CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 32354 ó YEISON ALFONSO SÁNCHEZ ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 CASACIÓN 32354 ó YEISON ALFONSO SÁNCHEZ ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 32354 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 331 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de YEISON ALFONSO SÁNCHEZ ZAPATA contra la sentencia de 17 de abril de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la de carácter condenatorio emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de Conocimiento de Amalfi, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “El 19 de febrero de 2008, personal de la Policía Nacional se encontraba efectuando retén rutinario en el sector El Arenal sobre la vía que conduce a la vereda Cruces, a eso de las 17:30 horas pararon dos motocicletas, en ese preciso momento el patrullero Carrillo Cesar Fabián observó que una tercera moto se dio la vuelta al notar el retén policial, por lo que el patrullero Arrieta y el Subteniente Velásquez iniciaron la persecución en la moto oficial y ubicaron a un sujeto que estaba hablando por celular y tenía un bolso colgado a la espalda: al darse cuenta de la presencia de los uniformados se metió a la maraña y luego salió sin el bolso, pues este lo había dejado escondido, los policías hicieron varios disparos al aire para que no escapara, luego salió del monte y les manifestó que el bolso estaba al lado de la quebrada y que en su interior traía kilo y medio de mercancía. Que se quedaran con eso para que no lo embalaran —sic—.

Se procedió a recuperar el bolso y constatar la presencia del alijo estupefaciente, luego se le dio a conocer sus derechos y conducirlo —sic—, a las instalaciones policiales para los actos urgentes de investigación.” Ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Amalfi-Antioquia se realizó el 20 de febrero de 2008 audiencia preliminar para legalizar la captura de Sánchez Zapata.

El ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la vez, pidió le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. El procesado no se allanó a la imputación y el juez accedió a la medida aflictiva de la libertad solicitada. El 14 de marzo de 2008 la Fiscalía presentó escrito de acusación por el mismo comportamiento punible previsto en el artículo 376 inciso 3° de la Ley 599 de 2000 al no superar la droga —que arrojó resultado positivo para cocaína—, los 2000 gramos, y ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de Conocimiento de Amalfi-Antioquia se realizó el 8 de abril siguiente la audiencia de formulación de acusación. Evacuadas en el mismo despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, el 14 de julio de 2008 se emitió sentencia;

No obstante, el Tribunal Superior de Antioquia mediante proveído de 6 de noviembre de 2008, al conocer el recurso de apelación promovido por el defensor del enjuiciado, declaró la nulidad de la actuación a partir del anuncio del sentido del fallo por no haberse llevado a cabo la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Por lo anterior, subsanada la irregularidad, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2008 se condenó a YEISON ALFONSO SÁNCHEZ ZAPATA como autor responsable del delito objeto de acusación, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión, multa en el equivalente a ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena aflictiva de la libertad.

En la misma decisión se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Impugnada la decisión por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Antioquia a través de sentencia de 17 de abril de 2009 la confirmó en su integridad, por lo cual insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA El libelista postula dos cargos por violación indirecta e infracción directa de la ley de carácter sustancial, en su orden: Primer cargo: Pregona la violación indirecta de la ley sustancial motivada en un error de hecho por falso juicio de existencia, porque “no se aplicó en forma debida el sistema de cadena de custodia.” Para el censor, la cadena de custodia se perdió desde la incautación de la droga estupefaciente al no haber claridad acerca de cuáles fueron los paquetes y cantidad de sustancia hallada, pues de manera general se anotó 1582 gramos y luego se indicó un peso bruto de 440 gramos.

Igualmente, denuncia que la diligencia de pesaje se cumplió en un establecimiento abierto al público, no se individualizaron los paquetes con la descripción de su envoltura y peso, ni aparece la firma del representante del Ministerio Público además, en la evidencia N° 1 aparecen realizadas las tomas fotográficas de dos paquetes el 18 de enero de 2008, cuando los hechos datan del 18 de febrero, de lo cual surge duda que tales imágenes correspondan efectivamente a la sustancia incautada.

Bajo tal óptica, estima que la droga pudo ser cambiada o adulterada antes de llegar al laboratorio, máxime que no hay formatos de la cadena de custodia, ni claridad del funcionario responsable. Aduce que con tal proceder se desconocieron las Resoluciones: 1890 de 2002 y 0-6394 de 2004 relativas a la cadena de custodia y 00609 referente al procedimiento para la disposición final de remanentes y elementos materiales probatorios de orden biológico y no biológico.

En suma, considera que se presentan: “errores de hecho y de derecho, pues los primeros citados serían por falso juicio de existencia de raciocinio —sic— y los segundos serían por falso juicio de legalidad y convicción, pues la ilegalidad en el manejo de las evidencias no fue suficiente para que el fallador desestimara la presencia misma de la presunta droga, violando también el debido proceso y normas no solo legales sino también supralegales”.

En consecuencia, solicita a la Sala casar el fallo y absolver al procesado de los cargos formulados. Segundo Cargo Postula la violación directa de la ley sustancial ante la aplicación indebida de los artículos 413 y 415 de la ley 906 de 2004 relativos a la presentación de informes y peritazgos, por cuanto no se dio el traslado de los cinco (5) días del informe rendido por el perito, al correrlo sólo por tres (3) días, tiempo éste que el Tribunal, en una equivocada interpretación, consideró suficiente.

Agrega que en el escrito de acusación se mencionó al perito no como testigo de acreditación, sino como simple testigo; en la audiencia de formulación de acusación no se descubrió el informe como tal y el perito no compareció al juicio oral, por ende no se acreditó su idoneidad. Por lo tanto, pide a la Corte casar el fallo a fin de absolver a su asistido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los lineamientos que perfilan el recurso de casación bajo la égida del sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004 lo instituyen como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Con esa perspectiva, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso, debiendo acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido.

Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. Por lo expuesto, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, debe analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas del libelo y ordenar su admisión, adquiriendo así prevalencia los fines de la casación. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en este caso la pretensión del censor acerca del examen de la legalidad de la sentencia de segundo grado carece de las elementales normas de logicidad y precisión, como se verá: En el primer cargo, inicialmente plantea la violación indirecta de la ley sustancial motivado en un yerro fáctico por falso juicio de existencia al no haberse aplicado en debida forma la cadena de custodia, pero lejos de desarrollar el error en la omisión de un determinado elemento probatorio, lo radica en las normas procedimentales relacionadas con el sistema legalmente establecido para asegurar la evidencia física o los elementos materiales probatorios.

Además, en el mismo reparo incurre en una mixtura y por lo mismo en una contradicción cuando postula al unísono errores de hecho y de derecho: “ los primeros citados serían por falso juicio de existencia de raciocinio —sic— y los segundos serían por falso juicio de legalidad y convicción, pues la ilegalidad en el manejo de las evidencias no fue suficiente para que el fallador desestimara la presencia misma de la presunta droga.” Vale la pena recordar que el procedimiento establecido para preservar la cadena de custodia está signado por el principio de mismidad, “ a fin de que el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores”.

De esa manera se busca garantizar que el elemento utilizado por la Fiscalía para su hipótesis acusadora corresponda al hallado en la escena, que se haya mantenido en los pasos posteriores del devenir procesal y sobre el cual, si lo ameritaba, se realizaron determinados análisis científicos, pues respetándose su statuo quo se podrán derivar de él interpretaciones acerca de su relación con el hecho investigado, con la víctima, con el procesado, etc.

En este sentido, además de los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004 que abordan lo referente a la cadena de custodia, la Fiscalía General de la Nación en virtud del parágrafo del artículo 254 de citado estatuto ha desarrollado lo concerniente a la preservación de las evidencias físicas y elementos materiales probatorios con el claro objetivo de asegurar su legalidad y autenticidad.

Precisamente, el establecimiento de tales normativas hace viable plantear en sede casacional la violación indirecta de la ley sustancial debido a error de derecho por falso juicio de legalidad lo cual a la postre conllevará la exclusión de las evidencias físicas dada su ilegalidad y la imposibilidad, por ende, de utilizarlas para edificar pruebas indiciarias.

La Corte acerca de este tema ha perfilado su línea jurisprudencial al precisar que: “Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción. “Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia. “En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.

“Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia”.

En este caso, las quejas del demandante apuntan a eventuales falencias en la cadena de custodia al indicar que desde la incautación de la droga estupefaciente no se individualizaron los paquetes hallados ni por su envoltura y peso, no hay formatos de la misma, ni se sabe el funcionario responsable; sin embargo, no desarrolla adecuadamente un error de derecho por falso juicio de legalidad, pues aunque cita las Resoluciones de la Fiscalía relativas al sistema de cadena de custodia, no identifica la disposición pretermitida, buscando simplemente sembrar incertidumbre con reparos intrascendentes acerca de la posibilidad de que la sustancia incautada haya sido alterada.

Además de lo anterior, le resta al cargo la idoneidad necesaria para su admisión el distanciamiento del censor respecto de la realidad procesal si se tiene en cuenta que desde las fotografías tomadas a los dos paquetes hallados, atendiendo los mandatos del artículo 209 de la Ley 906 de 2004, el investigador de campo dio cuenta de la evidencia física descubierta, su recolección, embalaje y sometimiento cadena de custodia de: “dos paquetes envueltos en plástico negro papel chicle y cinta adherente con un peso bruto de 1582 gramos que por sus características y olor fuerte pertenece a la base de coca y sus derivados” apareciendo con el registro fotográfico respectivo la firma del funcionario de la Policía debidamente identificado y la remisión de lo encontrado a la Fiscalía Seccional 043 de Amalfi Antioquia.

En este orden, la realización de dos tomas fotográficas obedeció a la fijación en imágenes del alijo, lo que se debe interpretar en armonía con el acta de incautación de “ dos paquetes envueltos en bolsa negra, papel chicle y cinta adherente transparente”, sin que tenga alguna trascendencia la anotación de “18 de enero de 2008” como fecha de realización de tal diligencia, —cuando los hechos acaecieron el 19 de febrero de la misma anualidad—, pues si se compara el encabezamiento del mismo informe claramente aparece la fecha “19.02.2008” constituyéndose así aquel error en un simple lapsus calami.

Igualmente, la diligencia de pesaje de la sustancia incautada también aparece suscrita por un funcionario como responsable y se anota que se trata de: “UN PAQUETE AFORADO EN PLÁSTICO COLOR NEGRO Y CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE, LO ANTERIOR DEBIDAMENTE ROTULADA Y EMBALADA” para seguidamente especificar que todo el paquete tenía un peso bruto de 1607 gramos, pero al abrirlo y encontrar en su interior “ DOS (02) PAQUETES ENVUELTOS EN PLÁSTICO ADHESIVO TRANSPARENTE Y DENTRO DE LOS MISMOS UNA SUSTANCIA GRANULADA Y PULVERULENTA COLOR OCRE CON OLOR FUERTE, LA CUAL SE HOMOGENIZÓ PARA OBTENER SU PESO NETO EL CUAL FUE DE 1.509 GRAMOS”, los que dieron positivo en la prueba preliminar de cocaína y sus derivados.

El demandante se duele que esa diligencia de pesaje se haya realizado en un establecimiento abierto al público, pero no dedica espacio a demostrar si tales condiciones no eran aptas para tal práctica o si las mismas pudieron influir en el resultado. A su turno, amañadamente muestra una diferencia en el pesaje de la sustancia cuando indica que en principio se anotó un peso bruto de 1582 gramos, pero luego un peso bruto de 440 gramos, cifra última que no corresponde a la realidad procesal en cuanto la diferencia resaltada por el Tribunal fue la advertida en el informe del investigador de campo en el cual se reseñaron 1582 gramos, frente a la diligencia de prueba de identificación preliminar homologada que arrojó 1607 gramos, disimilitud que por su sutileza no incidía en sede de adecuación típica a las previsiones del inciso 3° del artículo 376 del Código Penal relativo a cocaína en cuanto se ubicaba en el rango de 100 a 2000 gramos, diferencia que incluso encuentra justificación ante los recursos con que se contaba para el primer pesaje a cambio de los equipos específicos utilizados por la policía judicial para el segundo. En la queja ante la ausencia de firma del representante del Ministerio Público en el informe relativo al pesaje de la sustancia, no explica el censor su trascendencia frente a la parte dispositiva del fallo, además, es claro que en el aludido informe se anotó que se le avisó a la Dra. Carolina Cardona Arango, Personera Municipal de Amalfi-Antioquia “y en su presencia se procedió al pesaje de los dos paquetes envueltos en plástico negro papel chicle y cinta adherente”, sin que su falta de rubrica tornara ilegal el procedimiento.

Igual desacierto se advierte cuando para el segundo cargo por violación directa ante la aplicación indebida de los artículos 413 y 415 de la Ley 906 de 2004 relativos a la presentación de informes y peritazgos, al no cumplirse con el traslado por cinco (5) días del informe rendido por el perito y sólo surtirlo en tres (3) días, desdeña el recurrente que se trataba de un informe base de la pericia que se iría a sostener en el debate público, el cual, como lo puso de manifiesto el Tribunal fue descubierto por la Fiscalía en el anexo del escrito de acusación, ya en la audiencia de formulación de acusación se dejó a disposición por tres (3) días para que la defensa pudiera consultarlo o reproducirlo en fotocopia, también en el juicio se le dio traslado y por último, al concurrir el perito a la audiencia de juicio oral la defensa pudo contrainterrogarlo.

Concerniente a esta última situación, el defensor sofísticamente afirma que el perito no compareció al juicio oral y no se logró establecer así su idoneidad, por cuanto según los registros el funcionario policial que practicó tal pesaje y la prueba preliminar para cocaína concurrió allí y aclaró llevar ocho años como policía y dos como investigador judicial, explicando detalladamente los procedimientos establecidos y reactivos utilizados en el estudio de estupefacientes.

Con lo anterior, el demandante olvida que en el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004 sólo se consideran pruebas las que han sido presentadas y sometidas al debate en el juicio oral, según el principio de inmediación contemplado en el artículo 379: “El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia” y lo dispuesto en el artículo 16 del mencionado ordenamiento: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.

Así las cosas, como la prueba ingresa a través de la comparecencia del perito al juicio oral y su declaración ante el juez, ese informe previo no reemplaza la atestación posterior, lo cual corrobora el desacierto del censor al atacar el informe base de la pericia. No sobra destacar que para esta segunda censura desconoce el recurrente el carácter de sustancial de las normas, entendidas como aquellas definen o califican las conductas delictivas y les asignan consecuencias, pues simplemente radica el yerro de juicio en la aplicación indebida de los artículos 413 y 415 de la Ley 906 de 2004 normas de claro contenido instrumental relacionadas con la presentación de informes y el traslado del informe base de la opinión pericial por cinco (5) días antes de recepcionar la peritación en la audiencia, dejando así el libelista de discutir un tema jurídico específico, propio de la vía directa de violación de la ley sustancial que anuncia. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado YEISON ALFONSO SÁCHEZ ZAPATA, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado YEISON ALFONSO SÁNCHEZ ZAPATA, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicación 30598. � Ley 906 de 2004.

Art 254 Parágrafo: “El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.” � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 23 de abril de 2008. radicación 29416 � Folio 38 � Folio 41 � Folio 53 � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322