CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.32350 EFRAÍN ROJAS RODRÍGUEZ Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 32350 Acta No.52 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EFRAÍN ROJAS RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 19 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El actor reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 7 de enero de 1995, cuando cumplió “55 años de edad” y la sanción establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Afirma, que el 27 de enero de 1997 cumplió 60 años de edad, y más de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años, anteriores a esa fecha, por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; así cumplió los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para tener derecho a la pensión, por lo que presentó al ISS la respectiva solicitud, el 15 de julio de 1999, la cual le fue negada por medio de la Resolución No. 13463 de 1999 con fundamento en la mora en 356 semanas del empleador “Muebles R – 80”.
En la contestación de la demanda el ISS admitió la edad del accionante, lo relacionado con la solicitud de pensión y la respectiva respuesta adversa, aclarando que el demandante no tenía las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad indicada, por lo que no reunía los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 para ser beneficiario de la pensión de vejez y que efectivamente se le negó la prestación por mora del empleador.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad de condena por intereses moratorios. La primera instancia terminó con sentencia del 14 de junio de 2006, complementada con la del 4 de agosto del mismo año, mediante la cual, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante la pensión de vejez desde el 21 de agosto de 1997 y los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde la fecha de reconocimiento del derecho pensional.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 19 de enero de 2007, ahora impugnada, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió al INSTITUTO DE DEGUROS SOCIALES de todos los cargos formulados. Consideró, que la ley ha previsto para el empleador la asunción del riesgo – contingencia, como consecuencia de su incumplimiento en el pago de los aportes pensionales; precisó que a raíz de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, el ISS queda relevado de la obligación de otorgar la prestación económica solicitada, quedándole la posibilidad al trabajador de requerir, del empleador moroso, la cancelación de las cotizaciones adeudadas, con sus rendimientos, a fin de que el ISS le reconozca la pensión. El ad quem, apoyó su decisión en los artículos 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988, 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, puesto que consideró que así tenga la administradora de pensiones las facultades de cobro de las cotizaciones atrasadas, “el reconocimiento de pensiones, sin el lleno del requisito del pago de las mismas, no sería otra cosa que sustituir en la obligación al empleador incumplido y atentar contra el equilibrio financiero de los fondos de pensiones”.
Se apoyó, igualmente en decisiones de esta Sala, tales como las sentencias del 30 de enero de 2002, radicación 17049, del 1º de noviembre de 2005, radicación 25425 y del 14 de junio de 2006, radicación 25996. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que, se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se confirme íntegramente la sentencia del juzgado.
La acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron oportunamente replicados y cuyo estudio se realizará en forma conjunta, pues están dirigidos por la misma vía y en esencia acusan las mismas disposiciones legales y sus fundamentos resultan similares. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS En el primer cargo se acusa la sentencia de ser “violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 del decreto 2665 de 1988, 18 del decreto 1848 de 1996, 39 del decreto 1406 de 1999, 1º, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13 literal C, 15, 24, 31 y 53 de la Ley 100 de 1993, 13 del decreto 1661 de 1994, 5º del D.R. 2633 de 1994, en relación con los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 y 141 de la ley 100 de 1993”.
Considera que en virtud a que el fallo impugnado encuentra su soporte en tres sentencias de esta corporación, el ataque lo orienta por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de conformidad con el criterio que de antaño tiene establecido esta Sala; no acepta la conclusión del Tribunal en cuanto a que como el empleador se encontraba en mora, el demandante no cumplía el requisito de las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año y por tanto de conformidad con los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 18 del Decreto “1848” de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999, el ISS quedaba relevado de otorgar la prestación económica de vejez, echando de menos que era una obligación legal de dicha entidad hacer efectivas las 356 semanas que adeudaba la empleadora, “MUEBLES R - 80”.
Expresa, que los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 disponen que la afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria y que ésta lleva consigo el deber de pagar los aportes, sin condicionar que siempre deban hacerse antes de la ocurrencia del riesgo protegido y mucho menos que el no pago de aportes, lleva consigo la asunción del riesgo por parte del empleador.
Agrega, que los artículos 17 y 18 idem, establecen la obligatoriedad de las cotizaciones, sin ocuparse en lo más mínimo de que cuando no se cotiza oportunamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, las entidades que lo administran quedan relevadas de responder por una determinada prestación económica derivada del incumplimiento, como erradamente lo entendió el Tribunal.
Para el recurrente la inactividad del ISS, no puede generar perjuicios en contra de los intereses del afiliado, pues si bien es cierto el deber de pagar está radicado en cabeza del empleador, es al fondo administrado por el ISS, a quien le corresponde garantizar la efectividad de tales aportes, ejerciendo las acciones de cobro correspondientes.
Manifiesta, que el legislador buscó un remedio certero para cuando el empleador incurre en mora, el cual consiste en la cancelación de intereses moratorios, pero bajo ninguna circunstancia, quiso que dichas prestaciones económicas queden en cabeza del empleador y que ante el incumplimiento tanto del empleador como del ISS, resulta absurdo que el único perjudicado sea el afiliado.
En el segundo cargo se acusa la sentencia de ser “violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del decreto 2665 de 1988, 18 del decreto 1848 de 1996, 39 del decreto 1406 de 1999,que llevó a la infracción directa de los artículos 1º, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13 literal C, 15, 24, 31 y 53 de la Ley 100 de 1993, 13 del decreto 1661 de 1994, 5º del D.R.2633 de 1994, en relación con los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año y 141 de la ley 100 de 1993”.
El recurrente reitera los argumentos vertidos al fundamentar el primer cargo y termina afirmando que el Tribunal aplicó indebidamente las normas enlistadas en la acusación, pues la recta aplicación llevaba a la confirmación del fallo apelado, toda vez que el accionante reúne con creces las semanas exigidas por el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. LA RÉPLICA Afirma en esencia, que resulta inobjetable que el demandante sólo cotizó 316 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues las 356 semanas correspondientes al empleador “MUEBLES R - 80”, no pueden contabilizarse porque la empresa se encontraba en mora.
SE CONSIDERA El objeto de la controversia planteada, se circunscribe a determinar, si en los casos de mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las prestaciones económicas derivadas de él, las debe asumir el empleador incumplido o las administradoras del Sistema, que no cobraron los aportes correspondientes.
El ad quem consideró, que le correspondía al empleador moroso en el pago de los aportes, responder por la prestación económica reclamada, es decir, la pensión de vejez, puesto que “la entidad administradora del Sistema de Seguridad Social, en este evento el Seguro Social, queda relevado de la obligación de otorgar la prestación económica solicitada”, y adujo, que no obstante tener las administradoras facultades de cobro de las cotizaciones, un reconocimiento pensional, en esas condiciones, significaría sustituir en la obligación al empleador incumplido, atentando contra el equilibrio financiero de los fondos de pensiones, quedándole al afiliado la opción de buscar la cancelación de esas cotizaciones.
Debe advertir la Sala, que aunque en sentencias antecedentes como las que invocó el ad quem, se prohijó el criterio que se adoptó en la decisión acusada, frente a las consecuencias de la mora en la cancelación de los aportes al Sistema General de Pensiones para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, recientemente, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, se varió ese criterio, en el sentido de considerar que ante el incumplimiento del empleador, en cuanto a la obligación de pagar oportunamente las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.
Lo anterior significa que se deben tener en cuenta, no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro de cotizaciones que se encuentren en mora, al igual que de sus intereses, efectuando la correspondiente liquidación, la cual presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 14-h del Decreto 656 de 1994 y en aplicación de los principios de eficiencia y eficacia consagrados en el artículo 4º idem.
En ese contexto, si se establece que la administradora de pensiones ha sido negligente en las gestiones de cobro o si ha omitido adelantar dichas acciones, debe asumir la obligación de pagar la prestación, tal como se señaló en la sentencia de esta Sala antes referenciada, en la que se expresó: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“(…) “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.
Además, es preciso destacar que el artículo 23 del Decreto 656 de 1994, antes citado, establece que las Administradoras de Fondos de Pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”, por lo que resulta inconcebible que una empresa esté en mora 356 semanas, ”cantidad considerable de semanas”, como lo afirma la apoderada judicial del ISS y dicha entidad no adelante ninguna acción y pretenda, tardíamente por cierto, que sea el afiliado quien “vigile” al empleador para que pague sus aportes, quedando en evidencia que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladarle la misma al empleador, pero su comportamiento negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberá responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados.
En el presente caso se encuentra acreditado que el actor cuenta, para el ISS, 536 semanas, del 15 de abril de 1977 al 31 de diciembre de 1994 y que cumplió los 60 años de edad, el 21 de enero de 1997. No está demostrada ninguna actividad del instituto demandado para hacer efectivo el recaudo del valor de las 356 semanas de cotizaciones que la empresa “MUEBLES R-80” estaba adeudando, es decir, se evidencia la negligencia de la demandada, por lo que el incumplimiento de sus respectivos deberes por parte del empleador y del ISS, no se le puede trasladar al afiliado que, con angustia, reclama su derecho pensional.
En consecuencia, le corresponde a la accionada asumir el pago de la prestación reclamada; por tanto prosperan los cargos, y para la decisión de instancia se tienen en cuenta las anteriores consideraciones, que llevan a confirmar la sentencia del a quo. Sin costas en casación; las de las instancias a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 19 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso adelantado por EFRAÍN ROJAS RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia se confirma la sentencia proferida por el a quo. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de primera y segunda, a cargo de la demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 6