CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 32349 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Acta No. 37 Rad. No. 32349 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA TEXTIL COLOMBIANA S.A. “SATEXCO” contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por el señor CARLOS ALBERTO FRANCO CUARTAS y con llamamiento, en condición de tercero interviniente, de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES El actor inició el proceso con el propósito de que se condenara a la sociedad demandada a pagar al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. la diferencia entre el valor del bono pensional que liquidó la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda a su nombre y el valor que hubiera tenido ese título de haber reportado esa empresa, en debida forma, al Instituto de Seguros Sociales, el salario que él percibía al 30 de junio de 1992.

Además, reclamó los intereses sobre el capital pedido o, en su defecto, la indexación. En sustento de sus pretensiones, anota el demandante que prestó sus servicios a SATEXCO, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que se extendió del 20 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 2005, desempeñando como último cargo el de Gerente Nacional de Ventas, con una remuneración para el mes de junio de 1992 de $1.202.009.00.

En consonancia con lo anterior, aduce que se trasladó del Régimen de Prima Media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro individual con solidaridad a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. en el año de 1997, de manera que esta entidad tramitó el bono pensional ante el Ministerio de Hacienda, ocurriendo que el bono referido fue elaborado sobre la base de un salario de $665.000.00, debido a lo cual se hizo la reclamación respectiva ante el Ministerio mencionado, en razón a que no se aceptó el salario real que devengó de $1.202.009.00.

Señala que el Ministerio de Hacienda únicamente aceptó modificar y cuantificar el Bono Pensional con base en el último salario válidamente reportado por SATEXCO con anterioridad al mes de junio de 1992, que fue de $897.977.00, informado el 18 de junio de 1991; de manera que la demandada reportó un salario superior al que correspondía a la máxima categoría, que para el época era la número 51, con un límite de $665.070.00 Expresa que la omisión en que incurrió la empleadora al dejar de reportar el salario realmente devengado por él, aunque cotizara sobre la categoría más alta, trajo como consecuencia que el bono pensional que le correspondía fuera liquidado con un salario inferior al que realmente le correspondía La sociedad demandada, en la respuesta a la demanda, aceptó la vinculación laboral del actor y también que éste devengaba al 30 de junio de 1992 un salario superior a la categoría máxima de aportes al Sistema de Seguridad Social, fijada en el Decreto 2610 de 1989, de manera que su base de cotización a la fecha referida era de $655.070.00 mensuales.

Aclaró que, por disposición del artículo 117 Literal A de la Ley 100 de 1993, el cálculo para obtener el bono pensional era el salario base de cotización a junio 30 de 1992, de manera que las modificaciones introducidas en decretos reglamentarios no son aplicables, por cuanto se excede esa potestad, al crear derechos u obligaciones, no contenidos en la norma estatutaria de la Ley 100 de 1993.

Además, propuso las excepciones de prescripción, pago y ausencia del derecho sustantivo. En tanto que PORVENIR S.A. advirtió que, en condición de tercero interviniente, en el proceso, desconoce los presupuestos fácticos en los cuales fundamenta la parte actora sus pretensiones, por lo que mal haría en aventurar opiniones o en emitir dictámenes, ya que no es esa su función. II.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 23 de junio de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de de Itagüí condenó a la COMPAÑÍA TEXTIL COLOMBIANA S.A. “SATEXCO” a paga al señor CARLOS ALBERTO FRANCO CUARTAS, $105.175.582.00, como valor anticipado que tendría el bono pensional de no haberse presentado la omisión de la empresa demandada de reportar el salario real del demandante a 30 de junio de 1992, mediante consignación en cuenta de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. “PORVENIR S.A.”.

A más de lo anterior, se condenó a la sociedad accionada a pagar la tasa máxima de intereses moratorios vigentes al momento en que se efectúe el pago del valor anticipado del bono pensional. Decisión que fue confirmada en segunda instancia, pero se reformó en el sentido de que los intereses a cargo de la demandada, serán los correspondientes a la tase del DTF, mas no a la tasa máxima del interés moratorio.

En la decisión acusada, el primer tema que se examinó fue el de la excepción de prescripción, propuesta por la sociedad demandada, respecto de la pretensión de la parte actora tendiente a obtener el pago de la diferencia entre el valor del bono pensional que liquidó la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda a su nombre, y el valor que hubiera tenido ese título de haber reportado esa empresa, en debida forma, al Instituto de Seguros Sociales, el salario devengado por el actor.

Sobre este particular, resaltó que el fundamento de tal reclamación tiene soporte en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, que se encarga de determinar el valor de los bonos pensionales, enseñando que se debe calcular con el salario que el afiliado tendría a los 60 años para las mujeres y 62 para los hombres, como el resultado de multiplicar la base de cotización a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha, de encontrarse cesante, actualizado a la fecha de ingreso al sistema, según variación del IPC, por la relación que existe entre el salario medio nacional a los 62 años en el caso del hombre.

Entiende que la disposición aludida fijó como base para el cálculo del bono pensional el salario devengado hasta la fecha mencionada, pero no está diciendo por parte alguna que hasta esa fecha existía plazo para el reporte, que estima puede hacerse en cualquier tiempo. Encuentra que, de acuerdo con lo precedente no tiene lugar la prescripción propuesta por la empleadora, puesto que el actor estuvo vinculado a la empresa sin preocuparse del bono pensional, porque dicho título no es exigible y menos redimible, toda vez que el actor no había llegado a las edades límites para la obtención del derecho pensional, y sólo a partir de la expedición del bono pensional por la entidad encargada pudo advertir, confrontando con el documento correspondiente a sus ingresos expedido por la compañía empleadora, que ese título no se ajustaba al salario que efectivamente devengaba; lo que estima suficiente para concluir que desde el momento del conocimiento de la base salarial para la expedición del bono pensional a la presentación de la demanda, no transcurrió el término de prescripción que alega la parte demandada, luego, la misma no puede ser declarada.

En apoyo de su tesis, cita apartes de la sentencia de casación de 9 de agosto de 2006, radicada con el número 27198. El otro punto que se estudió en la decisión acusada fue el referente a la inaplicabilidad de los decretos que reglamentaron el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, alegada por la empresa, cuya inexequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional, para lo cual el Tribunal se apoyó, íntegramente, en una sentencia de esta Sala, que no identificó, para concluir que la decisión tomada al respecto por el a quo fue la adecuada en razón a que no es viable la inaplicación de los decretos aludidos, dado que se hallaban vigentes al momento de expedirse el bono pensional, ya que la sentencia de inexequibilidad es de fecha posterior al cambio de régimen pensional por el actor.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí y, en su lugar, absuelva a la sociedad accionada. Con este propósito, presentó dos cargos orientados por la vía directa, replicados en su oportunidad, que se estudiarán simultáneamente en razón a que coinciden en la mayoría de las normas denunciadas, se encuentran orientados por la vía directa y presentan argumentos semejantes.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primer cargo, orientado por la vía directa, se acusa la infracción directa, por falta de aplicación, de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 16 y 259 del C. S. del T.; 37, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; articulo 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto Legislativo 1650 de 1977; 2, 26 y 29 del Decreto Reglamentario 2665 de 1988; 64, 65, 72 y 78 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989;

Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo 014 del mismo año, por el cual se estableció la tabla de categorías vigentes para el 30 de junio de 1992; 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Quebranto normativo que, apunta, se originó en la aplicación indebida de los artículos 5 del Decreto 1299 de 1994, 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el articulo 8 del Decreto 1374 de 1997; 76 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993.

En el segundo cargo se acusa la aplicación indebida de los artículos 5 del Decreto 1299 de 1994; 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado el último por el articulo 8 del Decreto 1374 de 1997; 76 del Acuerdo 224 de 1966; aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993. Violación legal que señala dio lugar a que se dejaran de aplicar las disposiciones que, en su mayoría, aparecen citadas en el primer cargo, como infringidas directamente.

En ambos cargos inicia la censura advirtiendo que, en virtud a la vía escogida, se aceptan los supuestos fácticos del fallo y anota que, conforme lo expresó atinadamente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de septiembre de 2006 correspondiente a la radicación 27186, las sanciones deben aplicarse en forma restringida y no de manera analógica.

Agrega que las normas que establecen sanciones no pueden, válidamente, aplicarse con efecto retroactivo, ni siquiera retrospectivo. Dice que el mapa legislativo correspondiente al Seguro Social Obligatorio, existente en Colombia a la fecha de entrar en vigencia el Régimen General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, el 1 de abril de 1994, tenía como pilares sancionatorios frente a las conductas antijurídicas de los empleadores, derivadas del incumplimiento u omisión de las obligaciones que aquel les imponía, dos sistemas, métodos o procedimientos, con finalidades y consecuencias diversas, a saber: el primero, la imposición de multas o sanciones pecuniarias por parte del Instituto de Seguros Sociales a los empleadores, en provecho exclusivo del Instituto referido; y el segundo, el deber a cargo del empleador de asumir las prestaciones que hubiese reconocido el Instituto de Seguros Sociales, consagradas a favor del trabajador o sus causahabientes, en idénticas condiciones a las que lo hubiese hecho el nombrado Instituto, de haber cumplido el patrono con las obligaciones que le imponían las regulaciones del Seguro Social Obligatorio.

Destaca que se prevén como conductas de los empleadores, sancionables sólo con multas a favor del Instituto de Seguros Sociales, por incumplimiento de la obligación de informar, las previstas en los artículos 26 y 27 del Decreto 2365 de 1988. Agrega que en el grupo de sanciones frente a los trabajadores o sus derechohabientes, cuya relación causal se encuentra en el incumplimiento u omisión de los empleadores, está el articulo 72 del Acuerdo 044 de 1989 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. Por otra parte, aduce que la Ley 90 de 1946, que creó el Seguro Social Obligatorio en el país, previó en el artículo 20 que los asegurados serían agrupados según su remuneración por categorías de salarios.

A las cuales se les asignaría un salario de base, el cual serviría tanto para el cómputo de las cotizaciones como para el de las prestaciones en dinero. Ordenamiento que, igualmente, determinó que si la remuneración excedía de la cuantía que se fijara como límite para asignar el salario de base más alto, no se consideraría el excedente para los efectos de las contribuciones ni los beneficios del Seguro Social Obligatorio.

Refiere que al entrar a operar los riesgos de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, plasmados en el Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo de esta entidad, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, se reiteró en el articulo 37 la forma como se establecía el límite máximo del salario asegurable, manteniendo la agrupación de los asegurados por categorías y la incidencia de ellas en las cotizaciones y pago de las prestaciones en dinero.

En ese orden, apunta que el articulo 37 del Acuerdo 224 de 1966 le asignó al Instituto de Seguros Sociales la función de elevar el límite máximo de la categoría superior, cuando el número de asegurados en ésta llegara a ser igual o mayor del quince por ciento (15%) de la población asegurada, de modo que dicha proporción no excediera de un diez por ciento (10%).

Señala igualmente que el Decreto Legislativo 433 de 1971, derogó el artículo 20 de la Ley 90 de 1946, pero reafirmó en su artículo 32 la división de los cotizantes en categorías, de acuerdo con sus ingresos, determinado a cada categoría un ingreso o salario de base, que servía tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero, pero en su artículo 60 dejó sin efecto la función del Seguro de elevar el límite máximo de la categoría más alta, al disponer: “ … el salario máximo asegurable no podrá ser inferior (sic) a veintidós (22) veces el salario mínimo legal”.

Señala que esta disposición a su vez fue eliminada por el articulo 24 del Decreto Legislativo 1650 de 1977, que facultó al Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para que determinara en sus reglamentos el salario máximo asegurable, sin fijarle ningún condicionamiento. En tanto que posteriormente el Decreto 2665 de 1988, por el cual se expidió el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, definió en su articulo 2 el concepto de salario mensual base.

Más adelante, citó textualmente el artículo 64 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, para sostener que no toda novedad que debía reportar el empleador al Instituto de Seguros Sociales afectaba el monto de los aportes, los períodos de cotización la oportunidad en el otorgamiento de las prestaciones económico-asistenciales, el derecho y obligación correlativos a dichas prestaciones, la cuantía de las prestaciones económicas, ni que toda la información a reportar por aquellos incidía en el derecho y obligaciones derivados de la afiliación a los Seguros Sociales obligatorios.

Posteriormente, aduce que, de los textos de los artículos 64 y 72 del Acuerdo 044 1989, las sanciones en que quedaban incursos los patronos frente a los destinatarios de las prestaciones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por las omisiones de su parte en el suministro de la información, únicamente surgen a la vida jurídica cuando implicaran una disminución en las prestaciones económicas que le hubieren correspondido al trabajador o a sus derechohabientes; luego, la omisión de información que no llevara aparejada estas consecuencias, sólo era sancionable con multas impuestas por y a favor del instituto de Seguros Sociales.

Sintetiza lo dicho afirmando que armonizando el salario que debían informar los empleadores al Instituto de Seguros Sociales, definido por el literal g del articulo 2 del Decreto 2665 de 1988, normatizado por el articulo 78 del Acuerdo 044 de 1989, resulta irrefutable que la omisión en el cumplimiento de la obligación que les imponía a los empleadores el articulo 76 del Acuerdo 044 de 1989 no determinó ninguna sanción frente a la falta de cumplimiento de la misma, a cargo del empleador y a favor del trabajador o sus beneficiarios.

La única sanción era de carácter económico a favor del Instituto de Seguros Sociales, prevista en el reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos. Observa que la situación reseñada se conservó inmutable porque al determinar el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 el valor del bono pensional, estatuyó que uno de los factores para su cuantificación era la base de cotización del afiliado al 30 de junio de 1992, de manera que la base aludida era el salario o ingreso que correspondía a la tabla de categorías, que conforme al Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 014 del mismo año, era el asignado a la categoría 51, aplicable para salarios mensuales de $645.740.00, con el que se liquidaban todas las prestaciones económicas que debía reconocer el Instituto.

Advierte que no es dable desde la óptica de la ciencia jurídica aplicar al caso controvertido el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, los artículos 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado este último por el 8 del Decreto 1374 de 1997, porque para el 1 de abril de 1994, ya existía una situación jurídica consolidada para la COMPAÑÍA TEXTIL COLOMBIANA S.A. “SATEXCO”, la que no podía ser alterada por los decretos citados, para modificar los ingresos base de cotización al 30 de junio de 1992, para hacerles producir unos efectos diferentes a los que regían para esa fecha.

LA RÉPLICA Resalta que la acusación no controvirtió la conclusión del Tribunal referente a las normas aplicables en este asunto, dando lugar con ello a que la sentencia conserve soporte suficiente en los aspectos que no fueron controvertidos. En alusión a ambos cargos, dice que el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 rigió hasta cuando fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-734 de 2006, y como quiera que en dicha providencia no se le fijaron efectos hacia el pasado y que la situación jurídica del actor se consolidó en vigencia de la citada normatividad, es notorio que los cargos no están llamados a prosperar.

Por su parte, PORVENIR S.A. anotó que sólo fue vinculada en calidad de tercero interviniente y citó el siguiente aparte, de lo que fue su posición frente a la demanda inicial, para evitar una condena en costas: “Por cuanto las pretensiones, tanto principales como subsidiarias no afectan ni en forma directa ni en forma indirecta los derechos de mi representada, ni sus relaciones contractuales con el demandante, ni las pretensiones están dirigidas contra PORVENIR S.A., ésta es sólo un tercero interviniente, no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre las pretensiones.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este caso en particular, no era necesario que el ataque controvirtiera la conclusión a la que arribó el juzgador de segundo grado, referente a la imprescriptibilidad de la acción, por tratarse de la reclamación del pago de la diferencia del bono pensional, como lo aduce la oposición, dado que la acusación se circunscribió a controvertir el aspecto de fondo, esto es, la forma de calcular el salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, o, lo que es lo mismo, se centró en discutir la existencia del derecho reclamado, que fue otro de los aspectos que estudió el juzgador de segundo grado, como tema desligado del anterior, pues demostrada la inexistencia del derecho discutido, el tema de la prescripción, por sustracción de materia, ya no tiene ninguna relevancia, porque simplemente no puede existir prescripción sobre un derecho inexistente.

Aclarado lo anterior, corresponde anotar que la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al ingreso base de liquidación de los bonos pensionales que deben reconocerse por el traslado al régimen de ahorro individual de afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que al 30 de junio de 1992 cotizaban en la categoría máxima prevista en los reglamentos de ese instituto, pero que devengaban un salario superior.

También se ha manifestado sobre la vocación del artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994, para ser aplicado, confrontado con la previsión original del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según la cual, para la liquidación del bono respectivo, una de las operaciones a efectuar era la de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontraba cesante.

En efecto, ante el dilema planteado respecto a cuál debe ser el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la obtención del valor del respectivo bono pensional, si aquel con el que se aportaba al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima o el devengado a esa fecha, esta Corporación ha concluido que debe tomarse en consideración el primero, esto es, aquel que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.

Por manera que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada, para tal calenda, no debe tener ninguna repercusión de cara a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen pensional. En efecto, recientemente la Sala reunió sus apreciaciones jurídicas sobre el tema del salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, en sentencia de 23 de julio de 2009, radicada con el número 35913, en la que, reiterando el criterio expuesto en la del 31 de marzo de 2009 radicado 31.855, se dijo, lo siguiente: “Este cargo encaminado por la vía directa propone a la Corte el tema relativo al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, por razón del traslado del afiliado de un sistema a otro; pues el Tribunal sostiene que se debe calcular con el salario devengado por el beneficiario, hasta un tope máximo de 20 salarios mínimos legales mensuales que equivalen para el presente caso a la suma de $1.034.400,oo; mientras que el recurrente argumenta que lo es conforme al salario máximo asegurable que regía para el 30 de marzo de 1991, cuando se hizo la última cotización al demandante con destino al Instituto de Seguros Sociales, que corresponde al valor señalado para la categoría 51 de $665.070,oo, según el Decreto 2610 de noviembre 14 de 1989, aprobatorio del Acuerdo del ISS No. 048 del mismo año. “Como primera medida es de anotar, que el Tribunal no pudo incurrir en la que se denuncia en la proposición jurídica, respecto del citado Decreto 2610 de 1989 artículos 1 y 2°, que se presenta cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; por cuanto vista la motivación de la sentencia recurrida, fueron éstos algunos de los preceptos que constituyeron la base esencial de la decisión, es así que dicho sentenciador estableció que tal normatividad que aprobó el Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 artículos 1° a 6°, “modificó el salario de base diario y mensual de la categoría 32 y creó otras categorías hasta llegar a la 51, a la que se le asignó un salario base mensual de $665.070,oo ”, que es precisamente el salario máximo asegurable que la censura solicita se acoja para calcular el correspondiente bono pensional.

“No obstante lo anterior, mirando la sustentación del ataque, queda al descubierto que el censor lo que verdaderamente está enrostrando al Juez Colegiado es la del mencionado ordenamiento legal, modalidad de violación que consiste en que entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella o porque se le hacen producir efectos distintos de los que se derivan de ésta; ello al plantearse principalmente que “el Tribunal a pesar de aceptar que el Decreto 2610 de 1989 modificó las categorías hasta llegar a la 51, para liquidar el bono pensional haya tenido en cuenta un tope diferente al máximo permitido en esa categoría” cuando debió haber aplicado el tope máximo allí previsto por valor de $665.070,oo “cuyo máximo nivel era la categoría 51” y no como se hizo sobre una base de $1.034.400,oo; y bajo esta órbita, se abordará el estudio del fondo de la acusación. “Planteadas así las cosas, es de advertir, que la Sala en otras ocasiones se ha ocupado del tema, para sostener que para el 30 de junio de 1992, fecha base para el cálculo del bono pensional, la cotización para el riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se hacía con referencia a una tabla de categorías y aportes, prevista en el citado Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de igual año, y conforme a ella y el salario asegurable era que se debía cotizar para el riesgo de invalidez, vejez o muerte.

“En sentencia del 16 de marzo de 2006 radicado 25608, en lo concerniente al salario máximo asegurable en el sistema pensional del ISS, la Sala puntualizó: ‘“(…..) conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que (artículo 37, incisos 1 y 3).

“‘También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación. “Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”’.

“Del mismo modo, en sentencia reciente del 31 de marzo de 2009 radicado 31.855, esta Sala de Casación Laboral, fijó su propio criterio en torno al tema, en el sentido de que para obtener el salario de referencia y efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, debe tomarse es el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992 de las tablas de categorías y aportes contemplado en el Decreto 2610 de 1989, esto es, hasta la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070,oo como salario base mensual, donde se adoctrinó: ‘“(….) Previamente, a cualquier reflexión sobre lo que plantea la censura, es imperioso precisar, varios aspectos que a continuación se explican: ‘La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley. ‘Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores -públicos y privados-.

Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público. ‘Así mismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera.

Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070. ‘Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

“En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el (Se resalta). “No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara.

“En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como, asentó que. (El subrayado es de la Sala). “Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. “Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. “Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que:, por eso puntualizó que (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. “Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

(……) “En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA,, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

“Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992 ” (Resalta la Sala).’ “Cabe agregar, en lo atinente a lo manifestado por la réplica, que si bien el artículo 4° del mismo Acuerdo No. 048 de de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, contemplaba un salario asegurable mayor al fijado para la máxima categoría que lo era la 51, al prever que “El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período”; lo cierto es que, como atrás se explicó, el sistema de recaudo que era mediante facturación que imperaba para la época basado en la tabla de categorías y aportes que se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no permitía que el ISS recibiera cotizaciones por encima del tope de los $665.070,oo, y por tanto es esta cifra y no otra la que es dable tener como máximo asegurable al 30 de junio de 1992.

“Acorde con lo expresado, ha de tenerse en cuenta que sobre la base de los $665.070,oo, se habría pensionado el afiliado en el evento de que hubiera decidido continuar en el régimen de prima media con prestación definida, dado que como se dijo, con sujeción a ese monto era que estaba obligada la empleadora a realizar los aportes al ISS, aunque el salario real del trabajador sobrepasara dicho quantum; lo cual confirma la tesis acogida por la Sala y plasmada en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, consistente en no tomar un valor superior sino el correspondiente a la categoría 51.

“En este orden de ideas, el Tribunal aplicó indebidamente el aludido precepto legal acusado, lo que impone la quiebra de la sentencia recurrida en este puntual aspecto, que está relacionado con el alcance subsidiario de la demanda de casación.” (Es fiel trascripción de los apartes de la sentencia citada). De conformidad con los criterios arriba expuestos, demuestra la acusación que el juzgador de segundo grado se equivocó en cuanto confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se condenó a la sociedad demandada a pagar el valor anticipado que tendría el bono pensional, de no haberse presentado la omisión de reportar el salario real del demandante para el 30 de junio de 1992 y, también, en cuanto la reformó en el sentido de que los intereses a cargo de la demandada, serán los correspondientes a la tasa DTF, mas no a la tasa máxima de intereses moratorios.

Por lo tanto, habrá de casarse la sentencia en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, a más de lo dicho en la etapa precedente de casación, es necesario reseñar que la empresa convocada al proceso cotizaba, al 30 de junio de 1992, por cuenta del actor, la suma de $665.070,oo, que correspondía a la categoría 51 que era la máxima sobre la que el Instituto de Seguros Sociales permitía a los empleadores hacer aportes; además, que esa empleadora tenía reportado para la fecha anotada un salario del actor de $890.997,oo.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, en cuanto condenó a la accionada a pagar al actor $105.175.582.00, como valor anticipado que tendría el bono pensional de no haberse presentado la omisión de la empresa demandada de reportar el salario real del demandante a 30 de junio de 1992, mediante consignación a la entidad que administra la cuenta de ahorro individual del demandante para pensiones y, también, en cuanto condenó a la demandada a pagar la tasa máxima de intereses moratorios vigentes al momento en que se efectúe el pago del valor anticipado del bono pensional.

Las costas en primera instancia son de cuenta de la parte actora, no hay lugar a éstas en la segunda, ni en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 1 de diciembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta CARLOS ALBERTO FRANCO CUARTAS a la COMPAÑÍA TEXTIL COLOMBIANA S.A. “SATEXCO” y con llamamiento, en condición de tercero interviniente, de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A, en cuanto confirmó la decisión de primer grado mediante la cual se condenó a la sociedad demandada a pagar el valor anticipado que tendría el bono pensional de no haberse presentado la omisión de reportar el salario real del demandante para el 30 de junio de 1992 y, también en cuanto la reformó en el sentido de que los intereses a cargo de la demandada, serán los correspondientes a la tasa DTF, mas no a la tasa máxima de intereses moratorios.

En sede de instancia, se revocan las condenas impuestas por el juez del conocimiento y, en su lugar, se absuelve a la compañía demandada de todas las pretensiones del actor. Sin costas en la segunda instancia, ni en el recurso de casación, las de primera instancia son de cargo del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32349 Por cuanto en la sentencia se acude a lo que se dijo en la sentencia del 31 de marzo de 2009, radicación 31855, estimo necesario consignar lo que manifesté al aclarar mi voto respecto de esa providencia: “Estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó, aunque considero necesario aclarar que no comparto en su totalidad la argumentación jurídica expuesta en el fallo, por las razones que, a continuación, de manera breve preciso: “1.- En mi opinión no ha debido soslayar la Sala que los efectos jurídicos de la sentencia de la Corte Constitucional C- 734 de 2005 son hacia el futuro, tal como surge del texto de esa sentencia y de las de revisión de tutela que se citan en el fallo.

En efecto, en la aludida providencia por medio de la cual se decidió la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto- Ley 1299 de 1994 nada se dijo sobre los efectos temporales de esa determinación, de tal suerte que es claro que no puede concluirse que tuviera efectos retroactivos. “Por esa razón es claro, en mi opinión, que para el momento en que se sucedieron los hechos materia de debate, fundamentalmente la consolidación del derecho a la liquidación del bono pensional del actor, ese artículo estaba produciendo la plenitud de sus efectos jurídicos, pese a lo cual la Sala concluyó que “ el tantas veces mencionado artículo 5° deI Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el/SS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión socia! no podía recibir cotizaciones”.

“Opino que el análisis jurídico que efectuó la Sala ha debido tomar en cuenta que el artículo 50 del Decreto 1299 de 1994 tenía, en principio, aptitud jurídica para regular el derecho deprecado. “2.- Lo anterior no significa, sin embargo, que la regla allí contenida, en el sentido de que el salario base de referencia para establecer la cuantía del bono pensional correspondiente al demandante fuera el “devengado con base en las normas vigentes al 30 de julio de 1992”, debiera aplicarse en este caso.

“Y estimo que lo anterior debe ser así porque la Corte Constitucional en la aludida sentencia consideró que la norma en comento redefinió la cuestión referente al salario base de referencia para el cálculo del bono pensional, en términos distintos a los contenidos en la Ley 100 de 1993, que fue la ley habilitante. “Recuérdese que el Tribunal Constitucional consideró que: “Así, mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.

La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado”.

“Por lo tanto, es esa una razón para que, al margen de la exequibilidad de la norma dictada por razón de las facultades extraordinarias, -constitucionalidad que no puede argüirse en el lapso que medió entre su expedición y su expulsión del mundo jurídico, por razón del efecto hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad-, deba concluirse que, frente a esa contradicción entre las dos disposiciones, al acudirse a seculares reglas de interpretación de la ley y de solución de conflictos normativos, deba prevalecer aquella que tiene una mayor categoría jurídica que, estimo, lo es en este caso la ley habilitante.

“Y si ello es así, resulta pertinente para gobernar la situación debatida la regla establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según la cual “Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE”.

“3.- Por otra parte, la Sala acertadamente desestima lo establecido en el artículo1° del Decreto Reglamentario 3366 de 2007, que establece: “De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

“En el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad”. “ Estoy de acuerdo en que la citada norma reglamentaria no podía ser aplicada en este caso, pero estimo que estando vigente, ha debido profundizarse en las razones para ello, como por ejemplo, su clara contradicción con la norma que se dice reglamentar, lo que es motivo para que pudiera afirmarse su disconformidad con la Constitución Política y acudir la excepción de inconstitucionalidad; y el hecho de reglamentar los efectos de una sentencia de constitucionalidad, cuestión ya definida por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que es razón adicional para concluir su inconstitucionalidad, en la medida que no es un asunto que pueda ser definido por un simple decreto reglamentario.” Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32