CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32353 M0ISES DE JESUS CIFUENTES AGUDELO Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.32353 Acta No.39 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MOISÉS DE JESÚS CIFUENTES AGUDELO contra la sentencia del 15 de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MOISÉS DE JESÚS CIFUENTES AGUDELO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declare que tiene derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $1.491.480, a partir del 26 de noviembre del 2000, incluyendo los siguientes factores: asignación básica, subsidios de transporte y de alimentación; primas de carestía, de navidad, de vacaciones, de año nuevo y de antigüedad, horas extras nocturnas, diurnas y festivas; recargo nocturno; los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, indexado conforme a los ajustes contenidos en el articulo 178 del C.C.A.; y se condene extra y ultra petita.

En sustento de su pretensiones afirmó que, mediante Resolución 2354 de 25 de noviembre de 2002, el ISS le reconoció pensión de jubilación, en calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, por “ consiguiente el reconocimiento… es viable en cuanto a la edad, tiempo de servicio, y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensión le era aplicable, en este caso el establecido en la ley 33 de 1985. ” Que al no computar todos los factores salariales, “el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, violó el principio de inescindibilidad de la norma, al aplicarle para la liquidación de la pensión el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, con el 75% de todos los factores salariales que conformaban el salario promedio durante el ultimo año de servicio.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al responder la demanda (folios 78 a 80), se opuso a las pretensiones, aceptó haber reconocido la pensión, el monto y los requisitos de tiempo se servicios y edad; así mismo que la liquidó en consideración al tiempo que le hacía falta para el derecho a la pensión; alegó en su defensa, que la “ pensión del demandante la reconoció con base en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 36 señala cómo y cuál es la base para liquidar la pensión. ”.

La primera instancia finalizó con sentencia del 18 de enero de 2006 (Folios 88 a 96), mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, condenó al ISS a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ultimo año de servicios, ordenó la indexación, condenó en costas y absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 15 de marzo de 2007 (Folios 16 a 21), revocó en su totalidad el fallo apelado y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones; fijó costas en ambas instancias al demandante. El ad quem no encontró discusión en que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho pensional del demandante lo analizó “ bajo la norma vigente antes que la ley 100 de 1993, que en materia de empleados del sector público, corresponde a la ley 33 de 1985.” Con apoyo en la sentencia del 5 de marzo de 2003, de esta Sala de Casación Laboral de la Corte, (radicación No. 19663) concluyó que “ revisada la documentación se tiene que el actor no contaba con los 55 años de edad al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, ya que sólo los cumplió el día 11 de noviembre de 2000, por lo que según documento visto a folio 4 se tuvo como base para liquidar su pensión de vejez el promedio que devengó desde el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y hasta cuando demostró cumplir los requisitos (11 de noviembre de 2000) el cual ascendió a $634.533, en consecuencia aplicándose sobre este monto el 75% para pensión, da un valor de $475.900, suma que reconoció el demandado. ” RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case “ la sentencia impugnada, que revoco la sentencia de primer grado, para que en sede de instancia revoque el fallo proferido por la Sala de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el día 15 de marzo de 2007, y en su lugar se ordene la reliquidación de la pensión del señor MOISÉS DE JESÚS CIFUENTES AGUDELO, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante su último año de servicio, y se ordene el pago de la diferencia obtenida entre la mesada pagada y la liquidada. ” Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados, los que se resolverán en forma conjunta, por razones de método, por la identidad que encierran, sumado al propósito común de los mismos, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

PRIMER CARGO Lo enuncia así: “ La violación que se denuncia se produce por vía directa y por interpretación errónea de los artículos 53 de la C. P; Art. 1° de la ley 33 de 1985, Artículo 11, Art. 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993.” En la demostración indica que el Tribunal revocó la sentencia proferida por el Juez Laboral que condenaba al ISS a la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, “teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ”.

Transcribió apartes de los fundamentos de la decisión adoptada por el ad quem. Afirma que “ El Tribunal incurre en yerros al tomar una parte de la ley 33 de 1985 y otra parte de la ley 100 de 1993, para liquidar el índice base de liquidación del accionante, toda vez que no es viable legalmente aplicar al beneficiario los dos regímenes, por ir en contra del principio de inescindibilidad de la norma que opera en el sistema jurídico y que impide la aplicación fraccionada de disposiciones disímiles a un caso concreto, a lo que se suma la inaplicación del articulo 53 de la Carta Magna, sobre el principio de favorabilidad en materia laboral.” “ Es claro que la expresión “régimen" hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, sin considerar la institución que lo administre, pues son la edad, el tiempo y el monto de la pensión los elementos respecto de los cuales se establece la garantía de continuidad de los regímenes pensiónales.” En su apoyo copia apartes de los conceptos del Consejo de Estado de junio de 1997 y mayo de 1998.

Agrega que la seguridad social es un derecho irrenunciable, que la Ley 100 de 1993 (Art. 11), reconoció los derechos adquiridos y en su Art. 36 estableció el régimen de transición, para que continuarán sujetos al régimen pensional “que para entonces, gobernará su expectativa en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión. ” Indica que el actor “ pertenecía a un régimen pensiona! diferente al que consagra la Ley 100 de 1993 al momento de entrar en vigencia y como consecuencia de ello, se le debe reconocer el monto de su pensión conforme a las disposiciones del régimen que venía aplicando y que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, la cual consagra en su Art. 1° que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio por esto… no se debe acudir a complementar este hecho con normas correspondientes a otro régimen… porque como ya lo anotamos, el Tribunal Superior Judicial de Ibagué Sala Laboral, contrarió con ello el principio de inescindibilidad de la norma, aplicando normas de diversos regímenes a un mismo caso.” Que si bien el demandante “ en su condición de servidor público fue trasladado al Instituto de Seguros Sociales, por ese hecho, no se desligó del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto No 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, en su Art. 6° previo que en el evento de que el servidor público beneficiario del régimen de transición, hubiese seleccionado el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, corresponderá a este organismo el reconocimiento y pago de la pensión. ” Concluyó que el Tribunal interpretó erróneamente el Art. 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993 y aplicó indebidamente las disposiciones que gobiernan las pensiones otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales, como aquellas que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se reconocían a los funcionarios públicos.

LA REPLICA Expresa que el alcance de la impugnación, es sumamente deficiente, criterio que sustenta en la sentencia de esta Sala de la Corte, con radicación No. 13.982. Que “ si por gimnasia académica, esa H. Sala abordara el fondo del asunto, en cada uno de los cargos, los mismos, tampoco tendrán vocación de prosperidad ”, pues considera que el “Tribunal, lejos estuvo de atentar contra el ‘ principio de inescindibilidad ’, como lo afirma el recurrente, pues lo único que hizo fue apegarse al claro y expreso tenor literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que lo único que hizo el fallador de segundo grado, que por demás corresponde al actuar del I.S.S. al reconocer la pensión, fue liquidarla como dice la norma, esto es respetar la edad de 55 años, el monto del 75% y el tiempo de servicios que es de 20 años, no así el ingreso base de liquidación, el que corresponde a lo previsto por el inciso 3° del artículo 36 en cita.” SEGUNDO CARGO Textualmente lo formula así: “La violación que se denuncia se produce por vía directa y por infracción directa en la modalidad de interpretación errónea del Art. 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993.” En la sustentación indica que si bien el fallo de segunda instancia argumenta que el Ingreso Base del accionante se liquidó con el promedio que devengó desde el 1° de abril de 1994, hasta cuando demostró cumplir los requisitos (11 de noviembre de 2000), no existe pronunciamiento alguno para que en dicha liquidación no se incluyeran todos los factores salariales solicitados para dicha reliquidación. Que la “Resolución 2354 del 25 de noviembre de 2002, no toma en cuenta todos los factores devengados por el pensionado desde el 1 de abril de 1994 a noviembre de 2000, para determinar su ingreso base de liquidación.” “Para el caso presente si bien el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Laboral no despacha favorablemente la pretensión de liquidarse la pensión del señor MOISÉS DE JESÚS CIFUENTES AGUDELO con todos los factores salariales devengados durante el ultimo año de servicios, por acoger la determinada en el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993, en dicha providencia hoy recurrida en casación debió declarar igualmente que la resolución 2354 del 25 de noviembre de 2002, no estaba acorde con este ordenamiento y que en virtud de ello se debía proceder a la reliquidación de dicha pensión con los factores salariales anteriormente señalados.” “Así las cosas se insiste que en el fallo de segunda instancia se debió dar una comprensión integral al artículo 36 inciso tercero de la ley 100 de 1993, es decir no solamente manifestar cómo se establece el monto de la pensión, sino también indicar que al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en la ley 36 de la ley de seguridad social además de respetársele la edad para acceder a la prestación; el tiempo de servicio, numero de semanas cotizadas y monto porcentual, debió señalar que el ingreso base de liquidación tomado en el reconocimiento de pensión del recurrente se debía actualizar con fundamento en el mismo articulo 36 de la ley 100 de 1993, (para no contrariar su verdadero sentido) incluyendo en la misma todos los factores salariales devengados a partir del momento en que entro a regir la ley 100 de 1993 hasta el día en que cumplió el requisito de edad para acceder al reconocimiento de su pensión de jubilación.” LA RÉPLICA Indica que el cargo, sobre la misma norma, presenta dos modalidades de violación excluyentes entre sí, en la modalidad de infracción directa e interpretación errónea.

SE CONSIDERA Conforme lo advierte la replica, los cargos adolecen de errores protuberantes de técnica, que los hacen inestimables. En efecto, el alcance de la impugnación es inadecuado en la medida que “ pretende con este recurso la CASACIÓN de la sentencia impugnada, que revocó la sentencia de primer grado, para que en sede de instancia revoque el fallo proferido por la Sala de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el día 15 de marzo de 2007,” pues casada la sentencia recurrida, la misma desaparece del ámbito jurídico, lo que conlleva a que no se pueda revocar lo que no existe.

Además, no indica a la Corte qué debe hacer con el fallo del a quo, una vez anulada la sentencia del Tribunal, esto es si confirmarlo, revocarlo o modificarlo, y en los dos últimos eventos, cual sería la decisión de reemplazo. Es claro que el alcance de la impugnación, así lo ha establecido la jurisprudencia, es el petitum de la demanda de casación, por tanto, la falta de claridad, impone su desestimación. Amen de lo anterior, en el segundo cargo, como lo denuncia la réplica, la recurrente mezcla dos motivos de violación excluyentes entre sí, la violación directa y la interpretación errónea.

El primero guarda relación con la falta de aplicación de la Ley, mientras el segundo, supone que la ley que escoge el Tribunal es la aplicable al caso, solo que la interpreta mal, con resultados distintos a los que quiso el juzgador verificar. No obstante lo indicado, si se entrara en el estudio de los cargos, estos no tendrían prosperidad, porque el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), le hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, situación que impide su liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, pues en los términos legales, ese régimen especial garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación, conforme a la normatividad que venía rigiendo en cada caso; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional, que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del citado artículo 36, que para el evento de quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, promedio, que se actualizará anualmente con el índice de precios al consumidor.

Este criterio ha sido expresado por la Corte, entre otras, en la sentencia con radicación 13336 del 30 de noviembre de 2000, ratificado en sentencia con radicación 22420 del 30 de junio de 2005 y en sentencia con radicación 27434 del 30 de marzo del 2006. Así las cosas, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 15 de marzo de 2007, en el proceso que promovió MOISÉS DE JESÚS CIFUENTES AGUDELO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2