Proceso No 32333 República de Colombia Colisión de competencia. 32333 P:/ Jhon Jairo Porras González y otros. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Colisión de competencia. 32333 P:/ Jhon Jairo Porras González y otros. Corte Suprema de Justicia Proceso No 32333 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 250 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009) VISTOS Define la Corte, de plano, la colisión negativa de competencias propuesta, tanto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, como por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, quienes se niegan a conocer de la actuación radicada con el número 2007 – 00076 – 00 que se adelantada contra JHON JAIRO PORRAS GONZÁLEZ, DARIO ALBERTO CARVAJAL VILLA y CARLOS MIGUEL GÓMEZ MARTÍNEZ, acusados de receptación de hidrocarburos.

HECHOS El 10 de agosto de 2004, en una operación de registro y control realizada por tropas adscritas al Batallón Plan Especial Energético y Vial Número 7, de la ciudad de Barrancabermeja, en la vía al corregimiento “El Llanito”, concretamente en el sitio conocido como “El Basurero”, los soldados advirtieron la presencia de un vehículo de servicio público marca Daewoo de placas XWC – 226, frente a la ladrillera del municipio, cuyos ocupantes JHON JAIRO PORRAS GONZÁLEZ, DARIO ALBERTO CARVAJAL VILLA y CARLOS MIGUEL GÓMEZ MARTÍNEZ estaban cargando 11 bidones que contenían aproximadamente 87 galones de gasolina.

Las personas citadas fueron retenidas por los soldados regulares Ayala Muñoz Pablo, Cardozo García Juan José y Guillén Rangel Henry, a quienes ofrecieron dinero para que los dejaran ir del lugar de los hechos, en donde –además- fue hallada una válvula clandestina por donde extraían de manera ilegal el combustible. Los retenidos fueron dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación con sede en Barrancabermeja, junto con el fluido incautado y el automotor marca Daewoo de placas XWC 226.

ANTECEDENTES El 22 de marzo de 2007, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del circuito de Barrancabermeja profirió resolución de acusación contra JHON JAIRO PORRAS GONZÁLEZ, DARIO ALBERTO CARVAJAL VILLA y CARLOS MIGUEL GÓMEZ MARTÍNEZ por el delito de receptación previsto en el artículo 447 del C.P. (Fls. 74 – 79 / 1). 1. El juicio correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, despacho que, por auto del 7 de mayo de 2009 declaró su incompetencia para conocer del proceso porque consideró que ella radica en el Juez Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y por ello trabó conflicto negativo con el siguiente fundamento: A partir de la vigencia de la ley 1028 del 12 de junio de 2006, el conocimiento de los delitos de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, receptación y demás señalados en la referida ley, corresponde a los jueces penales del circuito especializados, sin importar la época de la comisión de los hechos.

Conc. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 7 de febrero de 2007, Rad. Núm. 26652. (Folios 105 – 107). 2. El asunto correspondió por reparto del 3 de junio de 2009 al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, que mediante providencia del 16 de julio de 2009 estimó –a su turno- que no es competente para conocer del juzgamiento porque: A partir de la narración de los hechos, la adecuación típica “podría corresponder” al presunto delito de receptación de hidrocarburos establecido en el artículo 327 C. del C.P., adicionado por el artículo 1° de la ley 1028 de 2006, conducta descrita en el Título X del C.P., (Delitos contra el Orden Económico Social), Capítulo sexto “Del apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan”, cuya competencia fue asignada a los jueces penales del circuito especializado.

Sin embargo, advierte que… “ fue calificado erróneamente el mérito del sumario con posterioridad a la vigencia de la ley 1028 del 2006”, que en el juicio es procedente la variación de la calificación jurídica a la luz del trámite del artículo 404 de la ley 600, y que, en todo caso, la competencia para el juzgamiento del delito de receptación al que se refiere el artículo 447 del C.P. corresponde a los jueces penales del circuito, tal como las conductas que atentan contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia. En suma, afirma que la competencia, en lo que atañe a la receptación del artículo 447 del C.P., es del juez penal del circuito, mientras que la competencia en las conductas relacionadas con el apoderamiento de los hidrocarburos y sus derivados, es de la Justicia Especializada; pero como “vislumbra una indebida calificación jurídica con posterioridad a la vigencia de la ley 1028 de 2006”, considera que no es competente para proseguir con el trámite del proceso.

Dispuso remitir el antecedente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que determine en cuál despacho radica la competencia para el juzgamiento de los acusados. El antecedente fue remitido con oficio del 30 de julio de 2009 y correspondió por reparto de la misma fecha a este Despacho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 18 del Capítulo IV Transitorio de la Ley 600 de 2000, es competente la Sala para resolver la colisión negativa de competencias que proponen, tanto el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, como el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga: “ARTICULO 18.

Además de las normas previstas en este código, la primera instancia en los procesos de Competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializado se regirá por las siguientes reglas: La Corte Suprema de Justicia conocerá de los conflictos de competencia que se presenten en asuntos de la jurisdicción penal entre los Jueces Penales de Circuito Especializados y un Juez Penal de Circuito…”.

Al evidenciar que los hechos en los que se ve involucrada la participación de los procesados tienen que ver con conductas relacionadas con el apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan de que trata la ley 1028 del 12 de junio de 2006 (Diario Oficial No. 46.298 de 13 de junio de 2006), resulta claro que a la luz del artículo 3° de la mencionada disposición, “ La competencia de los delitos previstos en este capítulo corresponde a los Jueces Penales de Circuito Especializados ”.

Por manera que la razón esta de parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, que de manera atinada invocó el auto del 7 de febrero de 2007, cuando la Sala resolvió un conflicto de la misma naturaleza que el que ahora se propone: “De este modo, se tiene establecido que a partir de la vigencia de la Ley 1028 de 2006 (12 de junio), el conocimiento de los delitos de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, receptación y los demás señalados en la referida ley corresponde a los jueces penales del circuito especializados, sin importar la época de la comisión de los hechos, bien a partir de su vigencia ora producto de actuaciones en curso para dicho momento, por cuanto la competencia es un imperativo de orden público, parte integral de la estructura básica del procedimiento y de las formas propias de cada juicio, dispuesta por el legislador encargado de establecerla y de señalar su vigencia; así mismo, vale destacar que en el precitada ley, no se señalaron condicionamientos ni excepciones, tan sólo se asignó el conocimiento del listado de delitos allí mencionados, entre otros, el de receptación a los jueces penales del circuito especializados, sin perjuicio, obviamente, de la competencia establecida en el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal, la cual se mantiene de modo inalterable”.

El conflicto negativo de competencia se definirá asignando el proceso al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, que adelantará el juicio contra JHON JAIRO PORRAS GONZÁLEZ, DARIO ALBERTO CARVAJAL VILLA y CARLOS MIGUEL GÓMEZ MARTÍNEZ hasta su finalización. Por la Secretaría de la Sala se remitirá el expediente al Juzgado Especializado y se hará saber de esta decisión al juzgado colisionante, enviándole copia de la determinación. 2.

En relación con el argumento del Juzgado Especializado de Bucaramanga, de conformidad con la cual la adecuación típica podría corresponder al delito de receptación de hidrocarburos establecido en el artículo 327 C. del C.P. (Ley 1028 de 2006) y no a un comportamiento que afecte la eficaz y recta impartición de justicia, por lo que advierte error en la calificación del sumario, encuentra la Sala oportuno decir que, sin perjuicio de la definición de la competencia para el juzgamiento, las modificaciones –desfavorables- a calificación del sumario se tramitan en la fase del juicio a la luz del procedimiento establecido en el artículo 404 de la ley 600, con observancia de los condicionamientos establecidos en la jurisprudencia de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. DECLARAR que la competencia para conocer de este proceso corresponde al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga. 2. REMITIR copia de esta decisión al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja. Contra esta decisión no procede recurso alguno. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sala Penal, auto del 7 de febrero de 2007, rad. núm. 26652. �“1.1.

Por el trámite establecido en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, es posible introducir variaciones a la calificación jurídica en la fase del juicio, teniendo en cuenta que la calificación del sumario es una medida de carácter eminentemente provisional, con la virtud jurídica de que hace tránsito a cosa juzgada material�. En el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600, es claro que a pesar de que la resolución de acusación tiene ejecutoria material, también es cierto que el artículo 400 establece el procedimiento como –agotados los recursos en la fase del sumario-, el fiscal puede introducir variantes a la calificación en el juicio, por los siguientes motivos: “Artículo 404.

Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así…”. 1.2.

La jurisprudencia más reciente viene precisando que el fiscal tiene alguna limitación para modificar la calificación jurídica en la fase del juicio, en aras de garantizar la legalidad del procedimiento: De manera puntual, la Sala precisó que la fiscalía no puede introducir modificaciones a la resolución de acusación para agravar el llamamiento a juicio sobre el presupuesto de “prueba antecedente”; lo que significa que si al proceso no se aporta una prueba posterior a la resolución de acusación que incida y determine la modificación a la calificación del sumario en sentido desfavorable al acusado, el fiscal no podrá variar la calificación jurídica en el juicio.

Dicho de otro modo, si no existe modificación en el fundamento probatorio de la instrucción, la Fiscalía tiene la carga procesal (y por consiguiente el Estado) de asumir el error en la calificación jurídica de la conducta por haber formulado una imputación incorrecta, con todas las consecuencias que ello implica. Es decir: Cuando no sobreviene prueba que implique una modificación desfavorable a la imputación hecha en la acusación, los cargos se mantendrán en el juicio en la forma, términos y límites que marca la acusación, “errónea”, ejecutoriada.

Si no sobreviene prueba, la fiscalía no puede –por el trámite del artículo 404-, incrementar delitos en el juicio� ni modificar –en peor- la acusación. Es conveniente aclarar, además, que si al momento de calificar el sumario o posteriormente, aparece un medio de prueba que no fue tenido en cuenta por el Fiscal, por ejemplo, porque ordenada su práctica oportunamente antes del cierre de investigación solo se allega por el funcionario comisionado en esas oportunidades nada impediría que con base en tal prueba se adelantará el trámite reglado en el artículo 404 del C.P.P, como fue al no haber sido discutida no tuvo capacidad demostrativa en la acusación de tal modo que por esa vía generara el eventual error en al calificación. Ahora bien, si el fiscal establece que entre las pruebas con las que cuenta la investigación aparecen medios de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado y (eventualmente) de terceros no vinculados al proceso, deberá compulsar las copias para que se adelante la investigación en forma separada.

En suma: El criterio que ahora prohíja la Corte consiste en que el Estado, como titular de la acción penal, asumirá las consecuencias que implique el error de la fiscalía en la calificación del sumario y que eventualmente favorezcan al acusado, específicamente cuando se trate de imprecisiones relacionadas con los elementos básicos estructurales del tipo penal.

El caso que ahora se ventila es muestra de ello: Cuando de modo impreciso acusa por estafa (art. 356 D. 100 de 1980) o por abuso de confianza (art. 358 ib.) siendo la manera correcta como ha debido formularse la acusación el peculado (art. 133 ib.). Por consiguiente: si no sobreviene (a la acusación) prueba que fundamente la modificación por el trámite del artículo 404 de la Ley 600, la imputación de la resolución de acusación ejecutoriada se mantendrá para el juicio, y limitará el marco jurídico de la sentencia; salvo eso sí, que alguna de las partes del proceso alegue la nulidad y demuestre la errónea calificación, a la luz del trámite previsto en el artículo 400 de la ley 600.

Sucede igual cuando la fiscalía yerra a la hora de imputar i) la forma de coparticipación: supóngase que se acusa como cómplice a un coautor; ii) al momento de hacer la imputación subjetiva: como cuando se acusa por culpa o preterintención en una conducta eminentemente dolosa; iii) cuando en la resolución de acusación se desconocen circunstancias que califican la conducta o que la agravan –como en el caso del hurto-; iv) cuando se reconoce en la acusación, de manera ilegítima, una circunstancia que atenúa el comportamiento, por ejemplo la ira, el intenso dolor, o formas atenuadas de conducta que modifican los límites de la pena.

Naturalmente que la errónea calificación del sumario realza y reclama la intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, en aras de evitar crasos errores, que comprometen la legalidad del proceso penal. 1.3. El trámite de la variación de la calificación jurídica de la conducta (para agravar la acusación) no se altera cuando sea el juez quien advierta a la fiscalía la necesidad de variar la calificación jurídica provisional en los casos de “error en la calificación”.

(Artículo 404 núm. 2) ”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencia del 29 de julio de 2009, rad. núm. 31743. PAGE 8