CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 32394 ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 32394 ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN Proceso No 32394 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 353 Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el apoderado de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN, contra el fallo de 4 de mayo de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia dictada el 9 de marzo del mismo año por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de esta ciudad que lo condenó como autor responsable de los delitos de homicidio simple en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones.

HECHOS Así fueron relatados por el a quo: “El pasado 12 de marzo de 2005, el señor WILSON GIOVANNY VARGAS RUIZ, acude al taller de mecánica ubicado en la carrera 18 B No. 6-36, barrio La Estanzuela, a fin de reclamarle a ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN sobre la forma irrespetuosa como éste trataba a su hermana YULI JAKELINE VARGAS, reclamos ante los cuales el señor ARBEIRO VARGAS responde accionando un arma de fuego en contra de WILSON VARGAS, ocasionándole heridas de gravedad, las cuales fueron atendidas en el hospital San José de esta ciudad, lugar donde éste fallece.” ACTUACIÓN RELEVANTE 1.

El 15 de septiembre de 2005 y ante solicitud de la Fiscalía, el Juez Quinto Penal Municipal de Control de Garantías, libró orden de captura contra ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN identificado con la cédula de ciudadanía No. 86.008.868, la cual, dados los resultados negativos, fue prorrogada el 13 de marzo de 2006 por el Juez Cuarenta y Tres Penal Municipal con funciones de Control de Garantías y el 12 de septiembre del mismo año por el 49 homólogo a los anteriores, fecha en la que también se dispuso su emplazamiento como autor de los delitos de homicidio en concurso heterogéneo con el ilícito de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones.

Nuevamente, el 14 de marzo de 2007, el Juez 59 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías prorrogó la orden de captura en contra del indiciado. 2. El 29 de marzo de 2007, ante el Juez 43 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias de declaratoria de persona ausente, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión contra ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN, por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas o municiones. 3.

Ante el Juez 20 Penal del Circuito de Conocimiento, el 29 de junio de 2007 se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación contra ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN como autor de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, diligencia en la cual, las partes, incluso el defensor de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN no solicitaron nulidades. 4.

El 24 de julio de 2007 se celebró la audiencia preparatoria; el 17 de abril de 2008 como consecuencia de su aprehensión, se legaliza la captura de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN; y el 3 de julio del año que cursaba y 2 de marzo de 2009 se verificó la vista pública de juicio oral, sesión última donde el acusado acepta los cargos y las víctimas renuncian al derecho de promover el incidente de reparación integral, al cabo de la cual y ante la manifestación sobre la admisión de la culpabilidad, el 9 de marzo del mismo año, el Juzgado Veinte Penal del Circuito profiere sentencia condenatoria a ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN como autor de los delitos de homicidio y fabricación tráfico o porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de ciento ochenta y tres (183) meses y diez (10) días de prisión; a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal; y, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

Inconforme con la decisión, el defensor de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN la apeló y el 4 de mayo de 2009, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. 6. En desacuerdo con el fallo, el apoderado de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Se formula una censura soportada en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes argumentos: La sentencia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad con desconocimiento del debido proceso por afectación de las garantías debidas al hoy condenado inobservadas en el momento de la vinculación procesal como persona ausente.

El 29 de marzo de 2007 al declarar persona ausente al acusado, el Juez 43 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá no cumplió plenamente el contenido del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal. Por dos aspectos: i) la carencia de la Fiscalía para demostrar la insistencia en la ubicación del indiciado y ii) la omisión por parte del juez en verificar la imposibilidad de la Fiscalía para ubicar al hoy condenado.

Para el demandante, las labores de búsqueda y localización expresadas por la Fiscalía durante la audiencia fueron insuficientes e incompletas, por tanto, son inadmisibles las conclusiones a ese respecto elaboradas por el ente investigador, lo mismo, que la comprobación de esas actividades por parte del juez, las cuales se quedaron en algo meramente formal y nominal, pues se limitó a realizar un control del contenido del artículo 127 del estatuto instrumental, existiendo de este modo, una ausencia de verificación real y material por parte de éste en la corroboración de las labores ejecutadas para la ubicación del indiciado.

Como trascendencia del error expone que, el Juez 43 Penal Municipal de Control de Garantías violó el debido proceso establecido para la vinculación mediante declaratoria de persona ausente y las garantías a observar para este evento, entre ellas, “el agotamiento de las labores de ubicación razonables y necesarios, conlleva (sic) al quebrantamiento no solo del debido proceso, sino de su derecho de defensa, al recortarle la posibilidad de designar defensor de confianza, establecer una line (sic) defensiva y la misma posibilidad de acudir a los mecanismos de justicia premial.” Dice que, una vez capturado el acusado y otorgado el mandato, solicitó la nulidad de lo actuado, petición negada por el juez de conocimiento, lo mismo que la renuncia al derecho de guardar silencio, exhibición de elementos de conocimiento demostrativos de la insuficiente labor de ubicación de éste por parte de la Fiscalía y de su calidad de beneficiario del SISBEN y de la EPS Salud Total donde tramitó cambio de dirección. Esta violación incide en el fallo por conllevar a la aceptación de los cargos en la etapa del juicio, luego de haber sido capturado por la policía judicial en el Municipio de Granada (Meta), pues de haber sido localizado o aprehendido antes, habría ejercido sus derechos.

Considera como normas violadas los artículos 2° (fines del Estado) 29 (debido proceso) de la Constitución Política. Solicita se case la sentencia de segundo grado y en su lugar se declare la nulidad de lo actuado desde antes de la audiencia de declaratoria de persona ausente, se ordene rehacer la actuación y se disponga la libertad inmediata de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

El libelo presentado por el apoderado de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN, será inadmitido por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004); ii) la Sala no advierte vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los recurrentes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. 2.

Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir el escrito de impugnación, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas, (ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) la demostración de la necesidad del fallo en casación, para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.

Uno de los requisitos esenciales de la impugnación consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, que para el procesado y su defensor, en tratándose del acto unilateral de aceptación de cargos está restringido, como lo viene sosteniendo la Sala sólo con ocasión a las inconformidades respecto a: (i) la dosificación de la pena;

(ii) los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; (iii) la extinción de dominio sobre bienes; y (iv) la defensa de las garantías fundamentales. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la sentencia consecuencia del allanamiento a cargos participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le formule; y a cambio de ello, en compensación al “ahorro de instancia” generado por el sometimiento a la justicia, recibe un beneficio sustancial de rebaja de la pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca.

Del mismo modo y en forma reiterada ha dicho la Corte que una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. En efecto, la aceptación consciente y voluntaria de la responsabilidad penal se rige por este principio, en virtud del cual, proferida la sentencia, el procesado y su defensor renuncian a controvertir la prueba y el contenido de la acusación. Ello implica que, descartados los motivos que eventualmente darían lugar a la impugnación (dosificación de la pena, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la liberta y extinción de dominio sobre bienes), dichos sujetos procesales carecen de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, excepto, la postulación de algún motivo de nulidad, por afectación sustancial del debido proceso o de las garantías fundamentales.

Así, cuando de nulidad se trate, es factible recurrir aún cuando la sentencia sea consecuencia de la aceptación de cargos, y en particular, podría interponerse el recurso extraordinario, debido a que la casación pretende “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.”, conforme lo dispone el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004).

Pero tampoco es admisible, so pretexto de la vulneración de nucleares derechos fundantes, utilizar la causal de nulidad para obviar el principio de irretractabilidad rector de las consecuencias del allanamiento a cargos. Así, decantados los términos de la censura, refulge indiscutible colegir, como se verificará más adelante, que tras los planteamientos del casacionista subyace una forma velada de retractación de la responsabilidad admitida por su representado en los términos indicados, para lo cual es apenas evidente, carece de interés. 4.

El censor alega la violación del debido proceso, al considerar que en la audiencia de declaratoria de persona ausente el juez de control de garantías omitió verificar de manera fundada y razonable que la Fiscalía hubiera agotado las actividades necesarias para la ubicación del indiciado ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN, quien sólo hasta el juicio oral fue capturado y puesto a disposición, momento en el cual aceptó los cargos por los delitos de homicidio y fabricación tráfico o porte de armas de fuego o municiones, de este modo, se limitaron sus garantías a la justicia premial en una etapa más favorable y el derecho a la defensa desde un período temprano de la investigación. Cuando se trata de nulidades, usualmente la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a los análisis de los reproches fundados en la causal segunda de la Ley 906 de 2004, en cuanto no exige para su formulación complejas y extensas argumentaciones, no obstante para posibilitar su adecuada comprensión, ha establecido unos presupuestos lógicos mínimos, sin cuya satisfacción no hay lugar a su admisión. Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre si, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material).

De esta manera, si el deseo del actor es el de proponer algún supuesto, por ejemplo, del debido proceso, deberá demostrar: ¿cómo se fracturaron las bases legales del mismo ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?, ¿de qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones? en desmedro de la ley y de los sujetos procesales; entre otros aspectos, puntualizados por la Sala.

Del mismo modo, el demandante no puede dejar de lado los principios que rigen las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, naturaleza residual, taxatividad, entre otros, con el fin de afianzar la invalidación de la sentencia. Tales presupuestos no los satisface el recurrente en el libelo para mostrar el vicio de estructura alegado, pues sólo se limita a controvertir bajo el calificativo de “insuficientes” los elementos de juicio presentados por la Fiscalía ante el juez de control de garantías para acreditar las actividades realizadas en procura de lograr la ubicación del indiciado ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN, como si la impugnación al estilo propio de un alegato de instancia, se tratara simplemente de emitir enunciados carentes de desarrollo, donde la pretensión es la de imponer su pensamiento al de los jueces de instancia pues se limita a exponer su personal percepción del contenido de los informes de policía judicial soportes de la decisión objeto de controversia.

Advierte la Sala y sin que ello constituya un pronunciamiento de fondo, que la declaratoria de persona ausente de ARBEIRO VARGAS BARRAGAN, acto procesal fundamento del vicio alegado, se produjo el 29 de marzo de 2007, como consecuencia de su contumacia y luego de dos (2) años y cinco (5) meses de haber sido librada una orden de captura en su contra -15 de septiembre de 2005- sin lograr la policía judicial hacerla efectiva, no obstante haberlo buscado en el domicilio registrado en una empresa de telefonía celular a su nombre -carrera 18 B No. 6-34 de la ciudad de Bogotá- y que corresponde a la misma dirección donde ocurrieron los hechos.

Para la decisión de la vinculación del procesado en ausencia y desde el primigenio momento para dispensar su emplazamiento, se tuvo en cuenta el informe de investigador de campo rendido a la Fiscalía sobre la imposibilidad de su ubicación, misma que sirvió como base para prorrogar por segunda oportunidad en el mismo acto procesal la orden de captura inicialmente impartida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Control de Garantías.

En el mismo orden, superada esta etapa procesal y la de la formulación de la acusación, momento instrumental para alegar nulidades, la defensa guardó silencio al respecto. Bajo este entendido era obligación del recurrente, enseñarle a la Corte acorde con los principios de protección -no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto alegado como irregular, salvo se trate de carencia en la defensa técnica-; convalidación –los actos irregulares pueden convalidarse, por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales-, instrumentalidad de las formas –no se decretará la invalidez del acto cuando cumpla con la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no viole el derecho a la defensa- y naturaleza residual -sólo se puede decretar la nulidad, cuando no exista otro remedio procesal para subsanar la irregularidad sustancial-, su satisfacción y superación en el caso bajo estudio, encaminados al éxito de la censura, tarea que no emprendió. Dado el defecto, el ataque ha quedado a medio camino, se torna incompleto en desconocimiento del principio de razón suficiente, con base en el cual, es carga de quien postula premisas, sustentarlas una a una, para de este modo permitirle al escrito de impugnación bastarse a sí mismo, resultando la inconformidad infundada, árida en demostraciones, se torna sofístico y por este sendero, torna carente de interés la alzada, falencia que conlleva a la inadmisión de la demanda. 5.

Ante tales insuficiencias y en cumplimiento del principio de limitación en el recurso extraordinario, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del infolio de impugnación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al libelista en la construcción de la demanda. No obstante, cuando atendiendo los fines de la casación y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que aquí no acontece, motivo por el cual se reitera, se inadmitirá el libelo.

EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite el libelo trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de éste.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ARBEIRO VARGAS BARRAGÁN, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Licencia no remunerada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Folio 6 de la carpeta. � Folio 11 de la carpeta. � Folio 19 de la carpeta. � Folio 32 de la carpeta. � Folio 42 de la carpeta. � Folio 66 de la carpeta. � Folio 75 de la carpeta � Folio 133 de la carpeta. � Folio 92 de la carpeta � Folio 228 de la carpeta. � Folio 19 Cuaderno No. 1. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto). � Sentencias de casación de 28 de mayo de 2008, radicación No. 25936; de 10 de mayo de 2005, radicación No. 25389; de 21 de febrero de 2007, radicación No. 26587; auto de casación de 3 de mayo de 2007, radicación No. 27108, entre otros. � Auto de 17 de mayo de 2000, radicación 10250; auto de 9 de junio de 2000, radicación 14860; sentencias de 5 de junio de 2000, radicación 15058, de 12 de diciembre de 2002, radicación 16099, de 4 de septiembre de 2003, radicación 12768. � Disco compacto de audio No. 3, audiencia de control de garantías, registro 11001600002820050075700_11001, minuto 06:17 � Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322. _1252396141.doc