21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32358 Acta No.38 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de septiembre de 2006, en el juicio que le promovió MARÍA OFELIA BELTRÁN.

ANTECEDENTES MARÍA OFELIA BELTRÁN, llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagar la sustitución pensional vitalicia a su favor, en el derecho causado y disfrutado por el señor FRANCISCO LUÍS URIBE LONDOÑO, con efectividad a partir del 20 de junio de 1985, sin perjuicio de los reajustes pensionales anuales de ley; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con efectividad a partir del 1º de abril de 1994 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a partir de la extinción de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el demandado es el ente encargado, de asumir su pasivo laboral; que el señor Francisco Luís Uribe Londoño era pensionado del ente demandado; que convivió con el causante, durante 30 años, hasta el momento de su muerte, ocurrida el 20 de junio de 1985; que fruto de dicha unión nacieron dos hijos; que ostenta la calidad de compañera supérstite del causante; que dependía económicamente de éste y es beneficiaria de su pensión, más sus reajustes de ley.

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió conocer, mediante auto del 11 de mayo de 2004 (fl. 29), admitió la demanda y ordenó correr traslado al accionado. Al dar respuesta a la demanda (fls. 31 a 39), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de jubilación al causante de acuerdo a la Resolución 0377 del 19 de abril de 1979, que la demandante reclamó y que le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional mediante la Resolución 1535 de 10 de mayo de 2004; que no existe sustento normativo que determine que la actora, pueda ser beneficiaria de la sustitución pensional; que la Ley 12 de 1975 no consagró el derecho a sustituir la pensión a la compañera permanente del empleado pensionado y las Leyes 113 de 1985 y 71 de 1988 no aplican al caso, pues el pensionado causante falleció con anterioridad a la vigencia de dichas normas y estas no son de carácter retroactivo.

Lo demás dijo que eran apreciaciones equivocadas, debían demostrarse o no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, buena fe de la demandada y falta de legitimación en la causa. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de febrero de 2006 (fls. 171 a 177), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de Inexistencia de las Obligaciones Reclamadas e impuso costas a la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, mediante fallo del 8 de septiembre de 2006, revocó la sentencia del a quo, para en su lugar, condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a pagar la sustitución pensional a favor de la señora María Ofelia Beltrán, en su calidad de compañera permanente del causante FRANCISCO LUÍS URIBE, en la suma de $458.688.85 mensuales, a partir del 21 de abril de 2001 con su respectivos reajustes anuales y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de abril de 2001; absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra y, revocó las costas de primera instancia y en su lugar, impuso costas a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, dijo que la normatividad aplicable al caso bajo examen, es la Ley 12 de 1975, disposición que estaba vigente al momento de la muerte del causante, esto es, el 20 de junio de 1985, que para esa fecha aún no se había expedido la Ley 113 de 1985, toda vez que “ésta solo data del 16 de diciembre de esa misma anualidad.” (Folio 190).

Agrega el Ad quem, que antes de la vigencia de la Ley 12 de 1975, la norma que establecía lo atinente a la sustitución pensional era la Ley 33 de 1973 y su Decreto Reglamentario 690 de 1974, que consagraron “tal derecho en forma exclusiva a la cónyuge supérstite y a los hijos menores del de cujus, pues la compañera vino a tener derecho como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir de la Ley 12 de 1975”.

(Folios 190 a 191). A renglón seguido, el Tribunal reproduce el artículo 1º de la Ley 12 de 1965 y, luego expresa que: “(…) la normativa ubica a la compañera permanente como eventual beneficiaria de quien no obstante haber cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, fallece sin cumplir el requisito de la edad exigida para jubilarse, para que acceda al derecho a recibir la pensión de jubilación de aquel.

Ahora bien, aun cuando es un hecho cierto de que la norma en referencia no prevé la eventualidad del fallecimiento del pensionado sino de quien fallece sin cumplir el requisito de la edad pero habiendo cumplido el tiempo de servicio exigido, nada impide para que ese mismo derecho se haga extensivo a la compañera permanente de quien fallece ya ostentando la condición de jubilado o pensionado, pues ninguna razón válida encuentra la Sala para limitar el derecho única y exclusivamente a aquella.

(…).” (Folio 191). Sobre el alcance que debe dársele a la Ley 12 de 1975, sostuvo el Ad quem que: “no puede ser el que ha mantenido esta Corte, en la medida en que su ejercicio hermenéutico debe ser analizado en vigencia de las nuevas normativas que introdujo la Constitución Política de Colombia y atendiendo los criterios de equidad y de justicia que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, como criterios auxiliares que son en la actividad del juez, pues en esa dirección no se encuentra razonable ni plausible que tenga mejor derecho una compañera permanente de un afiliado respecto de aquella que sostiene una relación estable con un pensionado, pues no hay explicación alguna para que se niegue el derecho a la compañera de quien ya tenía consolidada y causada su pensión, pero si se acceda a quien sostuvo un convivencia con un afiliado que no alcanzó a consolidar su derecho pensional y que solo con su muerte se le habilitó la edad.

Precisamente, para conjurar esa manifiesta inequidad que se desprendía de la norma ya referenciada (Ley 12 de 1975), el legislador se vio en la obligación de adicionar la citada normativa y en consecuencia expidió Ley 113 de 1985, en cuanto dispuso en su artículo 1° parágrafo 1°, que el derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a la pensión, cuya disposición legal si bien es cierto no es la aplicable al sub judice por no ser la vigente al momento en que se produjo el fallecimiento del causante, ya que data del 16 de diciembre de 1985, deja en evidencia el vacío e injusticia que se estaba cometiendo con las compañeras permanentes de un pensionado que ha fallecido, en cuanto privilegiaba mejor la situación respecto del fallecimiento del afiliado.

Para la Sala, es un acto discriminatorio negar a la compañera permanente de un pensionado el derecho a sustituirlo en su pensión, prevalido de que la ley no la estableció para esos eventos, pero si acceder a ese beneficio cuando fallece el afiliado que aún no había cumplido la edad pero si el tiempo de servicios (…)”. (Folio 192). Concluye el Tribunal su argumentación, así: “en vigencia de la Ley 12 de 1975, si quien tiene aún una mera expectativa de pensión por no cumplir aún la edad de jubilación, puede transmitirla a su compañera permanente ante el hecho de su fallecimiento, con mayores veraz (sic) podría hacerlo quien se encuentra en mejor condición de aquel por haber consolidado ya su derecho pensional, pues una de las reglas de aplicación analógica, consiste en que donde exista la misma razón de hecho debe existir la misma disposición de derecho, cuya situación es la acontecida en el caso objeto de estudio (…)”.

(Folio 193). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y, enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, la “ley sustancial y específicamente de la Ley 33 de 1973 y su Decreto 690 de 1974 y la Ley 12 de 1975”. (Folios 19 y 20). En la demostración sostiene el censor que el Tribunal incurrió en error hermenéutico respecto de las “normas” denunciadas en el cargo, contrariando la posición jurisprudencial de esta Corte, entre otras, las sentencias del 5 de febrero de 2003, Radicación 19131, 14 de febrero de 2001, Radicación 15284, y de abril 30 de 2000, Radicación 13614 y, copia el siguiente pasaje jurisprudencial: “(…) El cargo no está llamado a prosperar porque el criterio expuesto por el Tribunal coincide con la Jurisprudencia de esta Sala Laboral de la Corte, el cual ha sido recientemente ratificado por mayoría. En efecto, la Sala ha considerado, en reiteración de anteriores pronunciamientos, que en vigencia de la Ley 33 de 1973 solo la viuda del trabajador jubilado o con derecho a jubilación tiene derecho a sustituirlo en su pensión, de forma que el precepto no contempló que la compañera permanente pudiera ser titular de dicha sustitución. Ha estimado también que la Ley 12 de 1975 regula un supuesto diferente, cual es el fallecimiento de un trabajador que hubiera cumplido el tiempo de servicios pero no la edad para adquirir la jubilación a cargo de su patrono y que en esta hipótesis sí se contempla un derecho jubilatorio a favor de la compañera permanente a falta de esposa.

(Ver sentencia de abril 13 de 2000 Rad. 13614)”. “Consecuentemente con esta posición, la Sala ha entendido que la Ley 113 de 1985, en el parágrafo 1, del artículo 1, consagró un derecho nuevo de sustitución pensional, a favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación, el cual entró a regir con ésta última ley y hacia el futuro, conforme lo prevé el artículo 16 C. S. T. De ahí que no se estime de recibo la posición propuesta por el recurrente, en el sentido que pudiera considerarse vigente desde el mismo momento en que entró a regir la Ley 12 de 1975 y por tanto los cargos no prosperan”.

(Folios 20 a 21). Concluye su análisis el recurrente, diciendo que no existe motivo para que esta Corte cambie de jurisprudencia, pues la doctrina fue adecuada a la situación social del momento y para ese tipo de trabajadores; que los valores de esa jurisprudencia no resultan erróneos y no son contrarios a los objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta la Ley 12 de 1975.

LA OPOSICIÓN Dice que la acusación adolece del defecto técnico de enlistar las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, así como el Decreto 690 de 1974, sin que se exprese el artículo o artículos que concretamente se estiman violados. Añade la réplica que: “(…) Pasa por alto el censor que la casación no es una tercera instancia y que por tanto la demanda de casación no debe redactarse como un ALEGATO DE lNSTANCIA, en la cual se exponga simple y llanamente la concordancia con la jurisprudencia de la H. Corte Suprema, como sí solo se tratara de prohijar una posición jurisprudencial, y a contrario sensu en esta sede y al escoger el censor la causal primera de casación en el concepto de interpretación errónea debió: Denunciar los yerros jurídicos cometidos por el Adquem, explicar la causal de casación escogida, decir porqué la cometió y la trascendencia del error hermenéutico en las resultas del proceso para finalizar puntualizando y explicando lo que hubiera pasado en el resultado de la litis si el AD QUEM no hubiese cometido los yerros expuestos en la demanda de casación. (…) el censor se limitó a señalar en la demanda de casación que “el Adquem cometió el error hermenéutico (Interpretación errónea) al contrariar cierta posición jurisprudencial ” (…) (Folios 26 a 27).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, aunque, con posterioridad a la expedición del Decreto 2651 de 1991, no se hace necesario la integración de una proposición jurídica completa, según se desprende de su artículo 51, ordinal primero, el recurrente no quedó excusado de señalar, al menos, una cualquiera de las normas sustantivas de alcance nacional, que constituyendo la base esencial del fallo o habiendo debido serlo, estime violada, pues sobre esa base es que deberá la Corte hacer el estudio de legalidad de la sentencia. El señalamiento indiscriminado de cuerpos legislativos, como el que hace el censor en la formulación del cargo, es a todas luces improcedente, como lo ha venido sosteniendo invariablemente la jurisprudencia, aún desde el desaparecido Tribunal Supremo del Trabajo, tal como se dijo en la Casación del 11 de abril de 1947 (G. T., t. II, núms. 5 a 16, p. 62), que para el caso aún guarda vigencia y es conveniente aquí transcribir: "No es admisible en casación el cargo por quebrantamiento de todo un código, toda una ley o todo un decreto ejecutivo, sin que se exprese el artículo o la disposición del respectivo estatuto concretamente violado, pues si así pudiera hacerse resultaría interminable la labor de confrontación del Tribunal Supremo de todas y cada una de las normas correspondientes, lo que a simple vista aparece también injurídico.

Cuando se formula una acusación debe hacerse del modo más preciso y claro posible, pero peca contra la lógica misma que sea aceptable en forma general, vaga e incompleta. "No es viable por consiguiente, el cargo de violación del decr. 895 de 1934, en la forma general propuesta, sin que se haya singularizado la disposición o las disposiciones que en concepto del recurrente se infringieron por el sentenciador." Infracción de técnica que es hoy aún menos justificable, si se tiene en cuenta la simplificación que en la formulación del recurso ha introducido el Decreto 2651 de 1991.

No obstante, así se dejara de lado la anterior falla que presenta la formulación del cargo, de todas maneras la acusación no estaría llamada a tener éxito, pues, de acuerdo con la actual posición de la Sala en torno al tema debatido, no se equivocó el Tribunal en la hermenéutica dada a las normas en que se basó para resolver el conflicto planteado por la actora, tal como se expuso en la sentencia del 7 de julio de 2009, Radicación No. 25920, en donde se dijo: “(…) ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala, que la Ley 113 de 1985 no fijó el sentido del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, como lo adujo el ad quem, sino que simplemente la adicionó para hacer extensiva la sustitución del riesgo de vejez a favor de la compañera permanente del pensionado fallecido, tal como se desprende de su encabezamiento, en cuanto señala “ Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones.” “Sobre este punto específico se pronunció la Sala en sentencia del 29 de agosto de 1991 (rad. 4452), ratificada en la proferida el 4 de febrero de 2004 (rad. 21803), en los siguientes términos: “‘Por otro lado, no es exacto igualmente que el mencionado estatuto hubiere declarado el sentido de la Ley 12 de 1975 entendiéndose incorporado para todos los efectos legales por mandato del artículo 14 del C. C., ya que en su texto introductorio se expresa con nitidez que se trata de una adición a la mencionada ley haciendo extensiva la sustitución del riesgo de vejez a favor del compañero permanente.

Y siendo ello así resultan inaplicables la ley 113 de 1985 y el artículo 3º de la Ley de 1988 que hizo extensivo el derecho de sustitución a la compañera permanente del pensionado que disfrutaba la pensión plena en el momento de su fallecimiento.’” “Frente a la anterior interpretación, que constituye la posición actual de la Sala, resulta claro el yerro hermenéutico en que incurrió el Tribunal, al estimar que la disposición contenida en el artículo 1º de la Ley 113 de 1985 era meramente interpretativa del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, cuando lo que claramente se desprende del encabezamiento de tal ordenamiento es que de lo que se trata es de una adición al texto legal, con todas sus consecuencias en cuanto a su aplicación en el tiempo, conforme al artículo 16 del C. S. del T., y que permitirían inferir su no aplicación a la sustitución pensional aquí deprecada, por haberse consolidado ésta con anterioridad a su vigencia, en la fecha que falleció el pensionado, el 3 de abril de 1975.

“Ahora bien, no obstante ser fundado el cargo en este aspecto, considera necesario la Sala revisar su posición tradicional respecto a la intelección dada al artículo 1º de la Ley 33 de 1975 (sic), que a la postre fue la norma que aplicó el Tribunal para definir la situación debatida, aunque bajo una hermenéutica que creyó erradamente fue impuesta por el legislador en la Ley 113 de 1985.

“En la sentencia ya mencionada del 29 de agosto de 1991 (radicación 4452), sostuvo esta Corporación: “2. El derecho a la sustitución pensional regulado por el artículo 275 del CST con la reforma que introdujo la ley 33 de 1973 excluye a la compañera permanente como causahabiente laboral de la pensión plena u ordinaria que disfrutaba el trabajador jubilado, régimen distinto al que trae la Ley 12 de 1975 que es una ‘sustitución del riesgo de vejez por el riesgo de viudez u orfandad’, fenómeno jurídico explicado por esta Sala de la Corte en sentencia de 18 de agosto de 1981 en los términos siguientes: “’Las leyes laborales colombianas han protegido y protegen, en forma diferente a los trabajadores no pensionados y a quienes disfrutan de una pensión de jubilación en razón de su edad y tiempo de servicio.

Cuando extiende los beneficios de los primeros a los segundos lo dispone en forma expresa, tal como lo hacen entre otros, los artículos 10 de la Ley 171 de 1961, 6º, 7º y 90 de la Ley 4ª de 1976. “El artículo 1º de la Ley 12 de 1975 establece una protección para los trabajadores particulares y empleados o trabajadores del sector público, consistente en que el cónyuge supérstite, o la compañera permanente, y sus hijos menores o inválidos, ‘tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley, o en convenciones colectivas’.

Se trata de un nuevo modo de causarse el derecho a la pensión de jubilación por voluntad expresa de la ley a favor de determinados beneficiarios: cónyuge supérstite o compañera permanente, hijos menores o inválidos, y que es diferente a la transmisión o sustitución de la pensión que devengan los trabajadores que fueron jubilados por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios legales o convencionales, sustitución que ha sido regulada por los artículos 275 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 171 de 1961, primero de la Ley 5ª de 1969, 15 del Decreto 435 de 1971 y 10 de la Ley 10 de 1972.

“Si son dos modos diferentes de radicarse la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, no cabe la analogía para aplicar el número de beneficiarios señalados en las leyes que regulan la transmisión o sustitución de las pensiones causadas a favor de los trabajadores fallecidos con los que recibirán la pensión al morir el trabajador que no reunía el requisito de la edad para jubilarse, porque no existen vacíos que deban llenarse, pues uno y otro caso las leyes indican con precisión quienes son los beneficiarios.

Al hacer esta aplicación analógica el Tribunal Superior aplicó indebidamente el artículo primero de la Ley 12 de 1975 al hacerle producir efectos en relación con un caso no contemplado en la norma, pues el señor… falleció cuando gozaba de una pensión que le fue reconocida por reunir los requisitos de tiempo de servicios y edad, situación que se encuentra regulada por otras leyes.’ (Cas. … expediente número 7431…).” “Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. “Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. “Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: "La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cro​nológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” “Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

“No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquélla, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. “De manera que, bajo este nuevo entendimiento del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que acoge la mayoría de la Sala, cabía llegar a la misma conclusión del Tribunal (…)”.

Son suficientes las anteriores razones para desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARÍA OFELIA BELTRÁN al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32358 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandada: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales.

Con todo respeto, expreso mi disentimiento con la motivación de la Sala en sentencia de la referencia, por los criterios que respetuosamente expongo: Se trata de dilucidar sobre derechos que supuestamente se configuraron hace treinta años a la luz de las normas vigentes para ese entonces, en especial el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, y sobre los que la Corte se ha pronunciado reiteradamente asentado el criterio según el cual la protección de la compañera permanente lo era exclusivamente respecto al afiliado, que respecto al pensionado.

La interpretación de las normas es un ejercicio que comprende múltiples facetas, entre ellas la de la inteligencia de sus mandatos a la luz de la realidad social en la que ellas fueron expedidas; no se trata de desconocer el carácter dinámico y evolutivo de los mandatos normativos, que por regla se han de leer adecuándolos a un contexto transformado respecto al que tuvo en cuenta el legislador, sino entender que en el sub lite no es oportuno ese ejercicio hermenéutico, porque de lo que se trata es de dilucidar el estado del derecho en la sociedad de ayer para la que se legisló. La lectura de la historia, la evaluación de costumbres, creencias y normas de una época pasada, con la sabiduría de hoy, es un asalto al estado del conocimiento de ese entonces.

Si se toma es ventaja sobre nuestros antecesores, sobran razones para advertir la limitada lucidez de los legisladores y de los jueces de enantes para prevenir la discriminación padecida por quien tenía la condición de compañera permanente. Es corriente hallar asuntos inaceptables hoy, que eran admisibles ayer, como en lo que aquí concierne al trato que se le dispensaba a quien no estaba unido en matrimonio católico.

Para 1975 el dictado de la Ley 12 representó un avance y no una discriminación como hoy se califica; significó elevar en una grada el reconocimiento de estatus y de derechos a la compañera permanente, los que hasta ese entonces se le negaban. Como ocurre materias de los derechos sociales estos se pueden otorgar paulatinamente; se expone el que el proyecto de ley no sea aprobado, si se apresura el paso, como en el sub lite conceder los derechos que la sociedad sólo estuvo dispuesta a aceptar casi tres lustros después, con la Ley 113 de 1985, el de extender los derechos de la compañera permanente respecto al pensionado; no era de poca monta el riesgo en 1975, de ser estigmatizada la iniciativa de ley, con reprobaciones sociales, propias de esa época, como la de cohonestar el amancebamiento de los ancianos. Por esta razón no puedo estar de acuerdo con una providencia que dice no hallar los fundamentos lógicos de una disposición de hace tres décadas, y efectivamente no se hallan si se opta asumir la visión del tema con elaboraciones doctrínales contemporáneas.

Por lo demás, el cambio jurisprudencial que se propone afecta el tratamiento igualitario que se le debe a centenares de reclamantes a quienes se les negaron sus derechos, con el mejor derecho disponible para cuando estos pretendían se había causado. Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación 32358 No comparto la decisión adoptada y como ella se soporta en los criterios expuestos en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicado 25920, para sustentar las razones de mi disentimiento me remito a lo que expresé al salvar el voto respecto de esta providencia: “Aunque no desconozco el noble propósito que la anima, no estoy de acuerdo con la decisión adoptada, pues en mi criterio, que es el mismo que la Sala había expresado durante varios lustros, no existió un vacío legislativo en la Ley 12 de 1975, sino una regulación normativa que, a la luz de los principios constitucionales y legales que hoy rigen, puede ser considerada inequitativa o incongruente, pero que, en todo caso, no obedeció a una falta de previsión del legislador, como se dice en el fallo del que me separo, de modo que esa presunta deficiencia legal no es susceptible de ser corregida por la vía de la analogía. “Y estimo que ello es así porque la integración del derecho que puede cumplirse a través de la analogía concebida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, al que acudió la mayoría, precisa de ciertos presupuestos que, en mi opinión, no se presentan con claridad respecto del artículo 1º.de la Ley 12 de 1975.

Y el esencial de todos ellos, que echo de menos, es, sin duda, que se esté en presencia de una laguna legal, esto es, que la norma no sea completa, pese a que el legislador aspiró a una regulación total. Dicho en otras palabras, cuando no hay una regla para cierta cuestión, que según el interés del legislador ameritaba de determinada regulación. “Mas, cuando se trata de una ley que, con posterioridad y al amparo de nuevos criterios jurídicos, no existentes cuando se expidió, se juzgue ilógica o socialmente deficiente, en estricto sentido no puede hablarse de un vacío de la norma o de la regulación normativa, sino de otro tipo de imperfección. “A mi juicio, no cabe duda de que el legislador quiso restringir el derecho consagrado en la Ley 12 de 1975, a favor de la compañera permanente, que la Corte calificó como un derecho nuevo, para el caso del fallecimiento del trabajador que había cumplido los requisitos a la pensión de jubilación y por eso estimo que no era dable acudir al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo para suplir una vacante legal, por lo menos no en la forma en que se hizo en la sentencia de la que me separo, que, en mi opinión, no se limitó a corregir una supuesta laguna regulatoria, sino a crear una nueva disposición, con lo que se efectuó un claro raciocinio de lege ferenda y no de simple integración normativa.

“Que en este asunto no cabía la analogía surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 18 de octubre de 2005, radicado 25156, en los siguientes términos: “En un número plural de providencias de la Corte Suprema se ha precisado que la compañera permanente no tiene derecho a la pensión del ex trabajador que lo había adquirido. Basta citar la sentencia de casación del 26 de febrero de 2003 (radicado 18904), en la que dijo Corporación: ‘Estima la censura que la citada Ley 33 de 1973 es aplicable al caso controvertido, por considerar que la demandante tenía la condición de viuda del trabajador debido a que era la compañera permanente del mismo, y que la Ley 12 de 1975 hace explícita esta situación, lo que no es cierto, puesto que al respecto el Diccionario de la Lengua Española, define el vocablo "viudo, da.", así: "(Del lat.

Viduus). adj. Se dice de la persona a quien se le ha muerto su cónyuge y no ha vuelto a casarse." (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, página 2311), lo cual significa que frente a la primera ley no tenía la calidad jurídica exigida por ésta y en relación con la segunda, no se daban los supuestos requeridos por ella debido a que lo previsto es un derecho para los beneficiarios que en su texto identifica, cuando quien fallece no ha cumplido la edad pensional, aunque haya laborado el tiempo señalado legal o convencionalmente. ‘De lo dicho resulta que en el sub lite el Tribunal aplicó bien las disposiciones que regulan la situación e interpretó correctamente las normas indicadas en la censura, lo que conduce a la improsperidad de los cargos’.

“Con todo, como lo consideró la Sala en la sentencia del 29 de octubre de 1992, radicación 5371, la situación del derecho de la compañera permanente, que aquí por la Sala se pretende enmendar, ya fue corregida por la Ley 113 de 1985, al extender el derecho a la sustitución tanto para cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como para cuando había adquirido el derecho a la pensión. Pero esa ley no lo hizo en forma retroactiva, de suerte que tal decisión del legislador también debe ser tomada en consideración a la hora de definir los efectos de dicha disposición. “Estimo, por lo tanto, que no ha debido variarse el criterio jurisprudencial expuesto, entre muchas otras, en la sentencia del 30 de enero de 2007, radicada bajo el número 27617, en la que se afirmó: “Sin embargo, para la Corte, la crítica que le hace el impugnante a la decisión del Tribunal por no haber resuelto la solicitud de sustitución de la pensión elevada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, carece de fundamento, porque, tal como lo ha explicado de manera reiterada y pacífica, esa legislación tan solo resulta aplicable para aquellos casos en que el trabajador falleciere antes de cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión de jubilación, pero que hubiere cumplido el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, situación que no corresponde a la del presente caso, pues la pareja del actor al momento de su fallecimiento ya se encontraba disfrutando de la prestación que él pretende que se le sustituya.

“Cabe por ello reiterar que es criterio de esta Sala de la Corte que en los términos en que fue originalmente concebido por el legislador, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 reguló un derecho nuevo, “sin modalidades de plazo o condición, para los causahabientes allí determinados de la persona que tenía la obligación pendiente de una condición, que es la del cumplimiento de la edad.

Se trata de una prestación que cubre los riesgos de viudez y orfandad, que surgen con la muerte del causante y que por ello deben satisfacerse de modo inmediato, cuando ese hecho tiene ocurrencia ” (Sentencia de la Sección Primera de la Sala Laboral del 2 de septiembre de 1994); derecho que, por lo tanto, se ha considerado que tiene una naturaleza jurídica diferente al de sustitución de la pensión de vejez.

“Aparte de lo anterior, no existe en el texto del artículo 1º de la ley 12 de 1975 alguna expresión de la que razonablemente pueda inferirse que extendió el derecho a la sustitución de una pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, pues a esa circunstancia ninguna referencia explícita allí se hace. “No desconoce la Corte que, como lo asentó el Tribunal, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 estableció que “el derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a pensión”, pero lo allí dispuesto no puede gobernar la situación de hecho debatida en el proceso, porque esta normatividad no se encontraba vigente para la época del deceso de la compañera permanente del demandante.

Y aceptar la aplicación de una ley que no se hallaba rigiendo en el momento de la ocurrencia del hecho de la muerte que genera el derecho a la sustitución de la pensión, resulta contrario al principio consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo no tienen efecto retroactivo. “Ahora bien, aun cuando no lo afirma de manera explícita, de lo que argumenta es dable entender que el censor pretende que se aplique de manera retroactiva la Ley 113 de 1985.

Empero, no es posible conferirle esos efectos a dicha disposición, pues, también lo ha explicado la Corte, “…en los términos del artículo 14 del Código Civil, esa aplicación retroactiva sólo sería posible de concluirse que la ley 113 de 1985 se incorporó a la ley 12 de 1975 en cuanto declaró el sentido de ésta, mas, para esta Sala de esa naturaleza interpretativa carece el parágrafo 1º de la citada Ley 113, si se toma en consideración que, como surge de su texto, antes trascrito, adiciona lo estatuido en la Ley 12 de 1975 pero sin declarar su sentido y se limita a consagrar un derecho nuevo, que, como tal, no puede tener aplicación retroactiva, conforme arriba se explicó” (Sentencia del 4 de febrero de 2004, radicado 21803).

“En la decisión arriba trascrita se trajo a colación el criterio expuesto por la Sala en la sentencia del 24 de febrero de 1993, radicación número 5410, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Cabe advertir que la ley que se echa de menos en la jurisprudencia transcrita vino a ser la 113 de 1985, que en el parágrafo primero de su artículo 1º consagró el derecho a la sustitución pensional para el cónyuge sobreviviente sin distinción de sexo, aplicando a la nueva situación el régimen previsto en la Ley 12 de 1975, que inicialmente contemplaba una situación distinta cual fue la de reconocer la pensión de sobrevivientes en el evento de que el trabajador falleciere antes de cumplir la edad requerida pero que hubiere completado el tiempo necesario de servicios exigido por la ley o en convenciones colectivas para tener derecho a la prestación jubilatoria, como atinadamente lo consignó el fallo de segundo grado con fundamento en la sentencia del 22 de mayo de 1987 de esta Corporación” "Pero esa nueva disposición no puede tener aplicación al caso sub judice, pues su vigencia comenzó a partir de su promulgación, habiendo sido publicada en el Diario Oficial número 37.283 del 20 de diciembre de 1985, por lo que no es posible darle efectos retroactivos para cobijar una situación que como la sometida a estudio quedó regulada por la normatividad imperante al momento de su ocurrencia, cual fue la Ley 33 de 1973 con los efectos que atrás quedaron manifestados." (Gaceta Judicial Tomo CCXXII.).

“Criterio que, también allí se dijo, reiteró la Sala en la sentencia del 14 de febrero de 2001, radicada con el número 15284, al expresar sobre la vigencia del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 lo que sigue: “En efecto, la Sala ha considerado, en reiteración de anteriores pronunciamientos, que en vigencia de la Ley 33 de 1973 solo la viuda del trabajador jubilado o con derecho a jubilación tiene derecho a sustituirlo en su pensión, de forma que el precepto no contempló que la compañera permanente pudiera ser titular de dicha sustitución. Ha estimado también que la Ley 12 de 1975 regula un supuesto diferente, cual es el fallecimiento de un trabajador que hubiera cumplido el tiempo de servicios pero no la edad para adquirir la jubilación a cargo de su patrono y que en esta hipótesis sí se contempla un derecho jubilatorio a favor de la compañera permanente a falta de esposa.

(Ver sentencia de abril 13 de 2000 Rad. 13614) “Consecuentemente con esta posición, la Sala ha entendido que la Ley 113 de 1985, en el parágrafo 1, del artículo 1, consagró un derecho nuevo de sustitución pensional, a favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación, el cual entró a regir con ésta última ley y hacia el futuro, conforme lo prevé el artículo 16 C.S.T. De ahí que no se estime de recibo la posición propuesta por el recurrente, en el sentido que pudiera considerarse vigente desde el mismo momento en que entró a regir la Ley 12 de 1975 ” Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 30