CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 32403 GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA 1 34 SEGUNDA INSTANCIA 32403 GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA Proceso n.° 32403 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 065 Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2010). VISTOS Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio condenó al doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, en su carácter de Juez Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Motivó este diligenciamiento el comportamiento del doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, quien en la referida condición judicial decidió, el 17 de octubre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral promovido a través de apoderado por José Leonel Borja Marín y otros, contra la Caja Nacional de Previsión, condenar a la parte accionada a reconocer el derecho a la “ pensión gracia ” a los demandantes.
ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de enero de 2004, las Procuradoras Judiciales para Asuntos Administrativos de la Procuraduría Regional del Tolima, presentaron queja disciplinaria ante el Consejo Seccional de la Judicatura del citado departamento, contra del doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, por considerar que con la referida decisión incurrió en el delito de prevaricato por acción. El 19 de mayo de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, abrió investigación previa en contra del doctor HERNÁNDEZ SIERRA, con fundamento en las copias compulsadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura.
El 9 de noviembre de 2005 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del sindicado, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, decisión que fue confirmada el 30 de enero siguiente por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. El 4 de junio de 2009, el Tribunal Superior de Ibagué, profirió fallo, a través del cual condenó al doctor HERNÁNDEZ SIERRA a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de ochenta y cinco (85) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de sesenta y cinco (65) meses, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. En el mismo proveído le fue negado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, así como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Contra el fallo del Tribunal el defensor interpuso recurso de apelación, y presentó escrito sustentatorio de dicha impugnación, la cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir fragmentos de la indagatoria rendida por el doctor HERNÁNDEZ SIERRA, así como los alegatos presentados por los sujetos procesales, el Tribunal señaló que no incurría en causal de nulidad que pudiera afectar total o parcialmente la validez de la actuación. Afirmó que la determinación asumida por el doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA como Juez, el 17 de octubre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por cuarenta docentes en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, resultaba visiblemente contradictoria con lo dispuesto por el legislador en el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 114 de 1913, pues a pesar de que en tal mandato se establece con claridad como requisito para otorgar la llamada pensión gracia, que el peticionario no haya recibido ni reciba otra pensión o recompensa de carácter nacional, torcidamente reconoció tal prestación, pese a que el nombramiento de ellos provenía del Gobierno Nacional, ente que los remuneraba y por lo tanto, los alejaba de la pretensión que finalmente, con desafiante desconocimiento de la ley, se les reconoció en la aludida decisión. Añadió el Tribunal que la claridad del artículo 1° de la Ley 114 de 1913 no llama a confusión, logrando concluir que los destinatarios de tal prestación, son exclusivamente los maestros de escuelas primaria de los municipios o departamentos; situación que se hizo extensiva posteriormente a empleados y profesores de las escuelas normales e inspectores de instrucción pública, según lo dispuesto por la Ley 116 de 1928 y a los maestros de enseñanza secundaria a través de la Ley 37 de 1933.
De lo anterior coligió el Tribunal, que la norma establece un límite temporal para los destinatarios de la referida pensión, pero sin modificar los requisitos de la Ley 114 de 1913, pues a ellos se remite siendo inclusive reiterativa dentro del mismo texto al exigir “… la totalidad de los requisitos …” dentro de los cuales está la prohibición de haber recibido o estar recibiendo “ otra pensión o recompensa de carácter nacional”.
Señaló aquella Corporación que tanto en la indagatoria rendida ante la Fiscalía como en la versión ante el Consejo Seccional de la Judicatura, el doctor HERNÁNDEZ SIERRA aceptó haber reconocido la prestación denominada “pensión gracia” a docentes que completaron el requisito de los veinte (20) años de servicio laborado en entidades del orden nacional, cincuenta (50) años de edad y estar vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, aduciendo que la norma no había especificado si eran o no válidos los tiempos servidos a la Nación y por eso los servicios no necesariamente debían haber sido prestados en instituciones territoriales.
Luego, el Tribunal precisó que así mismo, estaba acreditada la materialidad de la conducta con la sentencia proferida por el Juez investigado, en la que cita las resoluciones de CAJANAL donde se negó la pensión gracia a cada uno de los que luego presentaron demanda ante su despacho, advirtiendo allí que la improsperidad del pedimento se basaba en la carencia de los requisitos contenidos en la Ley 114 de 1913.
Continuó el a quo sustentando que al auscultar la providencia proferida por el Juez HERNÁNDEZ SIERRA, advierte cómo para efectos de presentar un remedo de motivación con la que pudiera arribar al reconocimiento de la “ pensión gracia” a los accionantes sin derecho a la misma, suprimió la exigencia concerniente a la prohibición de haber recibido o estar recibiendo “ otra pensión o recompensa de carácter nacional”, borrando tal dispositivo del texto de la ley, lo que le permitió concluir que estaban satisfechos los requisitos exigidos para los demandantes por la Ley 114 de 1913.
Indicó esa Corporación que el funcionario judicial al hacer el análisis de la Ley 4ª de 1992 y 91 de 1989, le dio una interpretación diferente a su fácil exégesis, ya que esta última permite a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 obtener la pensión gracia, siempre y cuando no reciban otra pensión o recompensa de carácter nacional, exigencia que el Juez HERNÁNDEZ SIERRA no quiso incluir en su valoración para tener a los demandantes como legítimos destinatarios de una prestación a la que no tenían derecho, otorgándosela a través de providencia manifiestamente contraria a la Ley.
Refirió el Tribunal que la estructuración del prevaricato no sólo se advierte en la decisión ya conocida, sino también, al adelantar un proceso ajeno a la jurisdicción laboral a la que él pertenecía, por cuanto el legislador enmarcó dentro de los regímenes especiales el Sistema de Seguridad Social Integral de los docentes, para lo cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989).
Así las cosas, la jurisdicción para asumir el conocimiento de los conflictos en que se encuentren comprometidos docentes, como el que desató la petición de pensión gracia, es atribución exclusiva y excluyente de la jurisdicción Contencioso Administrativa. Consideró el a quo que al condenar el Juez HERNÁNDEZ SIERRA a la Caja Nacional de Previsión a pagar a los docentes la pensión gracia sin tener derecho a ella, lesionó gravemente el interés jurídico tutelado por el legislador, porque dicha entidad ya la había negado a los demandantes por provenir su nombramiento y pago del nivel nacional.
Sin embargo, este funcionario profirió a favor de los mismos una decisión para que arremetieran contra el tesoro público y consecuentemente se vieran afectados los recursos de la administración pública, satisfaciendo así el requisito de antijuridicidad material que deben ostentar las conductas descritas en la ley penal. Para esa Corporación el actuar del Juez HERNÁNDEZ SIERRA estuvo precedido de dolo, conclusión a la que se llegó a través de precisas circunstancias materiales acreditadas de la siguiente manera: El doctor HERNÁNDEZ SIERRA tenía conocimiento, antes y después de admitir la demanda, que ese asunto no era de competencia de la jurisdicción laboral Antes, porque testimonios de varios funcionarios entendidos en el tema manifestaron que luego de haberse promovido una colisión de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, esa Corporación había señalado que los regímenes exceptuados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, correspondían a la jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sumado a lo anterior, para la época de la admisión de la demanda, 21de marzo de 2003, y la fecha de la sentencia, 17 de octubre del mismo año, ya la Corte Constitucional (C-1027 de 2002) se había manifestado en el mismo sentido. Después, porque la representante de la Caja Nacional de Previsión se lo advirtió a través de la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia que le planteó en la contestación de la demanda, la cual el Juez dio por no contestada por carecer de la firma de la apoderada, situación en la que insistió la representante de CAJANAL, cuando le propuso las mismas excepciones al responder la pretensión acumulada de treinta y nueve docentes más. Además, el Juez desaprovechó la oportunidad procesal de la audiencia de conciliación y saneamiento del litigio para adentrarse en ese estudio, lo cual develó el interés en sustraerse del tema, retener a toda costa la competencia y su intención de proferir una providencia manifiestamente contraria a la ley.
Afirmó el Tribunal que el Consejo de Estado desde 1997 unificó su criterio respecto de quienes podían acceder a la pensión gracia, donde señaló a los docentes de educación primaria, regional o local, empleados y profesores de las escuelas normales, inspectores de instrucción pública, maestros de enseñanza secundaria y docentes departamentales o regionales y municipales, que de acuerdo a la Ley 43 de 1975 quedaron dentro del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales; quienes por habérseles sometido repentinamente al cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de reconocer la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.
Dentro de ellos no quedaron incluidos los docentes nacionales sino exclusivamente los nacionalizados. Enunció el a quo que esa determinación de la Sala Plena del Consejo de Estado, fue puesta de presente por la representante de CAJANAL en la contestación de la demanda y el Juez HERNÁNDEZ tenía la obligación de referirse a dicho precedente, pues era argumento defensivo atinente al aspecto sustancial del punto a decidir, situación que le impide manifestar que no conocía tal orientación jurisprudencial, habiendo mostrado al soslayarlo el dolo con el que quiso otorgar pensión gracia a quienes no tenían derecho.
Esa colegiatura, al estudiar el error de tipo argumentado por el abogado defensor, señaló que esta norma muestra abstractamente al autor que obra voluntariamente, pero no se ha representado que su comportamiento se subsume en un tipo penal. En el caso del prevaricato la providencia que dicta es manifiestamente contraria a la ley. Indicó que en el error de tipo invencible el autor se equivoca en la interpretación pero no se le castiga porque ni siquiera con diligencia y cuidado habría arribado a otra conclusión y por eso no fue considerado en el caso materia de examen, pues toda la comunidad jurídica que rodeaba al Juez HERNÁNDEZ SIERRA para la época de los hechos, entendieron, unos, que había que entregar los procesos (Jueces Laborales) y otros, el deber de asumirlos (Jueces Contenciosos Administrativos), con fundamento en la decisión del Consejo Superior de la Judicatura que definió la competencia de la pensión gracia en la jurisdicción Contencioso Administrativa.
De igual manera precisó que el error de tipo vencible se concreta en la falsa representación que bien pudiese podido salvar el autor con esfuerzo, que además le resultaba exigible, por lo que podría pensarse inicialmente que sería el caso del doctor HERNÁNDEZ SIERRA y como el prevaricato no admite la modalidad culposa habría que absolverle, pero ello como no fue así, pues las evidencias advertidas permitieron arribar a una conclusión diferente, ese despacho desestimó tal postulación. Con base en los argumentos precedentes, el a quo consideró demostrada la materialidad del delito de prevaricato, así como la responsabilidad penal del doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, como en la vista pública fue planteado por la Fiscalía, y en consecuencia, dispuso su condena en la forma ya señalada.
LA IMPUGNACIÓN El defensor del acusado impugnó el fallo del Tribunal y allegó el correspondiente escrito sustentatorio con las siguientes consideraciones: 1. Argumenta la ausencia de responsabilidad del doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, por haber obrado con error invencible sobre la licitud de su conducta, que le imposibilitó la comprensión de la antijuridicidad, como lo dispone el artículo 32 numeral 11 de la Ley 599 de 2000. 2.
Indica que el artículo 2° numeral 4° del Código de Procedimiento Laboral adjudicó a la Justicia Laboral Ordinaria, sin excepción alguna, el conocimiento de los conflictos relacionados con la Seguridad Social Integral dentro de los cuales concurre el relacionado con la pensión gracia. 3. Señala que el proceso promovido por cuarenta docentes contra CAJANAL, fue notificado personalmente al representante legal de la entidad.
La demanda fue contestada por una funcionaria que no acreditó su condición de abogada, pues no exhibió la tarjeta profesional, razón por la cual se tuvo por no presentada. Considera no válido el argumento que debió otorgársele 5 días para enmendar el yerro, pues este plazo para corregir errores de la contestación “sólo opera para inadmitirla” y no para superar la ausencia del ius postulandi que se debe presentar con el memorial respectivo, lo cual constituiría una falla grave, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 196 de 1971. 4.- Aduce que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 13 de junio de 2002 resolvió un conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva dentro del proceso promovido por Genaro Gómez Chavarro contra CAJANAL, donde solicitaba el reconocimiento de la pensión gracia, dirimiendo tal conflicto para conocer del asunto a favor del segundo, y señala despachos judiciales que han reconocido esa prestación amparados en tal providencia. 5.- La decisión tomada por el Juez HERNÁNDEZ se encuentra soportada en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección b del 29 de junio de 2000, mediante la cual revocó la sentencia de 17 de septiembre de 1999 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde señala que la Ley 114 de 1913 no exige a los “servicios docentes” para el reconocimiento de la pensión gracia, que se haya laborado exclusivamente en instituciones territoriales, pues el texto legal no hace esta distinción. Como conclusiones, el recurrente expone: a) Se relieva la falta de dolo en el actuar del doctor HERNÁNDEZ SIERRA. b) Se advierte la “falta de malicia del jurista” como que actuó seguro de que su conducta se subsumía en los cánones de la legalidad. c) Se impone la absolución por haber “actuado ignorando la prohibición general” por los cambios súbitos de jurisprudencia. d) Se advierte la presencia de un error invencible. e) Si la culpabilidad es presupuesto de punibilidad, el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto de atribución de culpabilidad, pues quien no tiene conciencia de la prohibición no está en capacidad de abstenerse de hacer lo que, en último hizo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Juez Laboral del Circuito de Ibagué, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
A fin de abordar la temática propuesta por el recurrente es oportuno recordar que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto – en este caso, una providencia judicial – ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del “ imperio de la ley ” (artículo 230 de la Carta Política) deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.
Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.
Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.
Una vez efectuadas las anteriores precisiones y en punto de resolver la impugnación presentada, es oportuno efectuar un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el auto tildado de prevaricador, así: (i) El Juzgado Segundo Laboral de Ibagué inició en marzo de 2003 proceso ordinario laboral de primera instancia, promovido por José Leonel Borja Marín contra la Caja Nacional de Previsión Social, para que se le reconociera el derecho a la pensión gracia. (ii) El 30 de abril siguiente, la apoderada de CAJANAL contestó la demanda en la cual manifestó que el reclamante no cumplía con los requisitos para ser merecedor de la pensión gracia y señaló la falta de jurisdicción y competencia de la Justicia Laboral Ordinaria para adelantar el proceso.
Fundamento que la misma abogada reiteró el 13 de junio de 2003, al contestar la adición de la demanda de 39 docentes más. (iii) El 2 de julio del mismo año, en audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, el doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA se abstuvo de pronunciarse sobre la excepción de falta de jurisdicción y competencia señalada y tuvo como no contestada la demanda por ausencia de la firma de la signataria.
(iv) El 17 de octubre de 2003, el doctor HERNÁNDEZ SIERRA profirió decisión de primera instancia dentro del proceso ordinario laboral y condenó a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer el derecho a la pensión gracia a cuarenta (40) docentes, liquidando por secretaria las costas del proceso en la suma de mil quinientos noventa millones cuatrocientos treinta y siete mil quinientos cincuenta y un pesos ($1.590.437.551.00), a cargo de la entidad demandada.
Para resolver los motivos de impugnación presentados por el recurrente, es oportuno señalar lo que ha dicho el Consejo de Estado sobre la pensión gracia establecida en la Ley 114 de 1913: “comenzó siendo una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a cierto grupo de docentes del sector público: los maestros de educación primaria de carácter regional o local; grupo que luego, cuando se expidieron las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se amplió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, y se dice que constituye privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente hubiese trabajado para ella.
El numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913 prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas; compruebe ‘ Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional’. De lo anterior se establece, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la Nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.
Por ende, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales” (subrayas fuera de texto). A continuación procede la Sala a pronunciarse sobre cada uno de los argumentos impugnaticios expuestos por el defensor del acusado. 1. Como aduce la defensa que el doctor HERNÁNDEZ SIERRA actuó bajo error invencible sobre la licitud de la conducta, es pertinente recordar que sobre tal instituto ha dicho esta Sala:: “El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal.
En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Luego aquí-en el error de prohibición-la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.
Encuentra la Corporación, de manera diversa a lo expuesto por el recurrente, que las pruebas allegadas a la actuación procesal tienden a desvirtuar el referido argumento y por el contrario a señalar la responsabilidad dolosa del procesado. Muestra de ello es el fallo que profirió contra CAJANAL, donde al citar las normas para reconocer el derecho de los demandantes, suprimió el requisito establecido en el numeral 3° del artículo 4° de la ley 114 de 1913.
En efecto, dicha legislación establece: "Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. Artículo 2º.- La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio.
Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos. Artículo 3º.- Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1 podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente Ley.
Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1913). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento 4.
Que observe buena conducta. 1. ( Derogado artículo 8 Ley 45 de 1913). 2. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento” (Subrayas fuera de texto). La anterior temática fue abordada por el doctor GUSTAVO HERNÁNDEZ en los siguientes términos, dentro de la providencia tildada de prevaricadora: “ La fuente del derecho en que los demandantes apoyan la reclamación la soportan en lo dispuesto por la Ley 114 de 1913, la cual dispone como requisitos de tiempo y edad el relativo a veinte (20) años de servicio como maestros computados en diversas épocas y haber cumplido cincuenta (50) años de edad; o que se haye (sic) en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.
“Independientemente de los anteriores requisitos la misma ley en mención dispuso que los interesados probaran que en el desempeño de su cargo lo hayan hecho con honradez y consagración, buena conducta, que carezca de medios de subsistencia y además que si es mujer que sea soltera o viuda. “En cuanto al requisito exigido para adquirir el derecho a la pensión Gracia (sic) determinado en el numeral 5° del artículo 4 de la ley 114 de 1913, en lo referente a que si es mujer quien solicita el derecho a la pensión gracia debe de ser soltera o viuda, éste despacho reflexiona que en primer lugar se debe tener en cuenta tal discriminación fue abolida por la Ley 28 de 1932 la cual le concedió iguales derechos y garantías a la mujer al igual que el hombre.
(…) “Respecto al caso sub-lite, se considera que la PENSIÓN GRACIA solicitada por los demandantes fue establecida por la Ley 114 de 1913, inicialmente para los maestros de escuelas primarias oficiales, que hubieran servido al magisterio por un termino no menor de veinte años, siempre y cuando cumplieran con los requisitos establecidos en el art. 4 de dicha ley, pensión esta que posteriormente, por medio de las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se hizo extensiva a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros que hubieren completado los años de servicio señalados por la Ley 114 de 1913, en establecimientos de secundaria.
“De acuerdo con lo antes plasmado, es menester determinar que la pensión gracia se debe reconocer a quienes cumplen con los requisitos exigidos en dichas normas, más sin embargo la ley 91 de 1989 en su artículo 15 numeral 2° limitó dicha pensión a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980; siendo este uno de los argumentos en los cuales se apoyó la entidad accionada para negar el reconocimiento de la pensión gracia de los aquí demandantes; quiere decir lo anterior que a la fecha tienen derecho al reconocimiento de dicha pensión los docentes o quienes se hayan vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, circunstancia esta que opera para todos y cada uno de los aquí demandantes, según se colige de la documentación aportada”.
Como se puede observar a simple vista, el Juez HERNÁNDEZ SIERRA no cita y se desentiende de manera ostensible del numeral 3° del artículo 4° que señala la exigencia, “ no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional ”. Esa omisión le permitió llegar a la conclusión que los accionantes reunían los requisitos de ley, cuando en realidad era una prohibición en la que incurrían todos los demandantes.
Situación que lleva a desestimar el argumento del recurrente sobre el reconocimiento de error invencible de la licitud de la conducta adelantada por su asistido (Subrayas fuera de texto). 2. En cuanto se refiere a que el artículo 2° numeral 4° del Código de Procedimiento Laboral adjudicó a la justicia ordinaria, sin excepción alguna, el conocimiento de los conflictos relacionados con la seguridad social integral dentro de los cuales estaba la pensión gracia, encuentra la Sala que no le asiste razón al recurrente.
En efecto, esta demostrado que para cuando el Juez HERNÁNDEZ SIERRA admitió la demanda, (marzo de 2003), ya la Corte Constitucional había señalado lo contrario, así: “ Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados al legislador de la justicia ordinaria laboral, por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico, ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral.” (…) “Tampoco incurre el precepto acusado en violación del derecho a acceder a la justicia, ya que por el contrario está plenamente garantizado que cada conflicto atinente a estos regímenes exceptuados tenga su respectivo juez en la legislación colombiana en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo (y en las leyes que lo han reformado) y en el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo, sin que se presenten fundados motivos de conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contencioso administrativa, ya que los regímenes exceptivos consagrados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 tienen en ellas inequívocamente su respectivo juez natural, conforme a las reglas de la competencia señaladas en esos estatutos.” (…) Por el contrario, lo que si podría ser atentatorio contra el eficaz acceso a la justicia sería incrementar la actual congestión de la jurisdicción ordinaria laboral, pues con el mismo número de operadores judiciales que tiene actualmente tendría que conocer adicionalmente de los numerosos procesos del personal del magisterio, de la fuerza pública, y en general de los regímenes exceptuados de la aplicación de la ley 100 de 1993, lo que podría causar un inusitado y evidente traumatismo” (Subrayas fuera de texto).
Además, esta postura jurídica había sido reiterada en el mes de marzo de 2003, por el Consejo Superior de la Judicatura al dirimir un conflicto de competencia entre el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Ibagué, al precisar: “…tratándose específicamente de una controversia relativa al reajuste pensional de un docente del Magisterio del Departamento, como es el caso, no se sigue la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, pues la Sala habrá de atenerse a la excepción consagrada en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 respecto de dichos servidores” (Subrayas fuera de texto).
Aunado a lo anterior, desde 1997 se había unificado el criterio que la pensión gracia era un reconocimiento para docentes de carácter municipal o territorial y no a favor de docentes nacionales. Al respecto el Consejo de Estado sostuvo: “El numeral 3° del artículo 4 prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…” “Despréndese de lo anterior, de manera inequívoca que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.
Por lo tanto, los únicos beneficiarios de la prerrogativa eran los educadores locales o regionales. “El artículo 6° de la ley 116 de 1928 dispuso: “Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913… “Destaca la Sala que al sujetarse la regla transcrita a las exigencias de la ley 114 de 1913 para que pudiera tenerse derecho a la pensión gracia, dejó vigente lo que éste ordenamiento prescribía en el sentido de que dicha prerrogativa no se otorgaba a docentes que recibieran pensión o recompensa nacional.
“Y la ley 37 de 1933 (inciso 2° Art. 3°) lo que hizo simplemente fue extender la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos, a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria. “ No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional ” (Subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, es evidente que con las citadas decisiones el asunto estaba suficientemente claro para toda la comunidad judicial del departamento del Tolima, de la cual hacía parte el procesado. Los fallos mencionados no fueron ajenos a su conocimiento teniendo en cuenta su experiencia profesional de más de 20 años en la Rama Judicial, 14 de ellos como Juez de Circuito Laboral, amén de docente universitario en esta materia y autor de dos libros.
Además, sus homólogos al conocer las citadas providencias, remitieron por competencia los procesos respectivos al Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento del Tolima, lo que él voluntariamente no acató. Al respecto declaró el doctor Julián Galvis Olaya, Juez Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué: “ Se promovió la colisión de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, respecto a los recibidos del Tribunal Contencioso.
Esta Corporación, al resolver el conflicto, dispuso inicialmente, que los juzgados laborales si eran competentes para conocer de dichos asuntos, y fueron devueltos al juzgado los procesos enviados allí. Posteriormente la citada Corporación, cambió de criterio e hizo la distinción de que en tratándose de los regímenes excepctuados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 o Régimen Integral de Seguridad Social en Salud, estos correspondían a la jurisdicción Contencioso Administrativa.
Entre dichos regímenes estaba el de los docentes. Ante tal decisión, se resolvió devolver por competencia al Tribunal Contencioso todos los procesos instaurados por docentes ” (Subrayas fuera de texto). Las razones expuestas son suficientes para concluir que ese argumento propuesto por el recurrente no tiene éxito. 3. Como defensor señala que su procurado tuvo la contestación de la demanda como no presentada porque había sido respondida por una funcionaria que no presentó la tarjeta profesional, es del caso indicar que esta situación era sencilla de superar al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 31 del Código de Procedimiento Laboral, cuyo texto es el siguiente: “Cuando la contestación de la demanda no reúna los requisitos de este artículo o no esté acompañada de los anexos, el juez le señalará los defectos de que ella adolezca para que el demandado los subsane en el término de cinco (5) días, si no lo hiciere se tendrá por no contestada en los términos del parágrafo anterior” (Subrayas fuera de texto).
De la norma transcrita se infiere claramente la conducta dolosa del Juez HERNANDEZ SIERRA al no darle la posibilidad a la abogada de la entidad accionada de corregir la contestación de la demanda, con mayor razón si en ese escrito se le indicaba al procesado que carecía de jurisdicción y competencia para conocer del proceso. Por ello, se abstuvo de hacerlo y por el contrario, sin respaldo jurídico declaró como no contestada la demanda.
El recurrente afirma que su defendido no podía hacer uso de esa disposición legal, porque podría verse inmerso en lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto Ley 196 de 1971, que dice: “El funcionario público que, fuera de los casos de excepción señalados en este Título, admita como apoderado, asesor o vocero de otra persona a quien no sea abogado inscrito o tolere la actuación en causa propia de quien no tenga esta calidad, o permita examinar los expedientes o actuaciones de su oficina a quien no esté legalmente autorizado para verlos, o en cualquier forma facilite, autorice o patrocine el ejercicio ilegal de la abogacía, incurrirá en falta disciplinaria que será sancionada con la suspensión del cargo por la primera vez, y en caso de reincidencia con la destitución”.
No comparte la Sala este argumento, porque de la lectura del texto se advierte que el proceso disciplinario se adelanta cuando el funcionario público, fuera de los casos de excepción, admita como apoderado dentro de un proceso a quien no tenga la calidad de abogado o no esté autorizado para observarlo. En el presente caso eso no ocurrió ya que al detallar la contestación de la demanda, a ella se anexó el poder conferido a la abogada y los documentos de la representación legal de la entidad demandada; lo cual hace que se desvirtúe el argumento planteado. 4.
En cuanto se refiere a que el Consejo Superior de la Judicatura en decisión del 13 de junio de 2002, resolvió conflicto de jurisdicción entre el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Tercero Laboral de Neiva, dirimiendo el conflicto a favor del segundo y que algunos despachos judiciales reconocieron dicha prestación amparados en esa providencia, considera la Sala que tal planteamiento no es de recibo.
En primer lugar, porque las providencias que cita el recurrente corresponden a decisiones proferidas en los años 2000, 2002 y los tres primeros meses del 2003, cuyas demandas fueron presentadas con dos o tres años de antelación a la decisión cuando aún el tema no estaba dilucidado. En segundo término, porque se desconoce la dinámica de cada uno de los procesos que terminaron con tales decisiones y los fallos de esas autoridades no son los que unifican la jurisprudencia. 5.
Respecto a que la decisión tomada por el Juez HERNÁNDEZ SIERRA estuvo soportada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b del 29 de junio de 2000, donde señala que la Ley 114 de 1913 no exige a los docentes para el reconocimiento de la pensión gracia, que hayan laborado exclusivamente en instituciones territoriales, no es cierto.
Para ello, es del caso citar de manera textual lo dicho por el procesado en la parte pertinente de la providencia: “ Por lo anteriormente manifestado, se dará curso a las pretensiones incoadas, por las razones esgrimidas en la parte motiva de éste proveído, condenándose en costas a la entidad demandada. “Al respecto sobre este tópico el CONSEJO DE ESTADO- SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en sentencia del 29 de junio de 2000, C. P. Dr. CARLOS A ORJUELA GONGORA, sentó criterio respecto al reconocimiento de la pensión gracia al manifestar ‘…Es claro entonces, que los profesores que hayan prestado servicios de enseñanza secundaria tienen vocación a la pensión gracia, y que no es necesario para ello que hayan laborado en la enseñanza primaria’, argumentando además que: ‘ Por lo demás, es incuestionable que la pensión gracia debe reconocerse a partir del momento en que el titular de la misma reúne los requisitos señalados en las leyes que regulan la materia, a saber la Ley 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 esto es los 20 años de servicios y 50 de edad”.
Como se puede observar, el Consejo de Estado en ninguno de los apartes de la decisión, exige para reconocer la pensión gracia, que los docentes no hayan laborado exclusivamente en instituciones territoriales, como lo afirmó el recurrente. Lo que señala esa Corporación es que los profesores de secundaria tienen derecho a la citada pensión al igual que los docentes de primaria y a renglón seguido indica que los beneficiarios cumplan con los requisitos de ley.
Lo que se evidencia es que el procesado en su decisión hace referencia a esa providencia pero el contenido de la misma es totalmente diferente a lo señalado por el defensor, situación de más para advertir el fracaso del argumento. Las razones expuestas bastan para deducir que el proceder del doctor HERNÁNDEZ SIERRA en punto de condenar a CAJANAL para reconocer a 40 docentes la pensión gracia sí denota la ostensible contrariedad de la legislación. De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos expuestos por el defensor no logran persuadir a la Sala para acceder a su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008.
Rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009. Rad. 31052. � Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901. � Sentencia 13 de octubre de 2005. Radicado No. 199904951-01 � Sentencia del 15 de julio de 2009. Radicado No. 31780 � Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. “Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida”. � Sentencia del 27 de noviembre de 2002.
Radicado D-4027. � Sentencia del 12 de marzo de 2003. Radicado 20030086-01 � Sentencia del 29 de agosto de 1977. Radicado S-699. � (folio 148 C. O. 1)