CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.386 Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González Proceso No 32386 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 324 Bogotá, D. C, catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de NELSY FRANCO POLO y FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Bogotá, la cual confirmó el fallo adoptado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, quien los condenó como coautores materiales de los punibles de peculado por apropiación agravado, concierto para delinquir y uso de documento público falso, en concurso heterogéneo sucesivo.

H E C H O S El coronel Heriberto de Jesús Naranjo Cardona, Director de Bienestar Social de la Policía Nacional, denunció el desvió de grandes sumas de dinero, mediante la figura de auxilios que otorgaba la Institución a personas señaladas por afiliados activos como beneficiarias, civiles o pensionadas fallecidas. Para lograr el desfalco los procesados utilizaron documentos de identificación (cédulas) de ciudadanos que jamás pertenecieron al Establecimiento, otros uniformados fueron suplantados, un nuevo grupo de individuos no aparecían como asociados y aquellos policiales presentados como muertos en realidad no lo estaban.

En la dirección de Bienestar Social se constató que existía una sub-división cuya función principal era realizar todos los procedimientos previstos para el pago del denominado “auxilio mutuo”, en la cual laboraba la Sargento NELSY FRANCO POLO, como Coordinadora y Jefe, junto con el patrullero FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien hacía las veces de secretario.

El modus operandi comprendió a varios policías (vinculados o retirados del establecimiento), quienes junto a particulares consolidaron actividades ilegales para preparar documentos falsos con el fin de otorgarles los beneficios espurios, mediante la creación de todo un proceso administrativo, para una vez pasar los controles jurídicos pertinentes, se desembolsara el peculio por intermedio de las oficinas de tesorerías a nivel nacional de la policía, a los infractores de la ley penal.

La investigación logró establecer que DESIDERIO LUNA BETANCOURT, era uno de los defraudadores, quien tenía como tarea reclutar ciudadanos en la ciudad de Cali, con el fin de que facilitaran sus documentos de identidad para confeccionar el expediente apócrifo. Una vez el capital se hallaba en poder del mentado mediador, él de inmediato les cancelaba a los supuestos beneficiarios una suma determinada de pesos, cogía su parte y el excedente se lo entregaba a un tercero. Se estableció, en esas circunstancias, que durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, el caudal usurpado al F ondo de Cooperación Mutua de la Policía Nacional, fue: 1) por afiliados inexistentes la suma de $ 2’651.343.000, 2) en el año 2000, por la misma causa, se detectaron 82 asociados aparentes, por los que se canceló $ 288.750.000, 3) para el año 2003, fueron 313 ciudadanos a quienes se les pago $ 1’352.750.000 y 4) en el 2004, estaba pendiente un desembolso de $ 72’000.000 a 16 personas, los que no se entregaron por la denuncia del oficial.

Según dictamen de perjuicios avalado por las instancias se determinó que en el tiempo comprendido entre los años 1993 a 2003, el monto total de la defraudación fue de tres mil doscientos trece millones doscientos noventa y cinco mil seiscientos pesos ($ 3.213’295.600); de los cuales para la época de funciones de los inculpados, esto es, 2001 a 2004, al servicio la Policía Nacional, Oficinas de Auxilio Mutuo, se pagaron en forma ilícita la suma de dos mil millones setenta y dos mil novecientos quince pesos ($ 2’072.915.000).

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 31 de enero de 2005, la Fiscalía 15 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, dictó resolución de acusación contra NELSY FRANCO POLO y FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, por los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con uso de documento público falso.

A su turno, les precluyó la instrucción por el punible de enriquecimiento ilícito. 2. El 9 de junio del mismo año, la Unidad Delegada ante el Tribuna l, confirmó la imputación recurrida por la defensa técnica de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. 3. El 15 de diciembre de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, condenó a los inculpados FRANCO y RODRÍGUEZ, a las penas principales de 214 meses de prisión, multa de $ 2’072.915 millones de pesos y en relación con los perjuicios materiales por la suma de $ 2’072.915; como coautores materiales de los delitos de peculado por apropiación agravado, concierto para delinquir y uso de documento público falso, en concurso heterogéneo y sucesivo.

Además les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. El 4 de agosto de 2008, la anterior decisión, fue apelada por los defensores y el Ministerio Público, motivo por el cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la revocó parcialmente, en los siguientes términos: 4. 1.

A bsolvió a NELSY FRANCO POLO de los cargos de concierto para delinquir y uso de documento público falso. 4.2. Absolvió a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, por el delito de concierto para delinquir. 4.3. Condenó a NELSY FRANCO POLO, por el punible de peculado culposo, a la pena de 34 meses de prisión, multa de 36.66 smlmv. 4.4. Condenó a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, a la pena de 200 meses de prisión y multa de 2.000 smlmv, como autor de la infracción de “peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con el punible de uso de documento público falso”. 4.5.

Les impuso además a los procesados, la inhabilitación de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de cada sanción privativa de la libertad. Los defensores impugnaron la decisión del Juez Colegiado y mediante la presentación de libelos separados, sustentaron el recurso de casación, que hoy examina la Corte. D E M A N D A S I. La promovida a favor de NELSY FRANCO POLO.

Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, el actor atacó la decisión de segundo nivel, “por haber violado la ley sustancial de manera indirecta por error de hecho, consistente en falso juicio de existencia por exclusión, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 400 del código penal; y a la vez una falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, artículo 2° del código penal y artículo 7° del código de procedimiento penal”.

(Subrayado fuera de texto). Sustentó la censura indicando que “ el sentenciador omitió una prueba existente en el proceso y, en segundo término por cuanto tergiversó el contenido táctico (sic) de varias pruebas testimoniales”. Se refirió a varias circunstancias, que en su criterio, son anormales en atención a las funciones de la Policía Nacional, pues la Oficina de Auxilio Mutuo, era la encargada de entregar el capital a las viudas o a las personas inscritas dentro de los registros que autorizaba el beneficiario; además, únicamente los policías que hacían parte de tal subdirección de auxilio recibían el beneficio, por tanto, si el dinero era descontado de los salarios de cada uniformado, entonces, “ese Auxilio mutuo, no tenía origen oficial, no salía de las arcas del presupuesto de la Policía Nacional”.

El Tribunal se equivocó cuando afirmó que su prohijada “se encontraba en capacidad de superar el supuesto error invencible a que se había sometido”, teniendo en cuenta la actividad de la oficina, donde eran dos los funcionarios, la sargento NELSY y el patrullero RODRÍGUEZ; ellos “recibían las solicitudes del auxilio, y una vez se verificaban los documentos el encargado de elaborar las planillas lo era… Fernando Rodríguez”.

Al atribuirle el Juez Colegiado a NELSY, el delito culposo, no tuvo en cuenta que ella se desempeñaba en una “doble labor”, la primera, como Coordinadora de la Oficina de Auxilio Mutuo “donde tenía como función el manejo de la misma”. Agregó, que su mandante confiaba plenamente en FERNANDO RODRÍGUEZ, quien a su vez, se comunicaba de manera asidua “con el Director de bienestar social de la policía quien en últimas era quien autorizaba con su firma el pago de los dineros a los familiares del policial fallecido”.

Expuso que si el Tribunal tuviera razón ha debido judicializar al Coronel Heriberto de Jesús Naranjo Cardona (el aquí denunciante), por cuanto era el Director del Bienestar Social y él “debe responder igualmente por el delito, toda vez que… tenia la obligación y el deber de cuidado de revisar toda la documentación que le era entregada como soporte de cada una de las planillas”, pues las planillas presentadas para cada reclamación de auxilio mutuo, iban signadas por el patrullero FERNANDO RODRÍGUEZ, luego por la sargento NELSY FRANCO y finalmente por el oficial Naranjo Cardona.

Acto seguido citó dos jurisprudencias de esta Sala en las que se expusieron nociones sobre el deber objetivo de cuidado (transcribió específicamente conceptos de causalidad material); con base en lo anunciado, indicó: “Cada uno de estos generadores de culpa debe tener transcendencia a efectos de que permita configurar el criterio general y técnico del deber objetivo de cuidado, lo cual no puede predicarse en el actuar de Nelsy Franco Polo, quien como lo reconoce la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, basada en los testimonios allegados al voluminoso expediente”, ella hizo hasta lo imposible por corroborar toda la información incorporada en las diversas solicitudes con el fin de cancelar el aludido auxilio, desplazándose, inclusive, a la oficina de archivo de la policía, para constatar los datos plasmados en los requerimientos monetarios.

La segunda función de su protegida jurídica, era “pertenecer al escuadrón de vigilancia, sí así puede decirse, de la Policía”, cuya tarea era preventiva y se realizaba en las calles del Distrito Capital, en retenes, patrullaje y requisas e “igualmente fue trasladada a otros sitios fuera de la ciudad de Bogotá, justo en días en que se suponía debía estar desarrollando su labor como Coordinadora del Grupo de apoyo mutuo.

Esta situación no fue tenida en cuenta por la Sala porque de haber sido así, había llegado a la conclusión que la confianza que la Sargento Nelcy (sic) Franco había depositado en Fernando Rodríguez tenía como fundamento el hecho que pese a que había sido designada como Coordinadora de la Oficina, su función no podía ser desarrollada de manera continúa”.

Luego detiene su discurso para señalar que su mandante “Fernando Rodríguez produjo en Su (sic) jefe inmediato y Coordinadora de la Oficina de Auxilio Mutuo Sargento Nelcy (sic) Franco Polo un error, que para ese momento era invencible. El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún cuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia”.

Los declarantes María Edila Pérez Chaparro y Gustavo Verdugo Garavito, sostuvieron que su prohijada concurría a la oficina de archivo para constatar la veracidad de los documentos aportados en las solicitudes de auxilios, por tanto, ella cumplía de manera diligente su trabajo, “y por ello no dudaba que lo propio hacia el patrullero”, porque tenía concentradas las labores de recibir las peticiones, elaborar las planillas, obtener la firma de su Jefe inmediata y certificar en su calidad de secretario la veracidad de los mismos.

Por tanto, le era imposible a su defendida sargento Nelsy Franco Polo, enterarse de los delitos que se estaban perpetrando en la subdivisión, pese a su actividad laboral diligente, “como el propósito de la consignación de la información apócrifa tenía como destino la apropiación de manera ilegal e injusta, de unos dineros que eran descontados de los salarios de los miembros de la policía nacional vinculados al auxilio Mutual”.

El segundo yerro demandado, lo hizo consistir en la tergiversación de “los sentidos de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso, y en consecuencia les asignó calidades diversas a las plasmadas dentro del diligenciamiento ”, aseverando que su prohijada, según las declaraciones de Edilma Pérez, “hizo lo pertinente para que se iniciara la correspondiente investigación disciplinaria, así como que ella regularmente acudía a CASUR y CAGEN para verificar la veracidad de los documentos aportados por los reclamantes, se les atribuyó un grado de certeza que no se ajusta a la realidad probatoria”; igual, como lo mencionó atrás el actor, se predica del testimonio de Gustavo Verdugo.

Con base en lo precedente, el fallador de último grado “olvidó pruebas de importancia suma en el análisis comportamental… atribuido a la sargento Nelcy (sic)… constituyéndose con tal actitud un falso juicio de existencia por omisión que concluyó con la toma de una determinación de responsabilidad penal distante de la realidad procesal y probatoria, puesto que se demostró que la actividad realizada por la sargento Nelcy (sic)… estaba enmarcada dentro de las funciones legítimas de su cargo público, el cual desempeñaba con buena fe y necesariamente exenta de responsabilidad penal”.

Se violó la Ley sustancial cuando se condenó a su protegida jurídica, con menoscabo de las normas, por un falso juicio de existencia por “exclusión” por aplicación indebida del “artículo 400 del código penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 2° del código penal y 7° del código de procedimiento penal”. En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada “y en su lugar se dicte la que en derecho corresponda”.

II. Libelo presentado a favor de FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. Una vez identificó los sujetos procesales, la sentencia recurrida y procedió a resumir los hechos como la actuación procesal, para luego, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, presentar tres (3) ataques –dos por el cuerpo segundo de la causal primera y uno por vía directa- contra el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá; los cuales se sintetizan de la siguiente manera: a) Falso juicio de legalidad: Considera el actor que aquí existe un error manifiesto, protuberante y ostensible por cuanto al testigo Manuel Antonio Gil Forero, “en tratándose de una indagatoria, el funcionario que la recepcionó (sic) no le tomó el juramento al indagado no obstante que le hacía cargos a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, conforme exigencias del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, el cual enlista las reglas para la recepción de la diligencia de indagatoria”.

Por tanto, el Tribunal, “jamás podía haber valorado el ‘testimonio’ de MANUEL ANTONIO GIL FORERO como en efecto lo hizo y de qué manera en la sentencia”. Entiende el libelista que en el contexto de la ampliación de la injurada de Manuel Antonio Gil Forero, visible en el cuaderno 13, él le formula cargos a su prohijado, “como la persona que lo contactó para que cobrara el cheque, por lo que le dio la suma de quinientos mil pesos”; sin embargo, jamás el funcionario le tomó el juramento, como lo ordena la ley.

Luego, dirige sus consideraciones al valor probatorio que le brindó el Tribunal al referido medio de prueba, para lo cual transcribió varios apartes del citado fallo y después concluyó que el error es trascendente, por cuanto en el peculado por apropiación su mandante “jamás tuvo a disposición la forma de verificar que los beneficiarios del auxilio mutuo en efecto pertenecían o no a la institución policial, pues jamás tuvo acceso al sistema SIATH, tan sencillo por que (sic) se probó que la oficina de auxilio mutuo y ni siquiera en la de Bienestar Social dicho sistema se había instalado para la fecha de los hechos, contrario a lo sostenido por el denunciante y la Fiscalía”.

Siendo ello así, “el ‘testimonio’ de MANUEL ANTONIO GIL FORERO se muestra como la prueba que en últimas le sirve al Tribunal para apalancar en ella la condena frente a FERNANDO”. Por otro lado, si el Juez Colegiado, no hubiese valorado la referida diligencia, necesariamente el fallo tendría que ser absolutorio, “pues dicho ‘testimonio’ se constituyó en últimas en lo que se llama coloquialmente la “prueba reina”.

Borrada del expediente la declaración atacada, el libelista afirmó que “la situación de FERNANDO RODRIGUEZ (sic) hubiese sido igual, sino menor que la de la sargento NELSY FRANCO POLO, a quien en últimas el Tribunal condena en la modalidad culposa, por no haber hecho las verificaciones en los archivos de la policía, no obstante haber tenido el deber funcional de hacerlo como jefe de la oficina de auxilio mutuo”.

Como normas vulneradas citó: los artículos 29 (requisitos de la denuncia), 276 (reglas para la recepción del testimonio) y 337 (indagatoria) de la Ley 600 de 2000, recayendo el vicio “sobre la imputación, o acto de denuncia, por haber sido realizado sin el cumplimiento de las formalidades legales, no sobre la injurada”. b) Falso raciocinio: Motivó la censura aduciendo que el Tribunal realizó la deducción lógica, sobre las declaraciones de Abraham Aponte Sánchez (Tesorero de Bienestar Social), Gustavo Verdugo Garavito (Jefe Oficina Archivo), “de las que infiere que FERNANDO RODRIGUEZ GONZALEZ (sic) sí tenía otros mecanismos para verificar si el reclamante del auxilio mutuo tenía derecho o no al mismo, no obstante el no contar para la época con el sistema SIATH para ello”.

Acto seguido se refirió al indicio traído por el Juez colegiado, para degradarle responsabilidad penal a su prohijado, afirmando que siempre y en todos los casos se podía determinar en los archivos de la policía, si el solicitante del auxilio podía o no reclamarlo, a su turno, comprobar si la persona fallecida estuvo vinculada con la Institución. En un nuevo apartado que el actor denomina “postulado de la lógica y reglas de la experiencia desconocidas en la inferencia”, asume que en la construcción indiciaria el Tribunal erró al no tener presente “el hecho probado… de que… jamás se cobró doblemente un auxilio mutuo frente a un mismo supuesto fallecido”.

Según el libelista, el fallador edificó el indicio, en los siguientes términos: “Que NELSY… y… FERNANDO… tenían a su alcance el sistema de la oficina de Tesorería de Bienestar Social para verificar si el supuesto fallecido tenía derecho o no al auxilio, toda vez que al digitar el nombre o cédula del ‘fallecido’ si ya había reclamado el auxilio, así lo informaba el sistema por que (sic) ya había sido creado cuando se canceló la inicial reclamación”.

Toda la inferencia lógica del Juez Plural “se quiebra cuando se verifica que en la defraudación de la cual da cuenta la cartilla, jamás se cobró un doble auxilio frente a un mismo ‘fallecido’, por lo que la información que les arrojaba el sistema de la oficina de tesorería, de haberlo consultado, en nada les hubiera servido para la finalidad última de carácter omisivo… esto es la verificación de que quien reclamaba pertenecía o no a la institución y con base en ello determinar si tenía o no derecho al auxilio”.

El Tesorero “nunca afirmó que dicho sistema estuviese alimentado con todos los datos del personal activo, retirado y pensionado de la institución policial”, el dijo que solamente tenían en sus bases a las personas a quienes ya se les había cancelado el auxilio, las otras no. Los funcionarios judiciales nunca se hubieran equivocado en la inferencia, si toda la información respecto de los uniformados, apareciera condensada en el sistema, para detectar dobles cobros.

Remató el actor con la siguiente apreciación: “si el Tribunal en la construcción indiciaria que venimos abordando, hubiese aplicado debidamente el principio de la lógica que le enseñaba que aunque los procesados hubiesen acudido al archivo de la oficina de Tesorería… nada allí les hubiese indicado frente al hecho de que el supuesto fallecido pertenecía o no a la institución, pues claro resulta que jamás habría afirmado como lo hizo en la sentencia, que los procesados no obstante no haber tenido acceso al sistema SIATH para la época (lo que probó la defensa a través del proceso) sí tenían como verificar ese supuesto a través, entre otros medios, del sistema de la oficina de Tesorería… y da tal inferencia irrogarles responsabilidad penal”.

En lo atinente al declarante Gustavo Verdugo Garavito (Jefe archivo), el ataque también lo lanzó respecto a la inferencia lógica, presentándola como “la indebida aplicación de las reglas de la experiencia”; por cuanto es inaplicable para el denunciante, el hecho de que el Tribunal le dedujo a su prohijado unas funciones a él jamás asignadas, pues FERNANDO no tenía la obligación de realizar tal verificación de la documentación arrimada a su oficina, sino –desde luego- su jefe inmediata, es decir, la sargento NELSY, como lo narró el mismo testigo.

Por tanto, “el hecho indicador sobre el cual cimienta el Tribunal la inferencia, no es posible establecer que FERNANDO… debió haber acudido a la oficina de archivo… a verificar si en efecto el policial ‘fallecido’ había sido miembro o no de la institución, por que (sic) sencillamente tal pretensión, se reitera, desconoce las reglas de la experiencia, pues el Tribunal pretende que RODRIGUEZ (sic) cumpliera una función que jamás le fue encomendada ni tan siquiera por parte de su superior de manera verbal, ni por parte de ninguna otra persona”.

Si el fallador último se hubiese percatado de los yerros demandados, no podía haber valorado “los hechos indicadores señalados ” otorgándoles “un alcance que no le corresponde, les hace señalar a los mismos un hecho adverso a lo que realmente prueban”, pues fue precisamente por eso el motivo de la condena. Como normas violadas cito la Ley 600 de 2000, preceptos 238 (apreciación de las pruebas) y 284 (indicios). c) Interpretación errónea.

El precepto atacado (vía directa) por el profesional del derecho, se contrae al 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto en la operación dosimétrica los falladores, impusieron una sanción “que sobrepasa con creses el máximo de este cuarto mínimo referido, dándole así una interpretación errónea a la norma citada”, al apartarse de las reglas impuestas en el artículo citado.

En la demostración indicó que el delito de peculado por apropiación tiene una pena de 74 a 270 meses, cuando el valor de lo apropiado supera los 200 smlmv, como es el caso en estudio. Aplicado el referido canon 61, encuentra el actor que la sanción debe verificarse “dentro del primer cuarto de movilidad que oscila entre los 74 y los 121 meses y 15 días de prisión, por carecer el procesado de antecedentes penales”.

El juzgador no podía por causa de la intensidad del dolo y el daño causado, pasarse de un cuarto a otro, “más allá de los 121 meses y 15 días, que son el límite máximo del cuarto mínimo”, imponiendo de contera a su prohijado, “una pena excesiva como en efecto sucedió”. Solicitó para los dos cargos de la causal primera, casar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a su protegido jurídico, “por los delitos de peculado por apropiación agravado en concurso con el punible de uso de documento público falso y, corolario de ello se ordene su libertad inmediata y el archivo de las diligencias en lo que él respecta”.

Para el ataque restante, instó redosificar la pena, desde luego, de no aceptarse su anterior petición. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel, no reúnen los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir las demandas, pues si bien se alegaron vías directas e indirecta de violación de la ley sustancial como punto de partida para lograr su infirmación; en el desarrollo y demostración de cada reproche, incurrieron los defensores en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación. 2.

Menos aún puede entenderse las censuras como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre factura y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en el libelo en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmaron los recurrentes. 3.

Como metodología, la Sala abordará el estudio en bloque de cada escrito, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto, con el objeto de brindarles a los juristas suficiente claridad en torno a los dislates presentados en sus ataques. 4. Errores plasmados en la demanda instaurada a favor de NELSY FRANCO POLO. 4.1.

El profesional del derecho olvidó sustentarla como lo tiene establecido la jurisprudencia desde años atrás, en punto de cada ataque propuesto; por ejemplo, el falso juicio de existencia, tiene que ser argumentado bajo específicas pautas, sin las cuales la censura se muda en un alegato ligero y espontáneo, de ningún recibo en sede extraordinaria. 4.2.

El error de hecho por falso juicio de existencia, s e presenta cuando los falladores omiten apreciar un determinado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue validamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia. Por tanto, es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (ii) acreditar la trascendencia del daño expresando los motivos de manera objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.

En estos términos, es un desafuero identificar el sentido del ataque como lo hizo el recurrente como “falso juicio de existencia por exclusión”, pues ello lo equipara de manera antí-técnica con la exclusión evidente propia de las normas dejadas de aplicar, no siendo preciso referir el aludido concepto a las pruebas omitidas en su persuasión racional.

Ahora, respecto al falso juicio de existencia por suposición –desde luego y también de los medios- ello sería un contrasentido anunciar excluida una prueba cuando ella, justamente, fue valorada sin hacer parte objetiva de la actuación procesal; así mismo, pretender asimilar o confluir el vocablo traído por el actor, -aquí tampoco hubo claridad- con alguno o los dos sentidos del presente yerro, en este contexto, es aún más absurdo. 4.3.

No identificó de manera coherente y puntual ninguna prueba como omitida en su valoración, menos aún denunció que hubiese el Tribunal supuesto algún medio probatorio contra los intereses jurídicos de su prohijado. 4.4. El escrito se encuentra inmerso de suposiciones, conjeturas e hipótesis: a) cuando adujo que el auxilio mutuo no tenía origen oficial porque lo deducían de los salarios de los uniformados, b) por implicar como autor penalmente responsable al denunciante de los injustos Coronel Naranjo Cardona, c) al anunciar las variadas funciones que desempeñaba su prohijada, que no le dejaban tiempo para ocuparse de la oficina de la cual era Jefe, d) también cuando incriminó a FERNANDO RODRÍGUEZ, de todo el actuar criminal, porque él recibía toda la documentación y era muy “asiduo” al oficial Naranjo, entre muchas otras.

Como se puede apreciar, son simples expresiones y afirmaciones, lanzadas sin ninguna fuerza vinculante con los errores disciplinados por la ley y desarrollados por la jurisprudencia en casación; coincidiendo tales aserciones, con un criterio muy personal del profesional del derecho, pero alejado de las pautas lógico-argumentativas decantadas por la Corte, en múltiples pronunciamientos. 4.5.

El error invencible fue propuesto sin ninguna temática y de manera confusa como cuando comunicó de manera ligera que él, no depende de la culpa o de la negligencia, dejando sin fundamento el concepto mismo, ni mucho menos vinculándolo con la estructura de la teoría del delito. Replicar que la Sargento FRANCO POLO actuó bajo los alcances de la eximente de responsabilidad por error invencible, al haber considerado que " Fernando Rodríguez produjo en Su (sic) jefe inmediato y Coordinadora de la Oficina de Auxilio Mutuo Sargento Nelcy (sic) Franco Polo un error, que para ese momento era invencible”; no deja de ser un simple especulación y efímero enunciado del que no se registra cómo pueda configurarse.

Aún más: el convencimiento errado e invencible sobre los elementos normativos o descriptivos acreditados en los diversos injustos penales, no es un ejercicio genérico, libre y subjetivo que pueda presentarse a la ligera con exclusión de sus bases fácticas; todo lo contrario, para su afianzamiento deben acoplarse aquellos presupuestos que hubiesen generado tal evento insuperable: cuestión también relegada por el libelista.

Además, el silencio del demandante se hizo palpable de cara a lo expresado en el fallo del Tribunal, sobre este preciso contenido: “Es evidente que NELSY FRANCO POLO no actuó determinada por error invencible acerca de que con su comportamiento no estaba incurriendo en la comisión de una conducta punible al desconocer los elementos objetivos del delito, circunstancia que desvirtúa la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad que fundamente una sentencia absolutoria a su favor, pues para la Sala emerge claro que si le asiste responsabilidad a la procesada en la millonaria defraudación de la que fue víctima la Policía Nacional y al hablarse de error es claro que a ésta le era exigible superar la situación que en un momento dado pudo dar lugar a su percepción errada de la realidad, lo que habría logrado si hubiera actuado en forma cuidadosa con estricto cumplimiento de sus deberes como coordinadora del grupo de auxilio mutuo”. 5.

El segundo cargo, fue elevado por tergiversación, sin que mencionara –como en el anterior- la clase de dislate del cual depende para atarlo a sus contenidos lógico argumentativos, pues este hace parte de la vía indirecta en sentido de error de hecho por falso juicio de identidad, el cual debe ser motivado teniendo en cuenta, precisamente, la identidad de las pruebas; las que –por esta vía- pueden socavarse de tres formas distintas e incompatibles: a) por falso juicio de identidad por tergiversació n, al cambiarle el juzgador el sentido literal al medio probatorio, b) falso juicio de identidad por adición, consistente en que se le añade a la prueba aspectos fácticos no comprendidos en ella, c) falso juicio de identidad por cercenamiento, exteriorizándose cuando se exime del contexto probatorio hechos o circunstancias esenciales –incluidos, como es obvio, objetivamente en el medio- que al haber sido suprimidos, desquician la decisión del juzgador.

En las tres modalidades se muda textualmente la prueba para ponerla a decir lo que ella, en su propia naturaleza no dice o enuncia, vicio que conlleva a la declaratoria de una verdad fáctica diversa a la revelada por los falladores. 5.1. Un nuevo dislate se hace patente al motivar el mentado yerro el censor, pues lo elevó de forma indeterminada, atacando todas “ las pruebas testimoniales arrimadas al proceso”, sin identificarlas, ni extractar de ellas los aspectos que quiere hacer valer y, menos aún, mostrar el efecto persuasivo de tal obrar contra la legalidad del proceso, como lo tiene sentado esta Sala.

El hecho de nombrar dos testimonios, y a partir de ellos, extractar unos efectos particulares, tampoco acreditan una verdadera sustentación. 5.2. Otro desquicio tiene que ver con la combinación de sentidos propios de la vía indirecta, al mezclar en un mismo cuerpo argumentativo tanto el falso juicio de identidad con el falso juicio de existencia, cuando aseveró que “el Tribunal olvidó pruebas en el análisis comportamental”; vulnerando de paso, uno de los postulados que rige el recurso extraordinario como el de autonomía de las causales, según el cual, con la motivación de uno no es propio acreditar la de otro.

Motivo por el cual, las dos censuras serán rechazadas. 6. Errores detectados en la demanda presentada a favor de FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. 6.1. Falso juicio de legalidad. El profesional del derecho indicó que cuando se le recibió la ampliación de injurada al testigo MANUEL ANTONIO GIL FORERO no se le tomó el juramento de rigor al momento de incriminar a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, con tal proceder se vulneró el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal anterior; por tanto, esa prueba debe ser excluida del plenario, con lo cual, es palpable la inocencia de su prohijado decretándose en forma inmediata su absolución. Si bien en la demanda la vía de ataque estuvo correctamente seleccionada, no lo es tanto su motivación, en donde se detectan varias inconsistencias, siendo la más relevante el desconocimiento de la línea jurisprudencial que desde años viene decantando la Corte al respecto.

Obsérvese que en decisión de 12 de junio de 2003, en el radicado 15.050, esta Sala expresó: “ El desconocimiento del mandato contenido en el artículo 357 del estatuto procesal anterior (337 del nuevo estatuto), de juramentar al imputado cuando en el curso de la indagatoria realice cargos a terceros, no constituye condición de validez de la prueba, ni vicia, por tanto, su existencia jurídica.

La Corte ha dicho en forma reiterada que esta irregularidad no convierte en ilegal la diligencia, y que si alguna consecuencia jurídica podría derivarse del desconocimiento de dicho precepto, estaría circunscrita al valor probatorio resultante de la versión así rendida, frente a las reglas de la sana crítica (Cfr. Casación dic.5/02, rad. 12056…, entre otras).

De suerte que ningún impedimento procesal existía ni concurre en la actualidad, pues los falladores tenían el deber legal de valorar el contenido integral del acta de indagatoria practicada a MANUEL ANTONIO GIL FORERO, ex cuñado del hoy sentenciado FERNANDO RODRÍGUEZ, con arreglo a las pautas de la sana crítica, por lo que el ataque deviene sin fundamento alguno. Con lo cual, la forzada importancia que le quiso imprimir al cargo el recurrente al decir, por ejemplo, que “dicho ‘testimonio’ se constituyó en últimas en lo que se llama coloquialmente la “prueba reina” decae ante el criterio jurisprudencial depurado desde hace más de una década por la Sala. 6.2.

Falso raciocinio. También advierte la Sala que en este ataque las equivocaciones del profesional del derecho son fatales: (a) Arguyó el actor que el Tribunal infirió de las declaraciones del Tesorero de Bienestar Social Abraham Aponte y del Jefe de la Oficina de Archivo Gustavo Verdugo, el indicio de responsabilidad según el cual jamás se cobró doble auxilio frente a un mismo fallecido, como ello no es cierto, por tal razón se cae la inferencia realizada por el Tribunal.

Con tal argumentación pretende desconocer el millonario y fragmentado desfalco a las arcas de la Policía Nacional, con la frágil motivación que como no hubo duplicidad de pagos frente a una misma persona, luego entonces no se vulneraron las normas penales. Este es un razonamiento de instancia, genérico y subjetivo en donde se exponen múltiples tesis sin ninguna temática específica para el logro de sus premisas.

(b) En punto de los argumentos que deben sostener un ataque de esta naturaleza, no resulta viable realizar esa clase de juicios hipotéticos ni especulativos, pues desquician el sentido y contenido de la causal aducida y si a ello se le adicionan observaciones que turban el principio de claridad, la censura se torna inane, como cuando sostuvo: “Si el Tribunal en la construcción indiciaria que venimos abordando, hubiese aplicado debidamente el principio de la lógica que le enseñaba que aunque los procesados hubiesen acudido al archivo de la oficina de Tesorería… nada allí les hubiese indicado frente al hecho de que el supuesto fallecido pertenecía o no a la institución, pues claro resulta que jamás habría afirmado como lo hizo en la sentencia, que los procesados no obstante no haber tenido acceso al sistema SIATH para la época (lo que probó la defensa a través del proceso) sí tenían como verificar ese supuesto a través, entre otros medio, del sistema de la oficina de Tesorería… y da tal inferencia irrogarles responsabilidad penal ” (Subrayado fuera de texto).

No explicó el jurista ¿por qué considera principio de la lógica el confuso párrafo atrás expuesto?, ¿de dónde lo extrae?, ¿cuál es su efecto, aplicación y ventajas para el caso en estudio? Además ¿qué es exactamente lo que demostró en instancias?, y ¿cómo se acopla al caso? Debe resaltarse aún más la conclusión menuda y ambigua de su razonamiento, cuando afirmó que su protegido jurídico no tenía acceso al sistema SIATH como tampoco podía verificar la información por ningún otro mecanismo o medio; contra lo expuesto de manera puntual por las instancias, que él mismo reconoce en su sofística hermenéutica.

No se percató el libelista, por ende, que el falso raciocinio con sólo enunciarlo no suple la debida argumentación ni se entiende vulnerada la ley sustancial; además de ello, es su deber constatar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los falladores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total trasgresión a los postulados de la lógica –aceptados como tales por esta rama del saber y excluyendo cualquier creación individual con el fin de resolver los casos a su favor, como aquí sucedió-, de la ciencia o pautas de la experiencia. Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, ii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iii) indicar la regla de la lógica omitida o apropiada al caso, iv) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto.

Por último, es deber intelectual del libelista mostrar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fáctico, contrario al declarado en instancias. El actor cumplió algunos pasos jurisprudenciales, olvidando otros e inundando su argumentación de conjeturas.

Ahora bien: un nuevo desatino tiene que ver con el principio de trascendencia, puesto que a través de él, se constata la importancia, lesividad y gravedad del error denunciado. No es factible, por ende, repetir o transcribir iguales formulaciones jurídicas tanto en la motivación del cargo como en el apartado destinado a la misma: con el primero la violación a la ley sustancial se identifica, detecta y se acopla a lo que debió ser y no se hizo; bajo el segundo rasero, el yerro alegado se demuestra, verifica y constata señalando en forma concreta el efecto perjudicial y dañino de éste en la decisión atacada.

Por tanto, el axioma en estudio, fue enunciado pero sustentado con suposiciones e hipótesis, como cuando informó el libelista: “el hecho indicador sobre el cual cimienta el Tribunal la inferencia, no es posible establecer que FERNANDO… debió haber acudido a la oficina de archivo… a verificar si en efecto el policial ‘fallecido’ había sido miembro o no de la institución, por que (sic) sencillamente tal pretensión, se reitera, desconoce las reglas de la experiencia, pues el Tribunal pretende que RODRIGUEZ (sic) cumpliera una función que jamás le fue encomendada ni tan siquiera por parte de su superior de manera verbal, ni por parte de ninguna otra persona ”.

(Subrayado por la Sala). Sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se puntualizaran algunos aspectos inherentes al caso en estudio, en donde, por ejemplo, el Juez de conocimiento afirmó: “Ahora bien del proceso se observa que las funciones a desempeñar por los encausados, como integrantes del grupo Fondo de Cooperación Mutua, se encuentra contempladas en el artículo 28 de la resolución 01707 del diez (10) de julio de dos mil dos (2002), a saber: “Recepcionar (sic) y radicar los reportes de fallecimientos de personal activo y con asignación de retiro o pensión de la Institución. Recepcionar (sic) y verificar la documentación reglamentaria para elaborar las planillas de pago y gestionar ante el grupo financiero, la cancelación del aporte a los beneficiarios.

(…) Solicitar al archivo general, los formatos de los beneficiarios del personal con asignación de retiro o pensión fallecido”. La defensa de FERNANDO RODRÍGUEZ ataca el hecho de que en su entender su defendido no tenía dentro de sus funciones la de ‘verificar’ la autenticidad de la documentación que se allegaba a efectos de la adquisición de los auxilios, puesto que no contaban con los elementos mínimos para proceder de dicha manera, no obstante es claro para esta instancia, que no es de recibo pretender escudarse en la supuesta imposibilidad de verificación documental, como quiera que, y así lo noticia el proceso, los encausados contaban con elementos suficientes para proceder a la verificación de los mismos, entre ellos los listados de que se aduce fueron entregados a la oficina de auxilio mutuo, así como que se contaba, con un programa SIATH en el que contenía los nombres de las personas e identificaciones que se hacían acreedoras al auxilio, así como que podían acudir a la oficina de archivo de la institución a efectos de, en lo mínimo, comparar que la documentación entregada lo era de parte de verdaderos beneficiarios, más no como ocurrió dentro del presente asunto, en el que de manera por demás indiscriminada, se recibieron y aprobaron pagos por sendas sumas dinerarias a personas que nada tenían que ver con la institución policial.

Y es que no debemos llamarnos a engaños, cuando el defensor pretende hacer creer que su patrocinado simple y llanamente era un “pasa papeles”, pues dicho sea de paso, se encuentra demostrado que junto con NELSY FRANCO POLO “su jefe” laboraban hombro a hombro dentro de la oficina asignada desde el año 2001, recibían documentación, abrían los expedientes y como paso final, procedían a suscribir las actas de quienes se hacían, a su buen entender, acreedores al auxilio mutuo, documentos firmados por éste y la procesada, por lo que la lógica nos enseña, así como la experiencia, que en este tipo de cumplimiento de funciones, se deben tener las preocupaciones del caso a efectos del buen cumplimiento de la labor, circunstancias que olvidaron los procesados, pero no de manera ingenua, sino contrariamente a efectos de facilitar los desembolsos dinerarios en manos de supuestos beneficiarios y lucrarse de éstos.

Y es que la función de “verificar” que es atacada por la defensa, no es tan solo cuantificar la documentación que se recepcionaba (sic) en la oficina de auxilio mutuo como parece querer entenderlo, pues precisamente, y es lógico, era imperioso establecer que los nombres contenidos en la documentación presentada, por lo menos se encontraba relacionada con los listados de la institución policial y luego sí ser tenidos en cuenta en las planillas, pues de aceptar la tesis defensiva, sería tanto como sostener, que cualquier persona del común podía radicar la documentación y hacerse acreedora de los dineros de la policía nacional, pues al parecer y así lo registró la defensa, se recibían sin importar los titulares de las peticiones, pero aún así eran autorizados los desembolsos dinerarios a desconocidos de la institución, y, obviamente, ello en cumplimiento de sus funciones”.

El fallo de primera instancia junto con el de segunda conforman una unidad de decisiones, en donde inexcusablemente se debe atacar el contenido esencial de los dos, porque ellos acceden a un mismo componente lógico-argumentativo; aquí el actor ignoró todo lo motivado por el Juez de conocimiento –o se opuso con especulaciones-, por ello, sus apreciaciones, son sólo eso, simples y llanas expectativas, desde luego, insustanciales en sede extraordinaria.

El Tribunal qué afirmó al respecto: “De la descripción de las funciones que el procesado Fernando Rodríguez realizaba, emerge claro que, según el propio dicho de éste, nunca verificó la información que llegaba a sus manos, pero no porque no pudiese hacerlo o por simple negligencia, sino en razón de que estaba interesado en que se aprobara el pago de auxilios indebidos.

En otras palabras este acusado, a diferencia de su jefe inmediato Nelsy Franco, actuó dolosamente dejando pasar documentos sin ningún tipo de control, por lo que la exculpación de la defensa con la que pretende desligar de todo tipo de compromiso a su cliente pierde todo sustento, pues dicha tesis solo tendría cabida si se tratara de un comportamiento cometido bajo la modalidad de responsabilidad culposa, la cual no corresponde al caso de FERNANDO RODRÍGUEZ.

En efecto, es la declaración de MANUEL ANTONIO GIL FORERO la que de manera suficiente demuestra que FERNANDO RODRÍGUEZ omitía revisar los documentos, no porque fuera un funcionario negligente o porque ello no hiciera parte de sus funciones, sino porque conocía que varios de los reclamantes del auxilio no tenían derecho a éste al no ostentar la condición de beneficiarios y que la única manera de advertir esta situación era confrontando los documentos aportados por los presuntos beneficiarios, con los que reposaban en los archivos de la entidad.

Fue esta la forma como MANUEL ANTONIO GIL FORERO, ex esposo de la hermana de FERNANDO RODRÍGUEZ, fue beneficiado con el pago de la prestación ofrecida por la Policía Nacional a sus miembros fallecidos, pues en forma expresa GIL FORERO, informó que a mediados del año 2003 fue contactado por su cuñado para que le suministrara sus datos y documentos personales, luego cobró un cheque por valor de cuatro millones de pesos que era el monto del auxilio a cargo de la Policía Nacional, pero no obtuvo para sí la totalidad de esa suma, sino solo quinientos mil pesos, pues el excedente se lo apropió FERNANDO RODRIGUEZ (sic)”.

El familiar del acusado, indicó que este procedimiento no solo fue utilizado por su cuñado respecto de él, sino también, ante el interés que manifestaron unos conocidos suyos de nombre Sandra, Jairo y Adriana, éstos realizaron el mismo procedimiento cobrando cada uno un cheque del mismo valor por concepto de auxilio mutuo, obteniendo una comisión, por prestar sus nombres para ello, siendo el contacto en la Policía Nacional, FERNANDO RODRIGUEZ (sic) a quien debían entregarle el dinero en efectivo producto del fraudulento cobro”.

Como puede apreciarse, la valoración probatoria cumplida por el Juez de segundo nivel fue atacada por el actor con un lenguaje de confrontación y discrepancia, pretendiendo que sus ideas –como fin en si mismas- sean las seleccionadas con criterio de verdad, sobre las de los funcionarios encargados de administrar justicia; no obstante, haber sido expuestas sin ninguna temática –a pesar de haber citado algunas jurisprudencias donde las asume como suyas, pero luego ignora su contenido-, con lo cual la censura pasa a ser un escrito de libre factura, inadmisible por supuesto en casación. 6.3.

Interpretación errónea. El defensor con base en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, consideró que se había violado la ley sustancial por vía directa, por cuanto los juzgadores le impusieron una pena a su prohijado Fernando Rodríguez González por encima del primer cuarto, individualizado por el Tribunal entre 74 a 121 meses, 15 días, en punto del delito de peculado por apropiación. Como el aumento punitivo –agregó- fue desmedido al degradarse por la intensidad del dolo y el daño causado, en esas condiciones, las instancias no podían pasarse de un cuarto a otro.

Aquí es notorio el desacierto del recurrente, sin que sea necesario esperar a una decisión de fondo para aclararle el punto, por cuanto en la nueva individualización de la pena efectuada por el Juez Plural -teniendo presente la absolución por el injusto de concierto para delinquir que declaró a favor del uniformado Fernando Rodríguez-, determinó el delito más grave, luego concretó la sanción como lo tiene establecido la ley, en cuartos; a su turno, siguió aplicando el artículo 61 y le aumentó, precisamente, por la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño causado unos meses más, sin desbordar los límites de los cuartos, como mal lo interpretó el abogado.

En otras palabras, la interpretación errónea no está en la pluma de la judicatura sino en la del actor, obsérvese al respecto lo expuesto por el Juez colegiado: “El artículo 397 del Código Penal prevé una pena que oscila entre los 74 y los 270 meses de prisión para el delito de peculado por apropiación cuando el valor de lo apropiado supere los 200 SMLMV, como ocurre en este caso.

Atendiendo las reglas para la individualización de la pena previstas en el artículo 61 del Código Penal, se encuentra que la sanción debe fijarse dentro del primer cuarto de movilidad que oscila entre los 74 y los 121 meses y 15 días de prisión, en razón a que sólo concurre la circunstancia de menor punibilidad de carecer el procesado de antecedentes penales.

Partiendo del límite de los 74 meses de prisión, éste se incrementará en consideración a la gravedad de la conducta, a la intensidad del dolo y al daño causado. En efecto, no puede pasarse por alto la gravedad del comportamiento cometido por FERNANDO RODRIGUEZ (sic) al utilizar su investidura como funcionario de la Policía Nacional para defraudar las arcas de la entidad a la que pertenecía, causando un daño relevante ante la pérdida de más de dos mil millones de pesos pertenecientes a la institución y que muy probablemente jamás se recuperarán. La conducta del acusado siempre estuvo determinada a actuar con dolo directo al aceptar documentación de personas que él sabia (sic) no tenían la condición de beneficiarias del auxilio y que por tanto aportaban documentación falsa con el único propósito de obtener un lucro ilegítimo a su favor, tal y como ocurrió respecto de su cuñado Manuel Antonio Gil y varios amigos de éste que fueron contactados por el propio FERNANDO RODRIGUEZ (sic).

Las anteriores circunstancias además de revelar una conducta totalmente irrespetuosa de los principios que rigen la función pública, justifican un incremento de la pena a 120 meses de prisión en lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación. Ahora bien, teniendo en cuenta que existió un concurso homogéneo sucesivo de este comportamiento delictivo, tal y como se imputó en la resolución de acusación, pues fueron múltiples los pagos irregulares que se autorizaron derivados de la conducta del acusado y que permitieron la pérdida de más de dos mil millones de pesos, la pena imponible será la de ciento setenta (170) meses de prisión, la que a su vez se incrementará a doscientos (200) meses por el concurso con el delito de uso de documento público falso, quedando como pena definitiva la de DOSCIENTOS (200) MESES DE PRISION (sic)”.

Significa lo precedente que si el primer cuarto fue fijado por el Tribunal entre 74 y 121 meses, 15 días, el guarismo de 120 meses impuesto por la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta y el daño causado, no superó el límite, luego el impugnante se equivocó en su apreciación y ataque; aunado a ello, la confusión es mayúscula si se excluye de la operación dosimétrica, los delitos consumados en concurso homogéneo sucesivo: en esas condiciones, como es natural, por falencias lógico-argumentativas, el cargo será rechazado de plano. La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso.

Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, por medio del cual, paso a paso se vaya destruyendo la valoración -o su ausencia- otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el actor demuestre mediante una temática jurídica contundente los yerros realizados en instancias al haber desbordado la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptados, entre múltiples alternativas de ataque.

Finalmente, otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente.

Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.

Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis en las demandas estudiadas- donde sólo impera la exclusiva voluntad de cada demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.

No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.

Se verifica, entonces, que los recurrentes presentan una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional.

En consecuencia, los defectos sustanciales enunciados atrás no le dejan otro camino a la Sala que inadmitir las demandas elevadas a favor de NELSY FRANCO POLO y FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, de conformidad con lo consagrado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. CA S A C I Ó N O F I C I O S A Como el principio de legalidad de la pena fue vulnerado por el Tribunal Superior de Bogotá, la Sala entrará de inmediato a subsanar el yerro, de la mano de los derechos fundamentales constitucionales inherentes a las partes y con base en el facultativo ejercicio de la oficiosidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000; como sigue: 1.

El punible de peculado por apropiación, consagrado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, por el que fue sentenciado Fernando Rodríguez, es del siguiente tenor: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 2. Se tiene entonces que el Juez Colegiado partió de 74 meses como extremo mínimo para realizar las ecuaciones dosimétricas, debiendo haberlo hecho de 72. En esas condiciones la pena correspondiente para el injusto en estudio fluctúa de 6 a 15 años o su equivalente de 72 a 180 meses. 3.

Como el comportamiento antijurídico le fue imputado en la modalidad de agravado (inciso 2°, artículo 397, ibídem), el nuevo quantum punitivo oscila entre 72 y 270 meses. Acto seguido se aplican las pautas del precepto 61 de la Ley 599 de 2000, con el fin de definir el ámbito punitivo. Penas: Mínima: 72 meses. Máxima: 270 meses. Ecuación: 72-270 = 198/4= 49.5 Ámbito de Movilidad: 49.5 meses.

C U A R T O S Mínimo Medios Máximo 72 a 121,15 días 121,16 días a 171 171,1 a 220, 16 220, 16 a 270 El yerro del Tribunal consistió en partir de 74 meses, cuando lo correcto hubiese sido iniciar la operación dosimétrica de 72; motivo claro y suficiente para entrar a restaurar el axioma vulnerado, como lo establece el aludido punible en 6 años. 5.

Para tal efecto, es imprescindible aplicar el principio de proporcionalidad. Siendo ello así, en primer lugar se debe establecer la proporción entre (74 – 72) con relación a la pena del cual partió, es decir 120 meses, cuyo resultado es 116.75. En segundo término, empleando idéntico axioma se reflejan los siguientes guarismos: (i) por el delito base de peculado por apropiación la operación muestra un producto de 116.75;

(ii) en atención a los concursos homogéneos sucesivos del mismo injusto (en los que se impuso 50 meses más ), la equivalencia es de 48.64 y (iii) respecto del delito contra la fe pública (en donde se adicionaron 30 meses), la correspondencia es de 29.18; para un gran total de 194 meses 17 días, como pena legal que debe cumplir el procesado. 6.

Si bien el Juez Colegiado no individualizó los delitos concursantes como era su obligación, de acuerdo al artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en todo caso no se fracturaron las reglas del canon 61 del mismo estatuto instrumental, por cuanto la dosificación de la pena tasada por éstos delitos concurrentes fue aumentada hasta en otro tanto, por encima del guarismo base, sin sobrepasar la suma aritmética de cada tipo penal. 7.

Por lo demás, no se percibe ninguna otra vulneración de garantías fundamentales que la Corte deba remediar. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Inadmitir las demandas de casación presentadas a nombre de NELSY FRANCO POLO y FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en virtud de lo argüido en párrafos precedentes.

Segundo: Casar de oficio y parcialmente el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá de fecha 4 de agosto de 2008, por vigencia del principio de legalidad de la pena, motivo suficiente para condenar a FERNANDO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, a la pena principal de 194 meses, 17 días, en cambio de los 200 meses impuestos en instancias; atendiendo lo narrado en la parte final de este proveído.

Tercero: en todo lo demás el fallo atacado queda inamovible. Cuarto: Contra las decisiones aquí expuestas no procede recurso alguno. Quinto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 15 de diciembre de 2006 y el 4 de agosto de 2008, respectivamente. � El Juez Colegiado absolvió a Nelsy Franco Polo y Fernando Rodríguez González, por los delitos de concierto parta delinquir y uso de documento público falso, al primero y, en relación con el segundo, sólo por el punible contra la seguridad pública. � DESIDERIO LUNA BETANCOURT, fue condenado anticipadamente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, el 31 de julio de 2006, en calidad de autor interviniente del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo “continuado” y heterogéneo con concierto para delinquir a la pena de cuatro (4) años, dos (2) meses y y doce (12) días, entre otras sanciones principales y accesorias. � Se refirió a los radicados 25.040 (6-04-06) y 25.166 del (24-1-07). � El actor apoyó su ataque en la jurisprudencia del 27 de abril de 2005, sin identificar el radicado. � En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, ver radicados 21.587 (25-02-04); 24.613 (24-05-08) y 24.920 (2-09-08). � Se rompe el principio de unidad de decisiones cuando el Tribunal revoca (en todo o en parte) aquellos aspectos inherentes al ataque en casación, dado caso, habrá que, por sustracción de materia, atacar el fallo de segundo nivel. � Porque solamente concurrían circunstancias de menor punibilidad, por carecer el inculpado de antecedentes penales. � Ley 599 de 2000, artículo 61.

“Fundamentos para la individualización de la pena… El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”. PAGE 9 _1256628510.doc