CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 25 31 Expediente 32352 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 32352 Acta No. 96 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO- BANCAFE-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 1º de marzo de 2007, en el proceso que le sigue CAMILO ANTONIO PRECIADO FORERO.

I.

ANTECEDENTES CAMILO ANTONIO PRECIADO FORERO demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, “aplicándosele la indexación o corrección monetaria”; a la indemnización moratoria; a la indexación o corrección monetaria del reajuste de las mesadas pensionales; a lo que resulte probado extra y ultra petita; y a las costas del proceso (folio 3, cuaderno 1).

En lo que interesa al recurso extraordinario afirmó, en suma, que trabajó para el demandado desde el 12 de diciembre de 1972 hasta el 17 de julio de 1994; que el 29 de septiembre de 1999, la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación oficial, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, cobro de lo no debido, improcedencia de la indemnización moratoria y prescripción (folios 33 a 37ibídem). Mediante sentencia de 26 de febrero de 2006 (folios 92 a 103, cuaderno 1), el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué condenó al Banco Cafetero a indexar la primera mesada pensional en el monto de $1.330.414.12 y la suma reconocida como diferencia ($754.314.12); declaró probada la excepción de prescripción sobre las mesadas adeudadas antes del 22 de octubre de 2000; absolvió de las demás súplicas; declaró no probadas las restantes excepciones; y le impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del apoderado del demandado y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 8 a 14, cuaderno 2), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué reformó la decisión del juez de primer grado en el sentido de “reducir el valor inicial de la mesada pensional del actor, a la suma de $956.557.93 y tener como diferencia adeudada por Bancafé al actor en la cantidad mensual de $380.457,00”.

Sin costas. El Juez de la alzada, luego de calcar apartes de la sentencia de 20 de febrero de 2004, proferida por esta Corporación, asentó que “en el sub-lite, al demandante le fue reconocida una pensión de carácter legal (ley 33 de 1985), cumplió el tiempo de servicios antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 (diciembre 12 de 1992 –folio 11-) y el requisito de la edad después de la misma (septiembre 29 de 1999), en consecuencia es procedente la indexación aquí dispuesta y se tendrá como salario promedio de liquidación la suma de $768.133 que fue el reconocido al actor mediante Resolución No. 344 de diciembre 02 de 1999 (fl.12)” (folio 11, cuaderno 2).

Posteriormente, el juez colegiado indexó el ingreso base de liquidación con fundamento en el fallo de 17 de marzo de 2003 dictado por esta Corte y concluyó diciendo que “al sumar las anteriores cantidades correspondientes a cada uno de los años descritos, arroja el valor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, indexada año a por año, obteniéndose un monto de $1.275.410.57, que multiplicado por el 75% equivale a $956.557.93 valor de la mesada.

De acuerdo con lo anterior, se habrá de reformar la sentencia recurrida en el sentido de reducir el monto de la primera mesada pensional al valor aquí obtenido” (folio 12, cuaderno 2). III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 13 a 22 del cuaderno 3), que no fue replicada, el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal, en cuanto “mantuvo, reduciéndola, la condena por el reajuste pensional solicitado y confirmó las restantes condenas.

En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUE lo resuelto sobre condenas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué y en su lugar se disponga la ABSOLUCIÓN total para mi representada. Sobre costas se resolverá de conformidad con el resultado del proceso” (folio 15, cuaderno 3). Para ello le formula un cargo en el que acusa la sentencia de violar de manera directa, por interpretación errónea, de los artículos “8º de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 y 36 de la ley 100 de 1993;por aplicación indebida, el artículo 1º de la ley 33 de 1985, los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968; por infracción directa el artículo 48 C.N. (acto legislativo No. 1 de 2005)” (folio 16, cuaderno 3).

En la demostración del cargo el recurrente, después de referirse de manera detallada a la finalidad y requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afirma que “para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que lo que se estaba facilitando era el ingreso al mismo.

Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso. Sin embargo, aún aceptando que tal fórmula fuera aplicable al presente caso, para que el resulta pertinente el supuesto de tratarse de un trabajador que no cotizaba por estar la pensión a cargo directo de su empleador, lo que señala la norma es que la base de liquidación se actualiza para quienes, lo cual significa que se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión” (folio 18, cuaderno 3).

Para el Banco recurrente la hipótesis que corresponde al caso propio de este proceso, no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por tanto, no puede aplicársele, “por lo que al hacerlo incurrió el Tribunal en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo del precepto al considerar, con base en Jurisprudencia de esa H. Sala, que el artículo en cuestión disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador y aunque no se diera el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a diez años al momento de adquirir el derecho a la pensión” (folio 19, cuaderno 3).

Asevera el impugnante que la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968 establecen claramente como base de liquidación de las pensiones de jubilación allí previstas, el promedio salarial del último año de servicios, sin indización alguna. Acota que en aquellos casos en los que se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, la favorabilidad, vista a veces como expresión de la equidad y en ocasiones como reflejo de la condición más beneficiosa, “no se resuelve por el primero dado que en el segundo está representado el interés colectivo o común de todos quienes sostienen ese sistema con sus aportes o cotizaciones” (folio 20, cuaderno 3).

Dice el censor que “la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para Arguye que “tiene particular relevancia dentro de la nueva visión que se solicita revisar en relación con la temática debatida en este proceso, el espíritu que inspiró el acto legislativo No. 1 de 2005 que fue sin dudas el de aterrizar, morigerar o racionalizar el efecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que el buen sentido que inspiró el régimen de transición que diseñó en su contenido tal disposición, resultó nefasto para la subsistencia de un verdadero sistema de seguridad social en materia de pensiones, pues produjo un resquebrajamiento total de sus cimientos financieros y, con ello, un quiebre absoluto del sentido social que se perseguía pues, como es elemental colegirlo, sin recursos económicos resulta imposible estructurar un adecuado sistema pensional (…) tales postulados adquieren una clarísima relevancia en el caso de la demandada como ente en liquidación que en su momento representará una carga especial para el sistema y por eso resulta insoslayable tener en cuenta lo referido de la reforma constitucional invocada, pues todo el contenido conceptual señalado resulta aplicable a casos como el que ahora se resuelve” (folios 21 y 22, cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe decirse que no existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con BANCAFE del 12 de diciembre de 1972 hasta el 17 de julio de 1994; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $768.133; y que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante una pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 29 de septiembre de 1999.

En segundo lugar, en lo que respecta con la indexación de la primera mesada pensional, que el recurrente censura, debe decirse que no fue desacertado el planteamiento del juzgador, pues, como lo tiene por cierto la jurisprudencia, ella procede frente a pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, así no hubiera existido disposición legal que la contemplara como sí sucede en la Ley 100 de 1993.

Ello, porque, en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la del actor, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo económico necesario para su compensación, reconocido por la jurisprudencia con fundamento en razones de equidad y de justicia, razones que hoy encuentran amplio respaldo, precisamente en los principios que informan la Constitución Política de 1991, por lo que en este punto específico no es aplicable lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, pues, se itera, es la propia Carta la que permite y autoriza la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones.

De lo que se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, por lo que en este punto no se infirmará la sentencia acusada en casación. En otro orden de consideraciones, al ser incontrovertible que: (i) el actor laboró en Bancafé hasta el 17 de julio de 1994, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- 1º de abril de 1994;

(ii) que el 29 de septiembre de 1999 cumplió 55 años de edad, también en vigencia de dicha ley; (iii) que es beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) y que la pensión que le reconoció el Banco recurrente al actor tuvo basamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; en sentir de la Corte incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le achaca la censura al calcular el ingreso base de liquidación pensional y su indexación, teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios y no como lo determina el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta ” para adquirir el derecho pensional, contados a partir del 1º de abril de 1994, data en que empezó a regir el sistema general de pensiones hasta cuando cumplió los 55 años de edad, 29 de septiembre de 1999.

La Corte ya tuvo oportunidad de referirse en un proceso seguido precisamente en contra de la hoy recurrente en torno a lo anterior, en providencia de 31 de julio de 2007, radicación 28413, así: “1.- Es de advertir, que en controversias como la presente en las que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se impone la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.

No se discute en el sub lite, que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 12 de octubre de 2000 cuando cumplió la edad de 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado, por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Ahora bien, para calcular el IBL en este caso, dado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y al momento de entrar en vigencia el Sistema, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, se debe acudir al inciso 3° del artículo 36 de dicha normatividad según el cual el ingreso base para liquidar la pensión “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”; en el sub lite el lapso va entre la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el momento en que el actor completó los requisitos para adquirir el derecho, vale decir, el 12 de octubre de 2000 cuando cumplió la edad de 55 años.

El promedio de lo devengado en esa medida de tiempo es el que se toma en consideración para calcular el ingreso base de liquidación. Es esa la forma de calcular el ingreso base de liquidación en el sub examine habida consideración que el demandante devengó salario con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues no se discute que el retiro del servicio se produjo el 15 de agosto de 1994, pero dejó de hacerlo antes de cumplir la edad para adquirir la respectiva pensión. Al haberse producido el retiro con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial –sentencia de 29 de noviembre de 2001, Rad.

N° 15921, entre otras-, a partir de ese momento se empiezan a contar el número de días resultante hacia atrás, trasladando así la medida de tiempo, lo cual arroja el IBL. Ahora bien, es de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que también se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión, esto es el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado año por año con base en la variación del índice de precios al consumidor expedido por DANE.

Sobre el tema del ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que cotizaron en vigencia de Ley 100 pero que dejaron de hacerlo hasta antes de cumplir la edad para adquirir la pensión respectiva, así como de la correspondiente indexación, la Corte se ha pronunciado en oportunidades precedentes. En sentencia de 29 de noviembre de 2006, rad.

N° 29674 que resulta oportuno recordar, dijo lo siguiente: “Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente. En el primero de los cuales, se dijo: ‘Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos. ‘Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. ‘En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: ‘( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales. ‘El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem.

Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. ‘Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. ‘Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. ‘Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (Resalta la Sala). ‘Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad. ‘De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla ". ‘Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. ‘Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003. ‘Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. ‘Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.’ ‘En este orden de ideas, al aplicar el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, en este caso se debe calcular así: ‘Se toma como referente de tiempo, un lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 22 de diciembre de 1997, día en que el demandante cumplió 55 años, lapso que en número de días equivale a 1.342. ‘Luego se tienen en cuenta los salarios devengados por el actor en el citado número de días, contados del 20 de Abril de 1999, cuando se terminó la relación laboral, hacia atrás, es decir hasta el 29 de julio de 1995.

Tales salarios fueron reportados por la entidad bancaria demandada, en la documentación obrante a folios 62 a 82 del cuaderno de la Corte. ‘Seguidamente, los salarios del período anteriormente citado, se actualizan hasta el 20 de abril de 1999, último día en que laboró, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. ‘Por último, para obtener el Ingreso Base de Liquidación, se toma el salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado, es decir 1.342, luego se suman los resultados de todas estas ponderaciones y, a ese resultado final, se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión.’.”.

Por lo anterior, ha de concluirse que el Juzgador de segundo grado incurrió en el desatino jurídico que se le atribuye, al calcular el ingreso base de liquidación pensional y su indexación, teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios. Y en la decisión de instancia del 4 de diciembre del presente año sostuvo: “De conformidad con lo dicho en la sentencia de casación, se procede a actualizar los valores que inciden en la determinación del monto del Ingreso Base de Liquidación del actor, teniendo en cuenta que prestó servicios a la demandada entre el 8 de febrero de 1965 y el 15 de agosto de 1994; y cumplió 55 años de edad el 12 de octubre de 2000.

La determinación de la indexación se hará en la medida que resulte de dividir los índices anuales – IPC- final por el inicial. El índice final será el del 31 de diciembre anterior al del día de la causación del derecho pensional. Los índices iniciales serán los del respectivo 31 de diciembre, el anterior al del año en el que se devengan los correspondientes salarios que se ponderan para obtener el IBL.

De esta manera, el promedio de lo devengado se calcula sobre salarios actualizados al del día en que se tiene el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. El periodo del que se va a obtener el promedio para el calculo del IBL, es igual al del tiempo que transcurre entre el día de vigencia del sistema general de pensiones y del día en el que se cumple la edad mínima para tener el derecho en cuestión, que en el sub examine es el que transcurre entre el 1° de abril de 1994 y el 12 de octubre de 2000, esto es, 2.532 días.

Este lapso es el que se transpone al último tiempo en el que efectivamente hubo salarios devengados o cotizaciones realizadas, que en el sub lite es el que corre entre el 4 de febrero de 1988 y el 15 de agosto de 1994, igual a 2.532 días. Lo anterior arroja el ingreso base de liquidación de $2’940.854,38, al que aplicado el 75%, da como resultado un monto inicial de la pensión de $2.205.640,79, a partir del 12 de octubre de 2000.

Ahora, teniendo en cuenta esta última cifra, la diferencia a favor del actor por las sumas dejadas de pagar desde esta última fecha hasta el 31 de octubre de 2007 equivale a $168’317.710,29. El valor de la mesada a partir de noviembre de 2007 se fija en la suma de $3’400.041,02, la cual será reajustada a futuro de acuerdo con la ley”. En conclusión, el Tribunal se equivocó por cuanto, como quedó dicho, calculó el ingreso base de liquidación pensional y su indexación, teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios y no como lo determina el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta ” para adquirir el derecho pensional, contados a partir del 1º de abril de 1994, data en que empezó a regir el sistema general de pensiones hasta cuando cumplió los 55 años de edad, 29 de septiembre de 1999.

Lo anterior dado que: a) el actor devengó salarios con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; b) es beneficiario del régimen de transición allí establecido; y c) al entrar en vigor el Sistema de pensiones, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. Entonces, habrá de casarse parcialmente la sentencia y para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio, se dispondrá por Secretaría solicitar al Bancafé para que en un término de 10 días certifique lo percibido y devengado por concepto de acreencias laborales (constitutivas de salario) –discriminándolas-, por el señor Camilo Antonio Preciado Forero, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.107.093 de Ibagué, desde el 5 de mayo de 1989 hasta su desvinculación, 17 de julio de 1994.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 1º de marzo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso instaurado por CAMILO ANTONIO PRECIADO FORERO contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

Para la decisión de instancia, la Secretaría proceda en la forma señala en la parte considerativa de esta sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32352 Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Demandado: BANCAFE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia