21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32383 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32383 Acta No.34 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. - COLFONDOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2007, en el juicio que promovió ROCIO DE JESÚS BERRIO BEDOYA, en su propio nombre y en el de sus hijos menores DUVAN SNEIDER, DUVER STEVEN y ANGELI MELIZA PÉREZ BERRIO, en contra de la recurrente, de la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA, DIEGO ALBERTO MEJÍA GÓMEZ y OLGA CECILIA VÁSQUEZ ZAPATA.

ANTECEDENTES ROCIO DE JESÚS BERRIO BEDOYA, en su propio nombre y en el de sus hijos menores DUVAN SNEIDER, DUVER STEVEN y ANGELI MELIZA PÉREZ BERRIO llamó a juicio a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. – COLFONDOS, a la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA, a DIEGO ALBERTO MEJÍA GÓMEZ y OLGA CECILIA VÁSQUEZ ZAPATA, con el fin de que fueran condenados a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho por la muerte de su esposo y padre JOSÉ ROBERTO PÉREZ CORRALES a partir del 8 de junio de 2000; las mesadas causadas; la asistencia médica y hospitalaria a que tienen derecho; la sanción por no pago oportuno o la indexación de las mesadas; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que JOSÉ ROBERTO PÉREZ CORRALES laboró para PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA., entre el 19 de octubre de 1998 y el 13 de diciembre de 1999, tiempo durante el cual siempre cotizó a COLFONDOS; JOSÉ ROBERTO PÉREZ CORRALES convivió con su esposa, la demandante, hasta el momento de su muerte ocurrida el 8 de junio de 2000; la demandante reclamó la pensión de sobrevivientes para ella y sus hijos a COLFONDOS, que la negó porque el causante era afiliado no cotizante y no había aportado al sistema de pensiones 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, pues solo cotizó 24.44 semanas entre el 8 de junio y el 1 de diciembre de 1999; la demandada PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA., solo cotizó a COLFONDOS un día por el mes de diciembre de 1999, cuando el señor Roberto Pérez laboró para esa sociedad hasta el 13 de ese mes y año; la empleadora pagó a COLFONDOS las semanas dejadas de cotizar por solicitud de la demandante; tienen derecho a la pensión porque si cotizaron las 26 semanas requeridas por la ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 124 - 134), la accionada COLFONDOS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor con la sociedad codemandada y su extremo final el 13 de diciembre de 1999; el fallecimiento de afiliado y su convivencia con la demndadante; que aquél cotizó apenas 24.44 semanas durante el período comprendido entre el 8 de junio de 1999 y junio 8 de 2000; que la codemandada apenas cotizó hasta el 1 de diciembre de 1999; que la demandante reclamó y le negó el derecho por el motivo señalado.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: No solidaridad de COLFONDOS frente al incumplimiento del empleador e inexistencia de la obligación. Los codemandados, contestaron mediante curador ad litem (fls. 201 – 202), quien dijo atenerse a lo que resulte probado en el proceso. En cuanto a los hechos aceptó lo relativo al fallecimiento del afiliado, la reclamación de la actora y la negativa de COLFONDOS a reconocer la pensión. Lo demás dijo no constarle.

Propuso como excepciones la de prescripción y de inexistencia de la obligación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de marzo de 2006 (fls. 103 - 113), condenó a la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA., en forma solidaria con DIEGO ALBERTO MEJÍA GÓMEZ y OLGA CECILIA VÁSQUEZ ZAPATA, a pagar la pensión de sobrevivientes a los actores, en cuantía de $26.673.554.00, por concepto de mesadas causadas desde el 8 de junio de 2000 hasta la fecha del fallo; a continuar pagando la pensión en cuantía de $408.000.00; a pagar la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento del pago de las condenas.

Absolvió a COLFONDOS de todas las pretensiones. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 15 de febrero de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA., DIEGO ALBERTO MEJÍA GÓMEZ y OLGA CECILIA VÁSQUEZ ZAPATA, de todas las pretensiones.

Condenó a COLFONDOS a pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes a partir del 8 de junio de 2000, en suma no inferior al salario mínimo legal vigente, con los incrementos de ley, con la obligación de afiliar a los demandantes a la EPS que elijan y el pago de la indexación de las sumas debidas. Absolvió de los intereses moratorios.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal transcribió los artículos 48 de la Constitución Nacional, 1 y 13 de la Ley 100 de 1993, estimó que con relación a la prueba documental de folios 24 a 49, 74 a 92, 93 a 106 y, en especial, 54 a 69, el afiliado había cotizado al ISS, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 369 semanas y 109.14 más, posteriores a esa fecha.

Luego de transcribir el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, consideró: “Como ya se dijo la prueba aportada da cuenta de que el afiliado fallecido cotizó para el Seguro Social más de trescientas semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100, por lo tanto dando paso al principio de la condición más beneficiosa, es imperante concluir que les asiste a los demandantes el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en las normas dichas, y a cargo de Colfondos, entidad a la cual estuvo afiliado el señor José Roberto Pérez Corrales la última vez.

“El hecho de que el actor se hubiese trasladado del Seguro Social a Colfondos no le hace perder el derecho a sus causahabientes a disfrutar de la prestación que hoy reclaman, atendiendo a que como se dijo en principio, todas las cotizaciones realizadas al sistema conservan su valor, además Colfondos, debe tramitar el bono pensional ante el Seguro Social, según lo dispone el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, y 15 y 16 del Decreto 692 de 1994.

“Y es que si bien la empresa empleadora estuvo en mora en la cotización de doce días, el pago de estos días, aunque extemporáneo se realizó, además esta insuficiencia es purgada por la densidad de cotizaciones al sistema, que en total suman más de quinientas semanas, para toda la vida laboral del fallecido.” Apoyó las anteriores consideraciones en la sentencia de esta Sala del 26 de mayo de 2006, radicación 26891, que transcribió parcialmente.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por COLFONDOS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la parte actora, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo por estar dirigidos por una misma vía, acusar la violación de similar cuerpo normativo y compartir una misma sustentación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 13 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 del C. P. C.; 19 del C. S. T., en relación con los artículos 6, 15, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990; 17, 22, 31, 46, 48, 73, 74, 113 y 157 de la Ley 100 de 1993; 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; 8 del Decreto 1642 de 1995; y 12 del Decreto 2665 de 1968.

En la demostración sostiene el censor que si bien es incuestionable la figura de la condición más beneficiosa en la forma precisada por la jurisprudencia de esta Corporación, también lo es que esta misma Sala ha enseñado que el empleador moroso, que impide el cumplimiento de la densidad minima de cotizaciones, es quien debe responder por la pensión, en este caso, de sobrevivientes, porque de haber cumplido oportunamente, la administradora de pensiones era la que debía asumir el riesgo; que ello es así porque en nuestro sistema no es dable trasladar al Sistema de Seguridad Social, las consecuencias de las acciones culposas del empleador irresponsable; que en el presente caso no se discute que el afiliado no alcanzó a cumplir las 26 semanas de cotización, por faltarle 12 días que el empleador pagó extemporáneamente; que el Tribunal se equivocó al darle validez a esos 12 días de cotizaciones, no obstante reconocer que fueron extemporáneas, porque en seguridad social, y en general en derecho de seguros, no pueden ampararse riesgos con aportes efectuados después de causado el hecho que genera la prestación; que sobre el punto existen abundantes pronunciamientos de esta Corporación, a los que el Tribunal le dio un giro; que diferente es el caso en que el afiliado no hubiere completado las 26 semanas por causa diferente a la mora del empleador, porque ahí sí operarían los efectos de la condición más beneficiosa.

En su apoyo transcribe de las sentencias de esta Sala del 30 de agosto de 2000, radicación 13818 y 24 de mayo de 2007, radicación 29090. SEGUNDO CARGO Acusa la violación del mismo cuerpo normativo del primer cargo, pero ya no por interpretación errónea, sino aplicación indebida. La sustentación, al igual que el primer cargo, en que es el empleador moroso quien debe asumir el riesgo, si por su culpa no se cumple al densidad mínima de cotizaciones para acceder al derecho, como, señala, ocurrió en este caso.

LA RÉPLICA Dice que en ambos cargos se acusan las mismas disposiciones, en el primero, por interpretación errónea, y, en el segundo, por aplicación indebida, lo que, argumenta, es un contrasentido por una misma disposición no puede ser a la vez interpretadas erróneamente y aplicadas indebidamente; que en el segundo cargo es evidente que la aplicación indebida no se dio, porque ello implicaría que esas disposiciones no regulan el caso y no hay duda que si lo regulan; que el argumento de la mora del empleador no fue medular de la decisión, sino accesorio, pues el esencial fue la aplicación de la condición más beneficiosa, lo que, dice, no atacan los cargos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, respecto a la observación técnica que hace la réplica, es que en una misma acusación no se puede acusar simultáneamente las mismas normas por diferentes modalidades de infracción a la ley, esto es, la interpretación errónea, la aplicación indebida o la infracción directa, lo que no se opone a que en cargos diferentes se formulen acusaciones respecto a las mismas disposiciones pero por diferentes modalidades de infracción a la ley, pues al ser independientes los ataques, no presentan un contrasentido lógico en su formulación, individualmente considerados.

En lo que tiene que ver con el fondo de los ataques, lo que en esencia plantea la censura es que siempre que se presente mora del empleador en el pago de los aportes, que conlleve la no consolidación del derecho en los beneficiarios, es a éste a quien compete asumir directamente el riesgo, liberando de esta forma al fondo de pensiones respectivo, así resulte aplicable el principio de la condición más beneficiosa, por reunir el causante la densidad mínima de cotizaciones exigida por la legislación anterior.

Sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones a la seguridad social de sus trabajadores, la posición actual de la Sala ha variado para descargar en las administradoras de los fondos de pensiones la responsabilidad de adelantar las gestiones de cobro, para obtener el recaudo de las cotizaciones de mora, sin que ellas queden automáticamente exoneradas de atender las contingencias cubiertas, mientras no se den determinadas y precisas condiciones, tal como se explicó, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde se dijo por esta Corporación lo siguiente que, para el caso debatido, resulta enteramente aplicable: “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.” Como quiera que no fue presupuesto de la decisión recurrida, ni siquiera lo adujo la demandada en la contestación de la demanda, que hubiere adelantado todas las gestiones pertinentes para obtener el recaudo de las cotizaciones en mora, no aparece demostrado que el Tribunal hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, por lo que los cargos resultan infundados.

En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 13 de la Ley 100 de 1993; 6, 15, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990;8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 del C. P. C.; 19 del C. S. T., en relación con los artículos 17, 22, 31, 46, 48, 73, 74, 113 y 157 de la Ley 100 de 1993; 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; 8 del Decreto 1642 de 1995; y 12 del Decreto 2665 de 1968.

Dice que la anterior violación se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el último año de vida del afiliado José Roberto Pérez Corrales fue entre el 8 de junio de 1999 y el 8 de junio de 2000. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado José Roberto Pérez Corrales no reunió el requisito de 26 semanas de cotización dentro del año anterior a su muerte.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que en el año anterior a su deceso, el afiliado José Roberto Pérez Corrales cotizó oportunamente a COLFONDOS 24.44 semanas. “4. No dar por demostrado, estándolo, que fue precisamente por la insuficiencia de esos doce días de cotizaciones sufragadas extemporáneamente por parte de la empresa PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA., que el causante no alcanzó a cumplir con el requisito de las 26 semanas de cotización en el último año de vida.” Como pruebas erróneamente apreciadas señala: aviso de objeción (fls. 24 – 26 y 79 – 81); aviso de objeción (fls. 27 – 30 y 82 – 85); comunicación 002/01 (fls. 31 – 35 y 74 – 78); aviso de objeción (fls. 36 – 40 y 86 – 90); formulario autoliquidación de aportes (fl. 41); pronunciamientos del Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medellín (fls. 42 – 49); comunicación 3 de octubre de 2001 (fl. 91 – 92); formulario autoliquidación de aportes (fl. 93).

Como prueba no apreciada indica el registro civil de defunción de José Roberto Pérez Corrales (fl. 9). En la demostración, sostiene el censor que fue equivocada la valoración que hizo el Tribunal de la documental de folios 24 a 49, 74 a 92, 93 a 106, toda vez que en ninguno de ellos, aduce, se acredita que el afiliado hubiese reunido 26 semanas de cotización, sufragadas oportunamente en el año inmediatamente anterior a su muerte, ya que solo había alcanzado 24.44 semanas; que el formulario de autoliquidación de aportes de folio 41, fue mal estimado, porque el mismo da cuenta que la empresa empleadora efectuó el pago de los doce días del mes de diciembre, el 12 de marzo de 2001, esto es, un año y medio después del fallecimiento del afiliado; que la documental de folios 42 a 49 y 74 a 92 apenas se refiere a unas piezas procesales; los folios 93 a 106 contienen copia de los formularios de autoliquidación de aportes, en los que se observan cotizaciones durante el último año de vida de 24.44 semanas; que de dichos documentos no se puede colegir que el causante a 1 de abril de 1994, tenía 369 semanas y 109.14 más con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que los documentos de folios 54 a 69, provenientes del ISS, solo sirven para ilustrar que José Roberto Pérez en alguna época realizó aportes al ISS, hasta que se trasladó a COLFONDOS; que lo que es evidente de toda la documental obrante en el plenario, es que durante el año inmediatamente anterior a su muerte, el causante solo cotizó un máximo de 24.44 semanas, por lo que es claro que la obligada a reconocer la pensión es la empleadora, por no haber efectuado cumplidamente las cotizaciones durante el último año de vida de su trabajador, esto es, del 9 de junio de 1999 al 8 de junio de 2000, tal como, dice, se desprende del registro civil de defunción. Transcribe en apoyo de sus argumentaciones, sentencia de esta Sala del 9 de noviembre de 2006, radicación 27554.

LA RÉPLICA Dice que no tiene asidero el cargo, porque las consideraciones del Tribunal fueron de estirpe jurídica. Transcribe jurisprudencia de esta Sala en apoyo de la decisión del Tribunal CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento de la decisión recurrida estribó esencialmente en que “…si bien la empresa empleadora estuvo en mora en la cotización de doce días, el pago de estos días, aunque extemporáneo se realizó, además esta insuficiencia es purgada por la densidad de cotizaciones al sistema, que en total suman más de quinientas semanas, para toda la vida laboral del fallecido.”.

Quinientas semanas de las cuales estimó más de 300 habían sido cotizadas antes de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior no aparece que el Tribunal hubiere incurrido en los errores fácticos de que lo acusa la censura, pues es claro que entendió que hubo un pago extemporáneo de doce días por la empleadora, que consideró válido. Ahora bien, si lo que pretende el recurrente es demostrar la invalidez del pago de los doce días por ser precisamente extemporáneo, tal argumentación ha debido plantearla por la vía directa, tal como se hizo en los dos primeros cargos, con los resultados ya vistos.

Por otra parte, conforme a los hechos séptimo y octavo de la demanda inicial, aceptados expresamente por la demandada, el afiliado fallecido en el período comprendido entre el 8 de junio y el 1 de diciembre de 1999, solo había cotizado 24.44 semanas, y había dejado de cotizar los días comprendidos entre el 2 y el 13 de diciembre de ese año, con los cuales completaba las 26 semanas, por lo que por este aspecto meramente fáctico, tampoco aparece que hubiere incurrido en error el ad quem, independientemente, como se dijo, que ese pago sea válido o no. Tampoco aparece equivocada la conclusión del ad quem de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el afiliado fallecido había cotizado más de 300 semanas, porque eso es lo que se desprende del reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, que obra a folio 58, en donde se acreditan un total de 369 semanas, cotizadas dentro del período comprendido entre el 14 de julio de 1983 y 31 de diciembre de 1994, lo que equivale aproximadamente un total de 330 semanas aportadas antes del 1 de abril de 1994.

Conforme a ello, los errores en la foliatura de las pruebas apreciadas por el Tribunal, que expone el censor, apenas son tangenciales y nada influyen en la decisión recurrida. En consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la demandante opositora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de febrero de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ROCIO DE JESÚS BERRIO BEDOYA, en su propio nombre y en el de sus hijos menores DUVAN SNEIDER, DUVER STEVEN y ANGELI MELIZA PÉREZ BERRIO a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. – COLFONDOS, la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DORADITAS LTDA, DIEGO ALBERTO MEJÍA GÓMEZ y OLGA CECILIA VÁSQUEZ ZAPATA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la parte demandante opositora. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 32383 Me aparto de la decisión adoptada.porque se acoge el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26