CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 Casación Rad. N° 32384 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 32384 Acta N° 70 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de BLANCA CECILIA RESTREPO BEDOYA y RAFAEL ANGEL POLO ORTEGA contra la sentencia de 19 de febrero de 2007, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por los recurrentes contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIEMPLEO DE COLOMBIA, y al cual fue llamado en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Rafael Ángel Polo Ortega y Blanca Cecilia Restrepo Bedoya demandaron a Colfondos y a la Cooperativa referida, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, en su condición de padres del afiliado fallecido Jholbert Alonso Polo Restrepo, a partir del 1° de septiembre de 2003; más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos, indexación. Como apoyo de su pedimento indicaron que el causante cotizó a Colfondos un total de 52 semanas por el riesgo de pensiones, en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2002 y el 30 de agosto de 2003; falleció por causas de origen común en esta última fecha; la Administradora de Pensiones negó la prestación con el argumento de que sólo se registraban 44 semanas válidas de cotización, por cuanto los meses de julio y agosto de 2003 fueron pagados por la Cooperativa con posterioridad a la muerte.

Sin embargo, la cotización del mes de agosto se pagó el 9 de septiembre, es decir, dentro del plazo. (Fls. 2 a 8). 2.- En la contestación de la demanda la Cooperativa convocada a proceso admitió unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la Cooperativa canceló a Colfondos todas las cotizaciones mientras existió la relación de trabajo asociado con el causante.

El único mes que presentó alguna mora fue el de julio de 2003, y durante el tiempo que duró ésta, no fue requerida por la Administradora para el pago. Propuso las excepciones de pago, obligación en cabeza de otro, buena fe, inoponibidad de la obligación frente a la exigencia legal del requerimiento o cobro efectuado por el Fondo (fls. 55 a 62).

Colfondos también respondió el libelo; se opuso a las pretensiones y aseveró que el causante no reunía los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que no cotizó 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento; en dicho periodo aportó 44 semanas. Esgrimió como medios exceptivos inexistencia de la obligación, falta de causa y prescripción (fls. 96 a 105).

Colfondos llamó en garantía a la sociedad Seguros de Vida Colpatria S.A., quien dio respuesta a la demanda y al llamamiento en garantía, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y no acreditación del carácter de beneficiarios de los demandantes. Aseveró que al no existir obligación de Colfondos por incumplimiento de requisitos por parte del afiliado, no existía cobertura de la póliza.

(Fls. 147 a 153). 3.- Mediante fallo de 29 de agosto de 2006, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó a Colfondos y solidariamente a Seguros de Vida Colpatria a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, a partir del 1° de septiembre de 2003, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Absolvió a la Cooperativa de todos los cargos (fls. 200 a 209). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó la decisión del Juzgado y condenó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiempleo de Colombia al pago de la pensión deprecada absolviendo a Colfondos y a la Aseguradora de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que “La AFP demandada negó la prestación aduciendo que durante los tres últimos años el causante únicamente cotizó 44 semanas, ya que se abstuvo de reconocer los aportes correspondientes a los meses de junio y agosto de 2003, los cuales fueron cancelados por el empleador asociativo, respectivamente, los días 1° y 9 de septiembre de ese año. “Aunque el juez de la causa le confirió validez a los aportes así sufragados, de cuya premisa dedujo que las cotizaciones efectivamente realizadas a la AFP sumaban 52.5714 semanas, suficientes para el nacimiento de la obligación a su cargo, en sentir de la Sala, tiene razón la censura en cuanto a que a lo sumo, serían válidos los aportes correspondientes al mes de agosto, cancelados el 9 de septiembre, es decir, dentro del plazo establecido, no así los causados en el mes de junio que no sólo fueron reportados tardíamente (el 1° de septiembre de 2003), sino incluso después de producido el riesgo que amparaba los efectos de la muerte.

“Esto es, aún en el evento de incluir lo correspondiente a las cotizaciones del mes de agosto, la sumatoria total de los aportes ante la AFP ascendería a 48.2857 semanas, cuando la norma exige al menos 50 semanas dentro de los tres últimos años. “De lo anterior se sigue que, a juicio de la Sala, no es la sociedad COLFONDOS S.A. la obligada a asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, por lo que habrá de revocarse la sentencia de primer grado, conclusión ésta que releva a la Sala de examinar la eventual responsabilidad de la llamada en garantía -SEGUROS DE VIDA COLPATRÍA S. A.- en el entendido de que la absolución de aquella comporta la de ésta.

“En este orden de ideas, cabría examinar la responsabilidad que pudiera tener el directo empleador con sujeción a lo dicho por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que éste responde por los riesgos inherentes a la seguridad social, en las mismas condiciones en que lo habría hecho la entidad respectiva -fuere AFP o ARP - cuando la ausencia de requisitos se debe a la falta de afiliación por omisión del empleador, o bien a la falencias (sic) en el pago total de los aportes”.

Luego de citar apartes de la sentencia de esta Sala de 23 de agosto de 2004, rad. N° 23200, señaló el Ad quem que “de haber efectuado el empleador la cotización del mes de junio de 2003 dentro de los términos legales, especialmente antes de producirse el siniestro, necesariamente se habría cumplido el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, que fue el presupuesto que, en concreto, echó de menos la entidad de seguridad social”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto absolvió a Colfondos S.A., y que en sede de instancia se confirme la del Juzgado, “que acogió los pedimentos de la demandada contra esa Administradora de Pensiones”.

Con tal fin propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “por interpretación errónea, los artículos 12, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995, 12 de Decreto 2665 de 1988, 2 del Decreto 2633 de 1994, 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En el desarrollo señala el impugnante que resulta injusto e inequitativo el fallo del Tribunal porque el asegurado es un tercero en la relación recaudo –cobro-pago de los aportes a la seguridad social, y por lo tanto no puede resultar perjudicado con una mora en la que no participó. Adicionalmente, las Administradoras cuentan con los mecanismos jurídicos expeditos para hacer efectivo el recaudo.

Y es inequitativo e injusto insiste, que el tercero en esa relación padezca las consecuencias de la conducta torpe y negligente de la Administradora al no cobrar las respectivas cotizaciones, por las consecuencias que tiene para los afiliados “y de paso descargando el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes en una COOPERATIVA que, muy seguramente, no va a tener la solvencia suficiente para correr con tan onerosa carga”.

Más adelante sostiene que “si bien admitir que la mora se traslade solamente al empleador es lógico y jurídico, no lo es menos que la condena debe surtirse contra empleador y administrador, contra aquella por no pagar y contra ésta por no ejercitar a tiempo las acciones de cobro respectivas, para que sus afiliados y beneficiarios tengan derecho a las prestaciones que el sistema les garantiza con la connotación de irrenunciables (Art. 48 C.N. Artículos 2, 3, 6 y 10 Ley 100 de 1993).

Expone que si la ley permite la consignación de los aportes en mora con sus intereses y la considera válida, siempre que la entidad la reciba y no objete el pago, no hay razón atendible para que no se entienda cubierta la contingencia en esos precisos eventos, “dándole, así, un alcance restringido a las disposiciones que gobiernan lo referente al pago de los aportes y a las consecuencias de su pago tardío (decreto 1161 de 1994, artículo 11).

Por último se refiere al artículo 2° del Decreto 2633 de 1994 y sostiene que si la ley permite que la obligación de los empleadores morosos se ejecute con un título ejecutivo tan simple, “lo pertinente es que también permita que la prestación se le reconozca a los beneficiarios con cargo a la Administradora de Pensiones, dada la potestad y facilidad que la misma ley le otorga al empleador, para que no vea burlada su acreencia, acreencia tan mínima, como en este caso es del 1.8% con relación a 50 y que hace concluir que es injusto que la pensión se pierda por una deficiente cotización en un porcentaje tan bajo”.

Colfondos se opuso a la anterior demanda, indicó que la proposición jurídica era defectuosa por cuanto no se hizo referencia a los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, que son la base esencial del fallo acusado. En cuanto al fondo, estima que la acusación de ser el fallo “injusto e inequitativo” es una mera consideración subjetiva, además inexacta porque el Tribunal condenó a la pensión reclamada al responsable de la omisión en el pago.

Dijo que el recurrente señaló que es lógico y jurídico admitir que la mora se traslade solamente al empleador, de modo que los demás razonamientos son de lege ferenda, “pero no atientes a la genuina hermenéutica de las normas aplicables al caso litigado”. Agregó que la parte demandante no resulta perjudicada porque se condenó a la empleadora responsable de la omisión de cotizaciones completas a la seguridad social, lo cual constituye garantía suficiente, “tanto así, que la parte actora ab initio de la litis impetró condena para ella como codemandada principal”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Aunque es cierto que el censor no invocó los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, que regulan el derecho a la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual, no lo es menos que el primero de ellos hace referencia a que los requisitos para acceder a esa prestación se rigen por el artículo 46 ibídem, norma que sí fue traída en el cargo, por lo que se subsana así la deficiencia que hace notar el opositor.

Por lo demás, no es inadecuada la acusación por interpretación errónea de las normas enlistadas por la censura, pues la definición de si ante la presencia de mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema de pensiones cuando medie incumplimiento de las administradoras en el deber de cobro, es a aquél o a éstas a quienes les asiste el deber de responder por las prestaciones, es evidentemente un problema de hermenéutica de las disposiciones que consagran tal deber de cobro y del alcance que les ha dado la jurisprudencia de la Corte en sus últimas decisiones sobre el tema.

Por lo demás, se ha de señalar que el cargo aceptó expresamente que el afiliado “solamente cotizó a la seguridad social 48.2857 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento”, por lo tanto en ese aspecto no hay divergencia fáctica entre el Tribunal y el recurrente, por lo que la controversia se desplaza al terreno eminentemente jurídico sobre quién debe responder por la prestación de supervivencia en este caso, en que se presentó deficiencia de cotizaciones por mora en el pago. 2.- Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

En el sub lite, una vez que el Tribunal constató que el número de cotizaciones deficitario que impidió a los beneficiarios del causante acceder a la prestación de supervivencia deprecada, obedeció a la mora patronal cuando anotó: “de haber efectuado el empleador la cotización del mes de junio de 2003 dentro de los términos legales, especialmente antes de producirse el siniestro, necesariamente se habría cumplido el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento”, debió conforme a la jurisprudencia reseñada, verificar la actuación de la Administradora a la cual estaba vinculado el afiliado antes de gravar a la Cooperativa demandada con el pago de la prestación. Como no lo hizo, incurrió en el yerro de hermenéutica que se le endilga.

En consecuencia, el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En sede de instancia se ha de advertir que con arreglo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.

Esa disposición fue reglamentada por el Decreto 2633 de 1994, que en el artículo 5° previó que las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, como lo es Colfondos, adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria para hacer efectivos sus créditos; allí se establece un procedimiento previo que consiste en un requerimiento, mediante comunicación escrita dirigida al empleador moroso en el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo.

Como puede observarse se trata de una actuación no facultativa sino obligatoria, es un deber ineludible de las administradoras proceder a realizar las acciones de cobro de los aportes en mora para el sistema de pensiones. Revisado en instancia el expediente, se tiene que la cotización que presentó mora fue la correspondiente al mes de julio de 2003, así se anunció desde la demanda y se corrobora con las constancias de pago y el extracto de cotizaciones del causante emitido por Colfondos (fls. 89 y 90).

Esa cotización fue pagada el 1° de septiembre de ese año, con posterioridad a la muerte. Según lo previsto en el Decreto 2633 analizado, una vez vencido el término que tenía la Cooperativa demandada para cancelar la cotización del mes de julio de 2003, la Administradora debió enviar el requerimiento para efectos de obtener el pago, como no lo hizo faltó a su deber de cobro y por lo tanto está a su cargo el pago de la prestación de sobrevivientes como acertadamente lo dispuso el Juzgado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en primera instancia la llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria S.A. fue condenada solidariamente al pago de la pensión y esa decisión fue apelada por esta entidad, se ha de precisar que en realidad la aseguradora por disposición de la Ley –artículo 77 de la Ley 100 de 1993- está avocada a cubrir “la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión”.

Se ha de entender la suma adicional a la existente en la cuenta individual por concepto de cotizaciones obligatorias y bono pensional si a ello hubiere lugar. Esta Corporación tuvo oportunidad de precisar sobre el punto lo siguiente, en sentencia de 2 de octubre de 2007, rad. N° 30252: “… el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

“El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

“La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. “En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

“De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, …”. Así las cosas, no se trata entonces, de que la aseguradora asuma la obligación que está en cabeza de un tercero, sino la suya propia, como es la de aportar una suma adicional para integrar el capital constitutivo de la pensión de sobrevivientes.

Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son sólo a cargo de la Administradora por cuanto este es un riesgo operacional que le incumbe a ella y no a la Aseguradora. Por lo anterior, del fallo del Juzgado serán confirmados el numeral 1° que declaró la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de los demandantes; el tercero que condenó a la Administradora al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; el cuarto que absolvió a la Cooperativa demandada de todos los cargos, así como los numerales quinto y sexto que proveyó sobre costas de la primera instancia. El numeral segundo será modificado únicamente en el sentido de establecer que la llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria, se condena es a pagar la suma adicional para efectos de integrar el capital para el pago de la pensión deprecada.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Las de segunda instancia a cargo de Colfondos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 19 de febrero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por BLANCA CECILIA RESTREPO BEDOYA y RAFAEL ANGEL POLO ORTEGA contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIEMPLEO DE COLOMBIA, y al cual fue llamado en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A..

En sede de instancia CONFIRMA los numerales primero, tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva del fallo de 29 de agosto de 2006, del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín; y MODIFICA el numeral segundo sólo en el sentido de CONDENAR a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a pagar a COLFONDOS con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado Jholbert Alonso Polo Restrepo, la suma asegurada necesaria para atender el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la decisión de instancia, ese numeral se confirma en lo demás. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 32384 Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ref: BLANCA CECILIA RESTREPO BEDOYA Y OTRO VS. COLFONDOS S.A. Y OTROS.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de la Seguridad Social a la administradora del sistema, por no probar que agotó todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurrió en mora en su pago; criterio que consigné y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, fallo que se trae a colación, en el que exprese: ” (…) 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado --‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.

Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.

Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.

Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.

Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.

Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.

En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.

En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.

El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.

No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.

Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.

Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.

Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.

En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ