21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia 32369 Hernando Alvarez Serrato vs. Omnitempus limitada e INTER C.O.M. de Colombia S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32369 Acta No. 26 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil nueve (2009) Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNANDO ÁLVAREZ SERRATO, a través de apoderado judicial, con el que confronta la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de decisión, el 8 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra de OMNITEMPUS LIMITADA e INTER C.O.N. DE COLOMBIA S.A.
ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, el actor, quien demandó que se declarara que Seguridad Burns de Colombia S.A. fue sustituida patronalmente el 1º de marzo de 1992 por Inter c.o.n. de Colombia S.A. y Colviseg Ltda; y que Omnitempus Ltda, sustituta, a su vez de Colviseg, e inter c.o.n. de Colombia S.A., son solidariamente responsables de las obligaciones laborales surgidas con posterioridad a las sustituciones patronales y, con base en ello pidió condenarlas a pagarle $613,764 por concepto de un descuento salarial ilegalmente efectuado en 1994, indemnización moratoria por no consignación en un fondo de la cesantía de 1995, reliquidación de la indemnización por despido injusto, indemnización moratoria del artículo 65 del CST, más costas, controvierte dicha sentencia, mediante la cual el Tribunal revocó en forma parcial la totalmente absolutoria del a quo y condenó solamente al pago de indemnización moratoria por no consignación en un fondo de la cesantía de 1995.
El accionante laboró para Seguridad Burns de Colombia S.A., desde el 1º de abril de 1984 como Asistente del Jefe de Operaciones en la embajada de los Estados Unidos en Bogotá. El 29 de febrero de 1992 suscribió contrato de trabajo con la empresa Colombiana de Vigilancia y Seguridad Ltda. Colviseg para fungir como Director de Operaciones en la embajada americana, para iniciar labores el 1º de marzo de dicho año. Seguridad Burns lo despidió y le liquidó su contrato el 18 de marzo de 1992.
El 1º de agosto de 1992 Colviseg fue sustituida patronalmente por la empresa OMNITEMPUS LTDA. Entre las sociedades INTER-CON SECURITY SISTEMS, INC., denominada INTERCON, sociedad extranjera, su filial, INTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. y COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA. COLVISEG, se suscribió, el 23 de julio de 1992 un contrato de asociación que reguló el papel de cada una dentro del servicio de seguridad a la embajada de Estados Unidos en Bogotá y Barranquilla (fls. 266 a 284).
Del mismo se desprende, en esencia, que a la empresa extranjera Intercon le fue adjudicada, por licitación, el contrato para suministrar los servicios de seguridad para la embajada de los Estados Unidos de America en Bogotá y Barranquilla, por lo que suministraría aquéllos por medio de un contrato de asociación con Colviseg, donde Intercon suministraría el capital, el conocimiento técnico del negocio y la operación logística y consejería;
Colviseg, a cambio de unos honorarios, pondría a disposición del contrato su organización junto con todas las autorizaciones para operar como una compañía de seguridad en Colombia junto con Intercon; el personal que se utilizara serían trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo por Colviseg y se llamaría “ personal intercon ”. Intercon cumpliría sus obligaciones directamente o a través de su filial Inter c.o.n. de Colombia S.A. Omnitempus despidió al actor el 5 de febrero de 1997 y lo liquidó conforme obra a folio 114, con pago de indemnización. El accionante, en la demanda inicial, y en lo que concierne al recurso extraordinario, estimó que había existido sustitución patronal de Inter c.o.n. de Colombia S.A. y Colviseg respecto de Seguridad Burns de Colombia S.A., por lo que la indemnización por despido debía ser reliquidada.
Presentó, además, el resto de pretensiones ya indicadas. Omnitempus, en esencia, se opuso a todas las pretensiones y negó la existencia de sustitución patronal respecto de Burns de Colombia. INTER C.O.N. DE COLOMBIA S.A. se opuso a las pretensiones y, en síntesis, alegó no haber tenido relación laboral alguna con el demandante, ni responsabilidad solidaria, ni sustitución patronal de Burns de Colombia.
La primera instancia fue resuelta mediante sentencia de 30 de septiembre de 2005, proferida por el señor Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, quien absolvió a las demandadas. Estimó que la única de las pretensiones viables era la de la de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de la cesantía de 1995 pero que no se había probado el salario de 1996.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, por apelación del demandante, dirimió la segunda instancia mediante la sentencia recurrida en casación. En lo concerniente al recurso extraordinario consideró que aun cuando estaba demostrada la relación laboral entre las partes intervinientes, no existía elemento de convicción de donde pudiera inferirse que había operado la sustitución patronal entre Seguridad Burns de Colombia y Colviseg, ya que el actor se había vinculado con esta última a través de un nuevo contrato de trabajo.
Admitió la sustitución de Omnitempus a Colviseg. De allí que no hubiera lugar a reliquidación alguna de la indemnización por despido. No encontró procedente condenar la devolución de un descuento hecho supuestamente de forma ilegal porque estimó que la autorización del mismo se encontraba a folio 287 del expediente. Consideró que no había buena fe en lo concerniente a la falta de consignación de la cesantía de 1995 en un fondo y condenó a pagar, por este rubro, $612.839.34 por 349 días de mora entre el 16 de febrero de 1996 y el 5 de febrero de 1997 cuando, dijo, se había hecho el pago.
Tomó como salario base la suma de $52.679.60 que extrajo del documento liquidatorio a folio115. Indexó dicha suma a $1.338.658.88. No halló méritos para la indemnización del artículo 65 del CST, ni para la prosperidad de las excepciones. Argumentó así el ad quem: “ El punto central del presente litigio se remite a determinar si entre las partes que originaron la actual controversia, existió una sustitución patronal, para luego establecer si le asiste derecho al actor en la reliquidación de la indemnización que por despido sin justa causa le realizara la empresa demandada, el pago de horas extras, dominicales, festivos y demás prestaciones laborales que solicita en su escrito introductor, así como a la indemnización moratoria.
“ Al confrontar la Sala la decisión adoptada por el Juez de primer grado con lo que reflejan los medios probatorios que se evacuaron a lo largo del proceso, se observa que la misma se ajusta a la realidad procesal, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, salvo en lo que concierne con la indemnización moratoria pretendida prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que dicho pedimento si tiene vocación de prosperidad en el sub judice.
“Aun cuando quedó demostrada la existencia de una relación laboral, entre las partes intervinientes en esta litis, tal como se infiere de la documental aportada al proceso, no existe en el plenario, elemento de convicción alguno de donde pueda inferirse que operó en el sub judice la figura jurídica de la sustitución patronal, reclamada por el recurrente.
“En efecto, para que haya sustitución de patronos se requiere que opere un cambio de empleador por cualquier causa, que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador y que se de la continuidad en el desarrollo de las labores del establecimiento. En resumen, deben reunirse tres elementos: cambio de patrono, continuidad en la empresa y continuidad del trabajador.
“Así mismo, el cambio de patrono por otro puede ocurrir por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono. “Descendiendo al caso en estudio, observa la Sala que el demandante se limitó al relato de sus hechos, pues no desplegó actividad alguna, tendiente a demostrar la veracidad de sus afirmaciones, en efecto, teniendo en cuenta todo el acervo probatorio que aparece incorporado a la presente foliatura, se infiere que el actor estuvo vinculado con la empresa Seguridad Burns de Colombia S.A., a través de contrato de trabajo desde el 1° de abril de 1984 (fl. 7), siendo liquidada dicha relación laboral el 18 de marzo de 1992, según consta en el documento de liquidación de contrato de trabajo que milita a folio 15 del expediente.
“Para el 24 de febrero de 1992, el actor firma un nuevo contrato de trabajo con la Sociedad Colombiana de Vigilancia y Seguridad Ltda. "Colviseg", con fecha de iniciación de labores para el 1° de marzo de esa misma anualidad, tal y como se desprende del documento visible a folio 12 a 14 del expediente. Así mismo, a folio 40 se encuentra documento donde la Sociedad Colombiana de Vigilancia y seguridad Ltda. - Colviseg - y Omnitempus Ltda., les avisa a los trabajadores que "a partir del 1° de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), la sociedad OMNITEMPUS LTDA, asume la prestación de dicho servicio y adquiere en consecuencia la calidad de patrono sustituto de los trabajadores; se garantiza así la estabilidad laboral de los trabajadores y la continuidad de los contratos de trabajo", situación que se corrobora con la documental obrante a folios 41 a 52 del plenario.
Esta relación laboral tiene como fecha de culminación el 5 de febrero de 1997, según carta de despido dirigida al actor con su respectiva liquidación, documentos que obran a folios 113 a 115 del sumario. “De conformidad con los antecedentes que se han dejado destacados con precedencia, si bien uno de los factores que configuran la sustitución en estudio es la continuidad en la prestación del servicio, no basta que se demuestre que el actor siguió laborando en la empresa, sino que es necesario establecer que actuaba bajo el mismo contrato, esto es, que la relación jurídica se hallaba vigente respecto al patrono sustituido para que el sustituto lo reciba con las consecuencias que devienen de la ley, situación que no fue demostrada dentro del plenario, toda vez que, si bien es cierto existió una sustitución patronal entre Colviseg y Omnitempus Ltda., como se dejo demostrado antes, no sucedió lo mismo con la sociedad Seguridad Burns de Colombia S.A., y Colviseg, pues el actor se vinculó con la última sociedad citada a través de un nuevo contrato de trabajo, tal y como se desprende de la documental atrás reseñada.
“Como corolario de lo visto con anterioridad, acertó el juez de primer grado en cuanto concluyó que no era dable acceder a los pedimentos de la demanda que tienen su fundamento en la sustitución patronal pretendida, tal como la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa. “…” Reclama así mismo el actor en su escrito de alzada, la devolución de una suma de dinero descontada ilegalmente, cuyo pedimento también está llamado al fracaso, dado que al revisar el plenario se encuentra a folio 287 del expediente, la autorización que suscribió el demandante para que le sea descontada una suma de dinero a razón de $306.885, en seis cuotas a partir de la segunda quincena de agosto de 1994, medio probatorio que a juicio de la Sala es prueba suficiente para abstenerse de fulminar condena por el concepto aludido.
“Sobre la indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de las cesantías en un fondo y correspondientes al año 1995, estima esta Corporación que, tal y como lo dedujo con acierto el Juez de la causa, existe dentro del plenario interrogatorio de parte de la representante legal de la accionada donde esta misma confiesa que no le consignaron al actor las cesantías pertinentes al referido año, en cuanto a la pregunta pertinente (fls. 193 a 196), contestó: "Si es cierto y aclaro: el señor ALVAREZ SERRATO solicitó a la compañía que no se le consignaran sus cesantías correspondientes al año 1995 porque quería utilizarlas para mejorar de vivienda.
Siendo el señor Alvarez Serrato un profesional que gozaba de la credibilidad y amistad de la compañía, no se le consignaron las cesantías en el fondo correspondiente ". “De acuerdo con el nuevo sistema de liquidación del auxilio de cesantía que introdujo la Ley 50 de 1990, el empleador y hoy demandado, estaba obligado a cumplir con la consignación de los dineros correspondientes a ese crédito y consolidados al 31 de diciembre de cada año, en un fondo cesantías elegido por el trabajador, cuya fecha limite para cumplir con esa obligación es hasta el 15 de febrero del año siguiente de haberse causado estas.
“…” Precisamente, a folio 111 del expediente, obra certificación expedida por la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías porvenir S.A, donde se da cuenta que la empresa Ominitempus Limitada consignó el auxilio de cesantías del actor el 21 de enero de 1993, el 11 de febrero de 1994 y el 14 de febrero de 1995, en las sumas que allí se indican, sin que exista evidencia de haberse hecho lo propio respecto al auxilio de cesantía causada al 31 de diciembre de 1995 y que han debido ser depositadas a más tardar el 15 de febrero de 1996.
De igual forma, de las documentales que militan a folios 114 y 115, se observa que solo a la terminación del contrato de trabajo, la demandada canceló al actor el auxilio de sus cesantías correspondientes al año de 1995, 1996 y la fracción del año de 1997, arrojando una suma de $3.056.712,oo, lo cual deja en evidencia el incumplimiento del empleador en efectuar la consignación de ese crédito laboral causado al 31 de diciembre de 1995 en los plazos previstos en la ley, corroborándose de ésta forma la manifestación que hace el actor en el interrogatorio de parte (fls 293 a 295), cuando a la pregunta.
Diga como es cierto si o no que OMNITEMPUS LTDA le canceló el valor de sus cesantías correspondientes al año de 1995? CONTESTO: Efectivamente me las canceló en el momento en que me desvinculé de la empresa, más no me las consignó en el momento oportuno en la entidad que yo seleccione para tal fin. “Ahora bien, al ser revisada toda la documentación que aparece compilada en la foliatura, concluye la Sala que no hay en plenario ningún elemento de prueba de donde puede deducirse una actitud de buena fe en la parte demandada para de esa forma poder ser exonerada de la indemnización moratoria a que alude el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ante el incumplimiento del empleador en consignar el auxilio de las cesantías del actor correspondientes al año de 1995, pues las afirmaciones que se hacen por el sujeto pasivo de ésta acción en cuanto que ello obedeció a la solicitud que hizo el propio trabajador, no lograron tener comprobación procesal, cuya carga probatoria a él correspondía, como lo ha precisa la Corte Suprema de Justicia en sus plurales sentencias, entre las que pueden consultarse la del 26 de febrero de 1997, radicación 9229.
Así las cosas, deberá fulminarse condena en contra de la demandada por 349 días de mora y que ascienden a la suma de $612.839,34, correspondiente a un día de salario entre el 16 de febrero de 1996 (fecha en que incurrió en la mora respecto a la consignación) y el 5 de febrero de 1997 (fecha en que se efectuó el pago), teniendo en cuenta un salario base de $52.679,60 (fl 115).
Ahora bien, para evitar que sea el asalariado quien tenga que soportar la perdida del poder adquisitivo de la moneda ante el fenómeno inflacionario galopante en Colombia, se indexará la anterior suma hasta la fecha de la presente sentencia, teniendo en cuenta para ello el índice de precios al consumidor entre el 5 de febrero de 1997 y la data actual, lo cual arroja una suma de $1.338.658,88 que es a lo que se condenará a la demanda.
“De otro lado, no hay lugar a deducir la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T., por cuanto no se dedujo en éste proveído la falta de pago o cancelación deficitaria de suma alguna por concepto de salarios o prestaciones sociales. “…” Lo expuesto con anterioridad es suficiente para revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto se absolvió a la demandada de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para en su lugar, condenarla al pago de la suma de $1.338.658,88 por dicho concepto indexado.
En lo demás, se confirmará la que fue objeto de alzada. Se revocan las de primera instancia, para en su lugar, imponerlas a la parte demandada. Sin lugar a ellas en la alzada.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: “ Con el presente recurso me propongo obtener que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto: expresamente confirma la negativa a declarar, en lo que al actor concierne, la sustitución patronal de Seguridad Burns S.A. a ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. y su subcontratista Colviseg Ltda. - tácitamente confirma la negativa a declarar la responsabilidad solidaria entre las demandadas. - expresamente confirma la absolución por un descuento salarial ilegalmente efectuado, por la reliquidación de la indemnización por terminación injusta del contrato y por la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - absuelve a ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. o no la condena solidariamente con OMNITEMPUS LTDA al pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 99 de la ley 50 de 1 990. - al monto fijado para la condena indexa-da por concepto de la indemnización moratoria prevista por el artículo 99 de la ley 50 de 1990.
“Lo anterior para que, en sede subsiguiente de instancia, esa Honorable Corporación se sirva REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de primer grado y, en su lugar, disponga: “1. DECLARAR que la empresa Seguridad Burns de Colombia S.A., el 1° de marzo de 1992, fue sustituida patronalmentepor la empresa ÍNTER C.O.N. DE COLOMBIA S.A. y su subcontratista Colviseg Ltda, respecto del demandante señor HERNANDO ÁLVAREZ SERRATO. 2.
DECLARAR que las empresas OMNITEMPUS LTDA e ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A., son solidariamente responsables de las obligaciones laborales que a favor del señor HERNANDO ÁLVAREZ SERRATO, surgieron con posterioridad a las sustituciones patronales verificadas. 3. CONDENAR a OMNITEMPUS LTDA e ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A., a pagar al señor HERNANDO ÁLVAREZ SERRATO la suma de Seiscientos Trece Mil Setecientos Sesenta y Cuatro Pesos ($613.764,00), por concepto de un descuento ilegalmente efectuado en el año de 1994. 4.
CONDENAR a ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. al pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 99 de la ley 50 de 1990. 5. FIJAR como monto de la condena impuesta por el Tribunal Superior, por concepto de la indemnización moratoria prevista por el artículo 99 de la ley 50 de 1990, la suma de Dieciocho Millones Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Setenta y Ocho Pesos ($18.648.578,00) y DECLARAR que la misma deberá ser indexada conforme al índice de Precios al Consumidor hasta el día de pago efectivo. 6.
CONDENAR a OMNITEMPUS LTDA e ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A., a pagar al señor hernando álvarez SERRATO la suma de Ocho Millones Setecientos Noventa y Tres Mil Trescientos Sesenta y Ocho Pesos ($8.793.368,00), por concepto de reliquidación de la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo. 7. CONDENAR a OMNITEMPUS LTDA e ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A., a pagar al señor HERNANDO álvarez SERRATO la suma de Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Setenta y Nueve Pesos con Sesenta Centavos ($52.679,60) por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Condena que deberá extenderse hasta el momento en que se haga efectivo el pago. 8. CONDENAR a OMNITEMPUS LTDA e ÍNTER CON DE COLOMBIA S.A., al pago de las costas y agencias en derecho. Por la causal primera de casación formula UN CARGO, en los siguientes términos: “ Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral -, proferida el 8 de septiembre de 2006, de haber infringido indirectamente, al aplicar indebidamente los artículos 1, 9, 13, 14, 18, 22, 23, 24, 35, 54, 55, 59 numeral 1° literal a), 64, 65 (sin la reforma introducida por la ley 789 de 2002),67 (sin la reforma introducida por la ley 789 de 2002), 68, 69 numeral 2°, 145 y 149 numeral 1° del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, artículos 31, 50, 51,60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, artículos 177, 252 numeral 3° y 279 del Código de Procedimiento Civil, artículos 29 y 52 de la Constitución Política, violación que se produjo debido a ERRORES EVIDENTES DE HECHO, que aparecen de manifiesto como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras.
“Dichos errores se concretan y sustentan de la siguiente manera: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor hernando álvarez serrato tiene derecho a la reliquidación de la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo. “A dicha conclusión llega el Tribunal Superior por considerar que "Aun cuando quedó demostrada la existencia de una relación laboral, entre las partes intervinientes en esta litis, tal como se infiere de la documental aportada al proceso, no existe en el plenario, elemento de convicción alguno de donde pueda inferirse que operó en sub judice la figura de la sustitución patronal, reclamada por el recurrente.", es decir, de Seguridad Burns de Colombia S.A. a ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. y su subcontratista Colviseg Ltda, por cuanto y de una parte, afirma, Seguridad Burns liquidó la relación laboral con el actor, y, por otra, éste se vinculó con Colviseg a través de un nuevo contrato de trabajo.
De esta manera, concluye, no quedó establecido que la relación jurídica se encontrara vigente respecto del patrono sustituido, para que el sustituto lo recibiera con las consecuencias que devienen de la ley. “Puede afirmarse, entonces, que se niega la sustitución patronal reclamada, no tanto por la inexistencia de otros medios de convicción que permitan establecerla, sino por la simple y llana presencia de la liquidación del contrato efectuada unilateralmente por Seguridad Burns de fecha marzo 18 de 1992 (fl. 15) y el contrato que el actor suscribió con Colviseg Ltda el 29 de febrero de 1992 (fls. 12 a 14), de los cuales el sentenciador derivó equivocadamente su razonamiento al apreciarlos erróneamente por fuera de contexto.
“En efecto, teniendo en cuenta que el también erróneamente apreciado "Contrato de Asociación", suscrito el 11 de febrero de 1992 entre los representantes de INTER-CON SECURITY SYSTEMS, INC., ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. y Colviseg Ltda (fl. 266 a 276), refutó la posición de "No me consta" o "No es cierto" que dolosa y deslealmente asumieron las demandadas frente a los hechos 2,3,4 y 5 de la demanda, máxime cuando sobre su base se estaba denunciando una defraudación laboral a no menos de 300 trabajadores, resultaba inexcusable precisar las verdaderas circunstancias que dieron lugar a la firma del contrato con Colviseg, no bastando, por lo tanto, con lo que sin análisis y por fuera de contexto podían mostrar los documentos mencionados, es decir, que el demandante terminó una relación laboral e inicio otra nueva, pues, así, resulta inocuo el instituto de la sustitución patronal y se construye una despejada vía para patronos con clara intención de desconocer ventajosamente derechos laborales habida consideración, como se argumentó en la demanda, de la necesidad que tiene el trabajador de conservar su empleo.
“Así las cosas y si bien el demandante suscribió contrató con Colviseg Ltda (febrero 29 de 1992), no menos cierto resulta que cuando ello ocurrió, aún no había finiquitado el vínculo laboral que lo mantenía atado a Seguridad Burns y que duró hasta marzo 18 de 1992, fecha en que unilateralmente fueron liquidadas y consignadas a ordenes de la justicia laboral sus prestaciones sociales.
Y si a lo anterior se agrega que Colviseg en asocio con ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA, asumió la prestación del servicio que estaba ejecutando Seguridad Burns en la Embajada de los Estados Unidos y que el demandante continuó prestado para Colviseg los mismos servicios que para Seguridad Burns (Director de Operaciones en la Embajada de los Estados Unidos de Colombia), forzoso resulta tener por ineficaz la "suscripción" del mencionado contrato y por reinante la sustitución patronal solicitada.
“Por manera que el fallador de segunda instancia, aplicó en forma indebida los artículos 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, violando así indirectamente el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, como norma que consagra el derecho indicado inicialmente. “2. No dar por demostrado, estándolo, que las empresas omni-tempus ltda e ínter C.O.N DE colombia S.A., son solidariamente responsables de las obligaciones laborales que a favor del señor hernando álvarez serrato, surgieron con posterioridad a las sustituciones patronales verificadas.
“Si bien a folio 6° de la sentencia recurrida o 360 consecutivo del expediente, manifiesta el fallador de segunda instancia que "Aun cuando quedó demostrada la existencia de una relación laboral, entre las partes intervinientes en esta litis, tal como se infiere de la documental aportada al proceso, " lo cierto es que la condena proferida solo se impone a cargo de la demandada omnitempus, y ello, salvo mejor consideración, tácitamente niega la solidaridad deprecada.
“Nuevamente equivoca la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la apreciación del "Contrato de Asociación", suscrito el 11 de febrero de 1992 entre los representantes de INTER-CON SECURITY SYSTEMS, INC., ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. y Colviseg Ltda (fl. 266 a 276). Adicional a lo anterior, aquella colegiatura omite apreciar el documento denominado "transacción” suscrito el 23 de julio de 1992 por los señores Germán Sánchez Ochoa en representación de la sociedad Colombiana de Vigilancia y Seguridad Ltda - Colviseg - y Thomas Lynch en calidad de apoderado de la sociedad inter-con security systems, inc. y como representante legal de la sociedad ínter c.o.n de colombia s.a. (fls. 277 al 284).
“Documentos estos que aportados por la misma Colviseg, no solo, insisto, refutaron la posición de "No me consta" o "No es cierto" que dolosa y deslealmente asumieron las demandadas frente a los hechos 2,3,4 y 5, y 11 y 14 de la demanda, sino que, adicionalmente, otorgan autenticidad a los documentos que se aportaron en respaldo de los mismos y que fueron individualizados al concretar los hechos en litigio.
“En efecto, basta con acudir a algunos apartes de sus tenores literales para evidenciar sin lugar a dudas que, incluso, así en el improbable evento de no declararse la sustitución patronal solicitada, resulta evidente la solidaridad de las demandadas: “Se lee en el documento denominado "Contrato de Asociación": "Que intercon (se refiere a inter-con security systems, inc) ha formulado propuesta de acuerdo con la licitación número 1110-90001 y le ha sido conferido el contrato para suministrar los servicios de seguridad para la Embajada de los Estados Unidos de América en Bogotá y Barranquilla (de ahora en adelante contrato EMBAJADA)" Primer paréntesis fuera de texto "Que INTERCON pretende suministrar los servicios de seguridad antes descritos por medio de un contrato de asociación con COLVISEG, donde intercon debe suministrar el capital, el conocimiento técnico del negocio y la operación logística y consejería. colviseg, por su parte, pondrá a disposición en la ejecución de este contrato, su organización junto con todas las autorizaciones para operar como una compañía de seguridad en Colombia en conjunto con intercon.
Como contraprestación colviseg recibirá unos honorarios que más adelante se estipulan. "El personal que se utilizará para la ejecución de este contrato, son trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo por COLVISEG, y para efectos de este convenio en adelante se denominarán PERSONAL INTERCON." "ARTICULO CUARTO.- OBLIGACIONES DE INTERCON: "PARÁGRAFO 1°.- Sin que esto implique exoneración de responsabilidad, INTERCON dará cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales en forma directa o por intermedio de su compañía filial en Colombia, denominada ínter c.o.n. de colombia s.a., constituida mediante escritura publica número ochenta y cuatro (84) de dieciséis (16) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992) de la Notaría Treinta y dos (32) del Círculo de Bogotá, representada en este acto por el señor Capitán de Navio THOMAS J. lynch, representante legal con plenas facultades.
La citada sociedad filial en Colombia será responsable solidariamente con intercon porta ejecución del presente contrato." "ARTICULO SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD POR RECLAMACIONES LABORALES: INTERCON será el único responsable de todas las quejas y reclamos derivados de las relaciones de trabajo del PERSONAL DE intercon, siendo responsable de pago de todas las cantidades que se deriven de tales reclamaciones, junto con todos los gastos, costas y honorarios de abogados que se puedan derivar para colviseg" Por su parte, se advierte en el documento denominado "Transacción": "El personal que colviseg ha contratado en forma especial y exclusiva para la ejecución del contrato de asociación que se denominó personal de INTERCON, en el presente contrato será sujeto de una sustitución patronal, en los términos y condiciones que se pactan a continuación." "EFECTOS: La sustitución patronal operará a partir del 1° de Agosto de 1992, entre el actual patrono de los empleados, COLVISEG, y la Compañía de Vigilancia y Seguridad denominada OMNITEMPUS ltda, designada por intercon para continuar con la prestación de los servicios de seguridad a favor de la Embajada de los Estados Unidos de América en Santa fe de Bogotá, D.C., junto con todo el personal, instalaciones y dependencias." “Por manera que resulta evidente la solidaridad de las demandadas, frente a las obligaciones laborales del actor que se determinen como consecuencia de la prestación de sus servicios en la Embajada de los Estados Unidos en Colombia, pues y pese a la rotunda negativa de aquellas e incluso del Dr. Fernando Alonso Paredes, quien como apoderado de omnitempus LTDA contestó la demanda y fue expresamente citado por ínter c.o.n de colombia S.A. para que aclarara la relación de esta empresa con el demandante, que, expresamente y contra evidencia negó, así como que fuera agencia o sucursal de INTER-CON SECURITY SYSTEMS, INC, lo cierto es que resulta claro que el demandante estuvo laboralmente subordinado y recibió el pago de su salario tanto de ínter c.o.n de colombia s.a como de OMNITEMPUS LTDA (simple intermediaria sin declarar tal calidad), en el pasado sustituía patronal de Colviseg (simple intermediaria sin declarar tal calidad), empresa que adicionalmente fue subcontratista de aquella.
“Así las cosas, igualmente el fallador de segunda instancia aplicó en forma indebida el artículos 35 del Código Sustantivo del Trabajo, pues si bien el demandante fue contratado por Omnitempus Ltda, lo cierto es que esta empresa actuó como simple intermediaria de ÍNTER C.O.N DE COLOMBIA S.A., real prestadora de los servicios de vigilancia que, incluso hasta el día de hoy, aquella ofrece y contrata.
“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor HERNANDO ÁLVAREZ serrato autorizó a la demandada OMNITEMPUS LTDA para descontar de su salario la suma de Seiscientos Trece Mil Setecientos Sesenta y Cuatro Pesos ($613.764,00), por concepto de la perdida de una munición dentro de las instalaciones de aquella empresa. “A dicha conclusión arriba el Tribunal Superior, por errónea apreciación sustancial y formal de un oficio que simplemente reposa a folio 286 del expediente.
“En efecto, afirmó el actor que por oficio fechado agosto 20 de 1994 (fl. 109), se le comunicó que como resultado de una investigación de la cual nunca hizo parte, debía autorizar o no el descuento del 50% del valor de una munición extraviada en las dependencias de OMNITEMPUS. En respuesta a tal afirmación contenida en el hecho 20 de la demanda, aquella empresa respondió que: "Es cierto en lo que se refiere a la perdida de la munición, no es cierto en lo que se refiere a que dentro de la investigación el demandante no autorizó dicho descuento ni que hubiera dejado de ser parte de la investigación." “Pues bien, al compaginario jamás se allegó prueba de la mencionada investigación y mucho menos que de la misma hubiera sido parte el demandante y que en dicho proceso expidiera la referida autorización. Y tan cierto lo fue, que los descuentos, tal y como consta en los recibos de pago salarial que reposan a folio 110, se imputaron a préstamos de la empresa que, adicionalmente, tampoco se verificaron y mucho menos se autorizaron.
“Ahora bien, una vez finaliza el interrogatorio de parte de la representante de ÍNTER C.O.N (fl. 286) y cuando ya había precluido la oportunidad procesal correspondiente, bien como anexo a la contestación de la demanda, en respaldo del interrogatorio de parte o como resultado de la inspección judicial practicada, el apoderado de esa empresa pide la palabra y manifiesta: "Con relación al hecho 20 de la demanda donde el actor manifiesta que él no autorizó secuento (sic) de su salario por vocepto (sic) de la perdida de una munición que Iq (sic) empresa considero que él debería cubrir en un 50 por ciento me permito manifestar al despacho que dicha autorización si existió (sic) oero (sic) por error involunatrio (sic) de la parte que represento no se anexo al expediente por no haberse encontrado en su momento pero que en aras de la búsqueda de la verdad real y con fundamento en el art. 54 de nuestra legislación procesal laboral me permito solicitar al despach (sic) se decrete de oficio la incorporación de dicha autorización al expediente la cual pongo a disposición del despacho en esta diligencia." “Pero por una parte, ya no se esgrimía que dicha autorización había sido suscrita dentro de la investigación como se dijo en la contestación, ahora simplemente se manifestaba que la empresa había considerado que él debía cubrir el 50% del valor de una munición extraviada.
De otra, acudiendo a la mencionada diligencia, se puede observar que el despacho jamás emitió pronunciamiento en torno a la incorporación del señalado documento. Finalmente, la tardíamente allegada autorización, tampoco hace referencia a que el descuento sea por concepto del extravío de la munición. “Así las cosas, el descuento por la perdida de la munición debió estar precedido de 3 requisitos que brillaron por su ausencia: 1°) Ser producto de una investigación donde el actor tuvo a disposición el derecho de defensa; 2°) Haber sido suscrita para el caso específico por el cual se causaría el descuento, esto es, por la perdida de la munición y, 3°) Haber sido oportunamente allegada e incorporada al expediente laboral.
“Por manera que la errónea apreciación de la documental a que se hizo referencia al iniciar este punto, condujo a fallador de segunda instancia a aplicar en forma indebida los artículos 59 numeral 1° litera a) y 149 numeral 1° del Código Sustantivo del Trabajo. “4. Para efectos de liquidar la indemnización prevista por el artículo 99 de la ley 50 de 1990, dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó un salario mensual de $52.679,60 o $1.755,98 diarios y dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo en que se incurrió en mora fue de 349 días.
“A dicha conclusión arriba el Tribunal Superior, por errónea apreciación de la liquidación de prestaciones sociales e indemnización que obra a folio 114 del expediente. “En efecto, entre el 16 de febrero de 1996 y el 9 de febrero de 1997, esto es, entre el día a partir del cual OMNITEMPUS LTDA incurrió en mora por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 1995 y el día anterior al que las canceló efectivamente al actor, esto es, enero 10 de 1997, hay 354 días y no 349 como lo estableció la sentencia recurrida: “El error consiste en que se toma como fecha de pago de las cesantías, el 5 de febrero de 1997, pero, ese día, corresponde tanto a la fecha en que mi poderdante fue despedido como a la fecha en que fue elaborada la liquidación. Puede observarse en la parte inferior de la misma, que de puño y letra del demandante, aparte de su firma en el lado derecho, también aparece en el lado izquierdo una constancia donde dice: "Recibo la presente liquidación pero no estoy de acuerdo y me reservo el derecho a reclamar" en seguida estampa su firma y por ultimo la fecha "Febrero 10 de 1997'.
“Incluso, corroborando el hecho de que mi poderdante no recibió el pago de sus prestaciones el 5 de febrero, aparece la fecha en que fue elaborado el comprobante de egreso o cheque mediante el cual se le cancelaron aquellas y que obra a folio siguiente, esto es, 116. Claramente se observa que tiene como fecha de creación el 7 de febrero. Luego, si hasta el 7 de febrero se elaboró el titulo valor mediante el cual se le cancelan sus prestaciones, cómo puede aparecer recibiéndolas dos días antes, máxime cuando él mismo deja constancia de haberlas recibido el 10 de febrero de 1997 y ello no lo objeta la demandada? “Por otra parte, arriba el Despacho al valor de la indemnización sin indexación, de la siguiente manera: Salario Base: $52.679.60 Salario Diario: $1.755.9867 que surge de dividir el salario base en 30 días Tiempo de Mora: 349 días.
Indemnización: $612.839.34 que surge de multiplicar el salario diario ($1.755.9867) por los 349 días. “Como se observa, si bien se parte de un salario base por valor de $52.679.60, lo cierto es que al dividirlo el fallador de instancia por 30 días, esa suma la toma como si se hubiera devengado mensualmente, cuando en realidad, fue lo percibido diariamente por el actor.
Y ello está claramente establecido en la liquidación de las prestaciones sociales, donde se pueden tomar varios ejemplos, entre ellos, la liquidación de las cesantías correspondientes al año 1997, pues por los 35 días laborados en ese año se fijo una cesantía por valor de $153.824 que surge de multiplicar los 2.92 días o unidades que proporcionalmente corresponden, por los $52.679,60 que devengó diariamente.
“Es más, si los $52.679,60 no se consideran como devengados diariamente sino en forma mensual, implicaría que el demandante para el año 1997 devengó un salario mensual inferior al mínimo, pues, este, fue fijado en $172.005 mediante Decreto 2334 de 1996. “Y para abundar en razones, tenemos que sin objeción alguna por parte de la demandada, en el hecho 26 se advirtió y demostró con la liquidación de prestaciones sociales, que el actor durante el año de 1997 devengó un salario quincenal de $790.194 que multiplicado por dos (2), arroja un salario mensual de $1.580.388,00 que dividido en 30, arroja un salario diario de $52.679.60.
“Teniendo en cuenta las dos observaciones anteriores, tenemos que la indemnización que se viene comentando, sin indexación, asciende a la suma de $18.648.578,00 y no a $612.839.34 como equivocadamente lo estableció la sentencia de segundo grado; suma que resulta de multiplicar el salario diario percibido ($52.679,60) por los 354 días de mora.
“5. Para finalizar, con base en todo lo anteriormente expuesto y la evidente mala fe con que actuaron las demandadas, es evidente que procede la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Condena que deberá extenderse hasta el momento en que se haga efectivo el pago. “Por todo lo expuesto, reitero mi solicitud de que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que obrando esa Honorable Corporación en sede de instancia, proceda de conformidad con lo manifestado en el alcance de la impugnación.” LA RÉPLICA Argumenta deficiencias técnicas de la demanda y que no se atacaron todos los fundamentos del tribunal, pero que si se hizo, entonces, el ataque no logró desquiciarlos.
Consideró que el discurso de la recurrente constituía un alegato de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para acreditar el presunto primer error de hecho que atribuye al ad quem, la censura alude al contrato de asociación suscrito entre INTERCON SECURITY SISTEMS, INC., INTER C.O.N DE COLOMBIA S.A. y COLVISEG (fls. 266 a 276), y señala que fue apreciado erróneamente, mas sin concretar en qué consistió la equivocada estimación y su incidencia en la decisión, lo que no se deduce, para nada, del argüir que dicho documento refutó la que califica como desleal respuesta dada a los hechos 2, 3, 4, y 5 de la demanda, y porque, sobre su base, alega, se denunciaba una defraudación laboral a no menos de 300 trabajadores, o, porque resultaba inexcusable precisar las verdaderas circunstancias que originaron la firma del contrato con Colviseg, o, porque al atender la verdad documental resultaba inocuo el instituto de la sustitución patronal.
A continuación, lo que hace el recurrente es una inmersión en predios totalmente jurídicos al fundamentar la demostración de su cargo en la circunstancia de haber suscrito el actor el contrato con Colviseg el 29 de febrero de 1992, cuando aún no había terminado el vínculo con Seguridad Burns, a lo cual agregó la tesis de la ineficacia del nuevo contrato, derivada de haber Colviseg, en asocio con Inter c.o.n de Colombia, asumido la prestación del servicio que Seguridad Burns ejecutaba en la embajada de Estados Unidos en Colombia, y continuar prestando los mismos servicios el actor para Colviseg, planteamientos todos de estirpe jurídica como se advirtió, incompatibles con la vía seleccionada.
Así, pues, el primer presunto yerro fáctico, encaminado a demostrar el derecho a la reliquidación de la indemnización por despido, bajo la base de acreditar la existencia de la sustitución patronal, permanece sin prueba. En cuanto al segundo error imputado, es patente que parte de un base no correspondiente a la realidad, cual es la de dar por sentado que el ad quem, al expresar: “ …Aun cuando quedó demostrada la existencia de una relación laboral, entre las partes intervinientes en esta litis, tal como se infiere de la documental aportada al proceso, no existe en el plenario, elemento de convicción alguno de donde pueda inferirse que operó en el sub judice la figura jurídica de la sustitución patronal, reclamada por el recurrente.” incluía en ese argumento a INTER C.O.N DE COLOMBIA, cuando la realidad es que, al descender al análisis probatorio, y delinear las vinculaciones laborales del actor, en momento alguno mencionó a esta última persona jurídica.
De otro lado, tampoco es admisible partir de una tácita negativa de la solidaridad deprecada respecto de las demandadas, por el hecho de haber guardado el fallador silencio al respecto. Lo procedente era, entonces, utilizar los medios procesales pertinentes para lograr un pronunciamiento expreso sobre tal petición, tal como se ejercitaron en cuanto a la liquidación de la indemnización moratoria a la que se condenó. Por ende, no es el recurso extraordinario el medio al cual, sutilmente, puede apelar el recurrente para lograr una decisión que no reclamó en la sede de instancia apta para ello.
Con todo, es de advertir que incurre la censura, nuevamente, en la postura facilista de citar apartes documentales y pregonar que basta hacerlo para así evidenciar la solidaridad de las demandadas, lo cual no es de recibo en la argumentación propia del recurso de casación, pues, en tratándose del error de hecho, la prueba del mismo debe ser específica, clara y concreta, sin trasladarle a la Corte la labor de extraer opiniones sobre hechos u omisiones señalados por el interesado.
Además, de pasarse por alto lo anterior, se observaría que, el estimar que Omnitempus e Inter c.o.n son solidariamente responsables de las obligaciones laborales respecto del actor porque la primera fue designada por Intercon para continuar con la prestación de los servicios a la embajada de los Estados Unidos en Colombia, los que antes tenía Colviseg, es asunto jurídico, que no corresponde dirimirse por la vía indirecta por la que se optó. Igual consideración cabe predicar respecto de atribuir carácter de simple intermediario a Omnitempus respecto de Inter c.o.n Colombia.
Respecto del tercer error enrostrado al Tribunal, es de señalar que éste, para absolver de lo relativo a un presunto descuento ilegal, lo que dijo fue que tal petición fracasaba porque a folio 287 se encontraba una autorización suscrita por el demandante para que les fueran descontados $306.885 en seis cuotas, a partir de la segunda quincena de agosto de 1994, medio probatorio que consideró suficiente para abstenerse de condenar por tal rubro.
En momento alguno se refirió a determinada investigación de la cual se derivara tal deducción, por lo que las alegaciones al respecto resultan improcedentes. De otro lado, se plantea una cuestión referente a la validez de la adjunción de la prueba al proceso, lo cual corresponde a la vía directa y no al sendero fáctico por el que se optó. En cuanto al cuarto error, es patente que sí tiene vocación de prosperidad.
En efecto, es ostensible que el ad quem incurrió en los defectos atribuidos, consistentes, de un lado, en tomar como sueldo (es decir, salario mensual), lo devengado por día y, de otro, en liquidar menos días de mora de los transcurridos realmente. El yerro es fácilmente perceptible en el documento a folio 114, que es donde figura el sueldo de $52.679.60 mencionado por el ad quem al señalar el salario base que tomaba para la liquidar la moratoria (aunque por un lapsus dijo 115), al observarse la liquidación de cesantías, vacaciones e indemnización. Así, por ejemplo, si los días totales laborados fueron 1775, lapso al que corresponden 103.96 días de indemnización, es claro que estos días se multiplican por un valor diario devengado y no por el sueldo o salario mensual, es decir, tal como se percibe en la liquidación: 103.96 x 52.679.60.
Si los días liquidados en 1997, por vacaciones, fueron solo 23 (desde el 13 de enero al 5 de febrero), a los que corresponderían 0.96 días de vacaciones, es claro que éstos se han de multiplicar por el salario diario de $52.679.60 y no por el mensual, tal como aparece en el documento. En el mismo sentido lo concerniente a la cesantía correspondiente a los 35 días de 1997, es decir, 2.92 días, cuya multiplicación se hace por el estipendio diario y no por el sueldo.
Lo anterior coincide, como lo advierte la censura, con los $790.194.oo quincenales alegados en la demanda, que al dividirse por 30 da, exactamente, los $52.679.60 de marras que aparecen en la liquidación, correspondientes a lo devengado diariamente por el actor, no al sueldo o salario mensual. Por otra parte, cabe razón también al recurrente en cuanto a que la cantidad de días tomados en cuenta para la indemnización moratoria a la que se condenó fueron menores al lapso real transcurrido entre el egreso y la fecha de pago.
El yerro residió en no apercibirse el ad quem de que la fecha de pago de liquidación no fue el 5 de febrero de 1997 sino, como lo hizo constar el demandante de su puño y letra, al recibirla inconforme, el 10 de dicho mes. Por ende, al ser fundado el cargo en cuanto a este error, se casará parcialmente la sentencia recurrida y, en instancia se revocará, parcialmente, la del a quo.
En esta sede, se observa que el ad quem liquidó la indemnización con el salario diario correspondiente a 1997, cuando debió hacerlo con el devengado por el actor en 1995, año al que corresponde la cesantía dejada de consignar en un fondo. De otro lado, dado que, en realidad, dicho salario no aparece acreditado en el proceso, pues, aunque en la demanda se mencionó un listado de salarios de diferentes años, éste de 1995 no resultó demostrado, se procederá por la secretaría a oficiar a la empresa OMNITEMPUS LTDA, (Cra 13A Nº79 45 de Bogotá), para que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del oficio, se sirva certificar cuál fue el salario devengado por el demandante durante el año 1995 y que sirvió de base para liquidar su cesantía. Obtenida la respuesta se dictará la correspondiente sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de decisión, el 8 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO ÁLVAREZ SERRATO, a través de apoderado judicial, en contra de OMNITEMPUS LIMITADA y de INTER C.O.N DE COLOMBIA S.A., en cuanto a la suma de dinero y días a que condenó por concepto de indemnización moratoria por no consignación de la cesantía de 1995.
En sede de instancia se dispone que por secretaría se oficie a la empresa OMNITEMPUS LIMITADA para que certifique lo solicitado en la parte motiva. Una vez obtenida la respuesta pásese al despacho. No se casa en lo demás. Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 23