en cuenta como base de liquidación de prestaciones sociales de $3.330.113,25 ”, que sirvió de base para el reajuste de las prestaciones.

Respecto de la liquidación de los aportes a la seguridad social, con base en las diferencias halladas, observó que “ el ex laborante experimentó un incremento en su ingreso mensual por fuerza de lo devengado por comisiones, conforme lo reconoció el a-quo sin reparo de la accionada, incremento que como lo sostuvo el funcionario, no fue estimado como factor salarial por el empleador ni tampoco para efectos del descuento a la seguridad social, por lo que éste se realizó sin su referente o base real, pues, no se tomó en cuenta dicho incremento.

Por consiguiente, le asiste razón al apelante en el reclamo y por ende, se ordenará a la convocada a juicio a que ponga a disposición del Fondo de pensiones, las cantidades en el porcentaje legal -con intereses moratorios- sobre los mayores valores dejados de descontar mes a mes a partir del 5 de noviembre de 2000. Lapso no comprendido por la prescripción decretada por el a quo y para pensión” Se abstuvo de reconocer la condena a la sanción prevista en el numeral 3 de artículo 99 de la Ley 90 de 1990, por cuanto consideró que según la propia norma, los saldos que resultaren a favor del trabajador una vez fenecido el vínculo se entregarán directamente a éste por lo que, “ al no subsistir la obligación de consignar en el fondo de cesantías saldos de cesantías a la terminación del vínculo laboral, no se causa la sanción.” Declaró probada la excepción de prescripción de los derechos laborales, excepto el del auxilio de cesantía, “ a los causados con anterioridad al 5 de noviembre de 2000 ”.

Finalmente, respecto de la indemnización moratoria, anotó “ que ésta no opera de manera automática ni inexorable, dado que la buena fe patronal excusa su reconocimiento, siempre y cuando las razones aducidas por el empleador sean atendibles por devenir de su íntimo convencimiento, aunque errado, de no ser deudor de los créditos laborales reclamados.” Destacó que en el CST, existían disposiciones encontradas con relación a lo que constituía o no salario; se refirió a los artículos 127 y 128, luego de lo cual consideró que, “ Sin embargo esa antinomia no se ofrece con las comisiones las cuales están expresamente referidas como “factor salarial” en la primera de las disposiciones citadas y no se encuentra excluida como tal por disposiciones de las partes en el proceso siguiente, sin que pueda inferirse, entonces, que el querer del legislador haya sido el de excluirlas como factor salarial por convenio de los contratantes.

Así las cosas no milita excusa alguna que pueda calificarse de buen fe patronal en su comportamiento omisivo, por lo que se hará merecedor a la sanción moratoria la que correrá del 19 de Enero de 2001 hasta el 21 de Junio de 2005, fecha del título judicial mediante el cual la demanda consignó los valores que ordenó pagar el juez de primer grado. ” (fl. 20 C. del Tribunal).

Tasó la condena en $40.885.938,oo calculada sobre un salario diario de $25.666,oo, “ reseñado como último salario al momento de liquidar las prestaciones sociales ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a la demandada a pagar al demandante el valor de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los reajustes ordenados, y en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria y de las costas y, en lo demás, como ordenó el H. Tribunal.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula un cargo que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar “ la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDADA (sic) de las disposiciones sustantivas de carácter nacional contenidas en los artículos 55, 65, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. ” Precisa que la aplicación indebida de la ley se produjo por los siguientes errores de hecho: 1.

“ Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe al haber calificado como pago no salarial las " comisiones ”.- 2. No haber dado por demostrado estándolo, que por el contrario, el concepto sobre lo cual se acordó que no fuera salario no corresponde literalmente al de " comisiones " sino al de "bonificaciones ", cuyo calificativo en el primero de ser un pago no salarial, difiere sustancialmente del calificativo sobre lo mismo en el segundo. 3.

No haber dado por demostrado estándolo, que las "bonificaciones " no correspondían a una contraprestación directa del servicio, es decir, por un esfuerzo personal, sino que contenían una serie de ingredientes ajenos al propio trabajador y en cabeza de otras personas o de grupos.- 4. No haber dado por demostrado estándolo, que el demandante como Director Comercial, tenía bajo su cargo la fuerza de ventas de la regional correspondiente y que las bonificaciones, a diferencia del salario pactado, las percibía gracias a la intervención y participación de esa fuerza de ventas.- 5.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la contraprestación por todos los servicios del demandante como Director Comercial, se acordaron en una suma fija de $600.000.oo.- 6. No haber dado por demostrado estándolo, que la concesión del empleador de reconocerle " bonificaciones " al trabajador fue un acto posterior e independiente de la remuneración que se acordó inicialmente para remunerar todas las funciones de Director Comercial. 7.

No haber dado por demostrado estándolo, que el demandante como Director Comercial aceptó en forma reiterada, la firmó tres veces, que la nueva concesión voluntaria, ya que no existía ninguna obligación o exigencia del trabajador para hacerla, no constituyera salario, ya que la remuneración por toda su actividad ya se había acordado. 8. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante consiente (sic) de la naturaleza del ingreso nuevo y adicional que recibía no era salario, nunca durante la vigencia de la relación contractual efectuó reclamación, ni protesta alguna, ni queja ante las autoridades laborales. 9.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante era un profesional y un directivo de la demandada, y en tal condición y carácter tenía mas conocimiento, que un trabajador común y raso, sobre sus derechos y prerrogativas y por lo mismo sabedor de la licitud del pacto de no salario, lo que explica el motivo por el cual nunca reclamó. 10.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el salario inicialmente pactado con el trabajador por todas sus funciones como director comercial no fue nunca disminuido, ni sufrió cambio cuando empezó a recibir las bonificaciones. 11. No haber dado por demostrado estándolo, que la demandada actuó de buena fe y es mas con generosidad, pues sin haber menoscabado el salario acordado con el trabajador para prestar sus servicios, sin efectuar canjes ni compensaciones, resolvió darle una entrada adicional, que por tal razón y porque no correspondía a una contraprestación al esfuerzo directo y personal del trabajador, calificó como no salario, pues de haberlo considerado como tal, seguramente no se hubiera concedido o al menos no en el valor que voluntaria y unilateralmente concedió. ” Denuncia como pruebas mal apreciadas los “ Pactos de Bonificación ” sin carácter salarial correspondientes a agosto de 1998 (folio 82 y 83), de mayo de 1999 (folio 83 y 84) y de mayo 19 de 2000 (folios 86 y 87).

Como pruebas no apreciadas indica el contrato de trabajo (folio 81), la confesión de la demandada, expresada en la contestación de la demanda como en las excepciones, al referirse a la naturaleza de las bonificaciones como “ inexistencia de las obligaciones ” hechos 4, 5 y 11 (folios 95, 97 y 98), y el testimonio del único testigo (folio 123), que aunque no es prueba calificada, auxilia y refuerza las aptas de examen.

En la demostración señala que fue necesario el proceso para determinar que las “ bonificaciones” tienen el carácter salarial, por lo que no “puede tomarse como acto de mala fe, que a pesar de existir coincidencia en las dos sentencias citadas por el Tribunal sobre la naturaleza del pago, no concuerdan en la mala fe patronal. Agrega que el a quo no apreció en su integridad, los acuerdos suscritos sobre el pacto de bonificaciones calificadas como tales, y no como comisiones “ y lo que es más, como no constitutivas de salario, pese a que sobre tal argumentación no se hace comentario alguno en la sentencia acusada, el mismo acuerdo, de haberse apreciado en su integridad, hubiera arrojado, que no podía recibir la bonificación no constitutiva de salario pactada allí el calificativo de comisión, pues no correspondía al determinante fijado en el art. 127 de ser “ la contraprestación directa del servicio ”, pues influyeron muchos factores no dependientes del demandante como “bonificación Posc (sic) variables por cumplimiento de grupo ”, “ Bonificación medicina prepagada por cumplimiento de grupo”, “Porcentaje aplicado sobre el total de las bonificaciones dependiendo de la calidad de la venta”, “por cumplimiento de costo de ventas”, ” Por persistencia ”, “ Plan bonificaciones mensuales por rango de cumplimiento en metas de producción bruta M.P. Y POSC”, por lo que al no ser estas bonificaciones el resultado directo y único de la actividad del demandante, no eran comisión ni salario variable y por lo mismo si podían ser calificadas como no constitutivas de salario.” Que estas bonificaciones no correspondían al cumplimiento del esfuerzo directo y exclusivo del trabajador, corroborado por el testigo solicitado por el propio actor, Luis Guillermo Dorado C. quien indica que “ las bonificaciones dependían directamente de la productividad de el de su grupo… razón para que se calificara como no salario”.

Que en estas condiciones, no se le puede endilgar mala fe al empleador, cuando el “propio demandante, que es una persona letrada y profesional acepta en forma persistente y reiterada pactar que no constituye salario, y lo que es mas, honra su acuerdo no reclamando jamás durante la relación de trabajo que ese pacto fuera ilegal porque las bonificaciones eran salario,” porque al no corresponder al esfuerzo del propio trabajador sino de sus subalternos vendedores, “ era un ingreso que si (sic) podía como lo manda el art 128 del CST ser una bonificación susceptible de ser acorada (sic) como no salarial.” Finalmente concluye que “ nada de esto tuvo en cuenta el Ad Quem, porque de haberlo tenido de presente hubiera llegado a la conclusión de que evidentemente la empresa actuó de buena fe y además respaldada por el propio trabajador, cuyo apoyo y solidaridad en el acuerdo no puede echarse de lado por el hecho de que después haya demandado desconociendo el acuerdo. ”.

Afirma que no se da la intención fraudulenta del empleador, porque desde el comienzo de la relación laboral se estableció como ingreso una suma fija de $600.000,oo, y no existió luego “ promesa escrita ni verbal de que con posterioridad se le aumentaría el salario o se le daría un equivalente adicional, es decir, que la suma fijada en el contrato representaba el 100% de la retribución del trabajador ”.

Afirma que si después, en un acto de mera liberalidad, la demandada estableció un ingreso adicional catalogado como bonificación “ haciendo honor a su significado, pretendía con ello claramente un beneficio y no una desmejora para el trabajador, porque no estaba obligado a darlo ”. Reitera que la empresa no actuó de mala fe, por lo que si el Tribunal hubiera apreciado las pruebas en las que se acordó la bonificación “ hubiera llegado a la conclusión de que no puede castigarse la liberalidad del empleador, como un acto de mala fe y consecuentemente ordenar el pago de la moratoria ”.

SE CONSIDERA El único aspecto que controvierte el impugnante a través de la acusación, se circunscribe a la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones debidas y, en este caso, por los reajustes ordenados. La ausencia de buena fe generadora de la condena impuesta, la dedujo el Tribunal de la comparación de los artículos 127 y 128 del CST, que en su sentir encierran “ antonomia ”, que lo llevaron a afirmar que las “ comisiones ” estaban expresamente referidas como factor salarial en la primera disposición, y no excluidas en la segunda, y que no militaba excusa alguna que pudiera calificarse de buena fe patronal en su comportamiento omisivo.

Por su parte la censura afirma que la demandada obró de buena fe en la creencia que los “ Pactos de Bonificación ” suscritos con el extrabajador no constituían factor salarial. Se examinarán las pruebas señaladas por el recurrente como mal apreciadas para establecer si la sentencia se ajusta a la legalidad. A folios 82 - 83 y 85 a 87 obran 2 contratos suscritos por CAFESALUD y el demandante, el 1 de agosto de 1998 y el 19 de mayo de 2000 respectivamente, ambos por igual titulados como “ PACTO DE BONIFICACIÓN SIN CARÁCTER SALARIAL ”, los cuales contienen unas tablas que bonifican el trabajo, “ conforme a la producción realizada en forma individual y grupal por los asesores pertenecientes al grupo asignado ”, a mayor rango, una bonificación superior.

En el primer contrato quedó plasmado expresamente que “ Por ser estas bonificaciones de mera liberalidad del Empleador CAFESALUD podrá modificar la presente tabla ”; y en ambos contratos, en forma idéntica, se lee: “ De común acuerdo hemos determinado que dichas bonificaciones no tendrán carácter salarial conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto no incidirán en la liquidación de Prestaciones Sociales ”.

El contrato de trabajo al que se refiere la censura (folio 81) resulta irrelevante, respecto al tema que originó la condena por indemnización moratoria, porque de su contenido no es posible inferir si hubo o no ausencia de buena fe de la empleadora. Allí apenas se consignó, en la cláusula 2ª, la manera como se distribuiría la remuneración “ en los casos en los que el TRABAJADOR devengue comisiones o cualquier otra modalidad de salario ”.

De la contestación de la demanda, a que alude la parte impugnante, no es posible deducir confesión en los términos del artículo 195 del C P. C., que sería la prueba apta de examen en casación del trabajo, en la medida que de lo consignado ni perjudica a la demandada ni favorece a la parte contraria. Allí lo que se observa es el uso legítimo del derecho de contradicción, previa explicación de las razones en que fundamentó su actuar y en las que, eso sí, enfatizó que lo pactado en los contratos no eran comisiones sino bonificaciones sin carácter salarial.

De todo lo anterior se puede concluir que la empresa demandada tuvo el razonado convencimiento con respaldo en art. 128 del C:S:T subrogado por la Ley 50 de 1990 y de acuerdo con su literalidad, de que lo pactado como “ bonificaciones”, mera literalidad que además involucraban para su producción no sólo la actividad del demandante, sino que dependían del trabajo de la totalidad de asesores que componían el grupo, no constituía factor salarial, tanto así que fue el juzgado del conocimiento, quien prevalido del examen del material probatorio y de un análisis normativo y jurisprudencial, concluyó que eran comisiones.

Antes de la sentencia de primera instancia, no existía la certeza de que tuvieran tal denominación y menos connotación salarial, al punto que en la tercera petición de la demanda inicial lo que se pretendió fue la declaratoria de nulidad de lo que las partes habían denominado “ pacto de bonificación sin carácter salarial ” (folio 55 C. principal).

Así las cosas no se advierte ausencia de buena fe de la empresa demandada, la cual se reitera, tuvo el razonado convencimiento de que lo pactado, como contractualmente se estipuló, eran bonificaciones sin incidencia salarial, que además de todo, dependían de la fuerza laboral de otros trabajadores. Esta Sala en forma reiterada ha sostenido que la indemnización del artículo 65 del CST, no opera en forma automática ni inexorable, sino que es necesario que aparezca que el patrono ha obrado sin buena fe al no pagar al trabajador, a la terminación del contrato, lo correspondiente por salarios y prestaciones, entre otras, en sentencias de 25 de octubre de 2005, febrero 26 y del 11 de marzo de 2008 Radicados 25455, 31359 y 30623 respectivamente.

La conclusión de todo lo antes examinado es que el Tribunal se equivocó al inferir, sin la valoración probatoria adecuada, que no militaba “ excusa alguna que pueda calificarse de buena fe patronal en su comportamiento omisivo ”, que finalizó con la imposición de la sanción moratoria, cuando las pruebas indican todo lo contrario, como quedó explicado.

Por lo anterior el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia acusada en cuanto le impuso a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. condena por indemnización moratoria en la suma de $40.885.938,oo. En sede de instancia además de las consideraciones, anteriores se advierte que el testimonio de GUILLERMO DORADO CAMPESI (folio 123 C. principal), al responder la pregunta sobre cual era el salario del demandante, quedó claro que era aproximadamente de $700.000,oo, más unas bonificaciones “ que dependían directamente de la productividad de él y de su grupo ”(lo subrayado es de la Sala).

Igualmente hay que destacar que la empresa demandada en una demostración de que su actuación estuvo revestida de buena fe, a los pocos días de proferida la sentencia del a quo, el 21 de junio de 2005, constituyó el título de deposito judicial 466010000210622 por la suma de $11.501.299,oo, para el pago de los valores a que fue condenada. Por tanto lo que procede es la absolución por concepto de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Sin costas dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de fecha 29 de marzo de 2007, en cuanto condenó a la demandada a pagarle a JORGE LUIS RAFUL LASTRA la indemnización moratoria en cuantía de $40.885.938,oo.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se confirma el numeral 3° de la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que negó las demás pretensiones, en las que estaba incluida la de la indemnización moratoria antes aludida. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 21