21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.32326 Antoni Borda Torres vs. Empresa Social del Estado Hospital El salvador de Ubaté. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32326 Acta No. 25 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil nueve (2009) Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por ANTONI BORDA TORRES, a través de apoderado judicial, con el que confronta la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, el 20 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra de la Empresa Social del Estado- HOSPITAL EL SALVADOR DE UBATÉ (CUNDINAMARCA).

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario de casación, el recurrente, quien alegó haber estado vinculado a la E.S.E demandada mediante un contrato de trabajo, desde el 15 de abril de 1998 hasta mediados de julio de 2001, controvierte la sentencia de segunda instancia antecitada, mediante la que el Tribunal confirmó la absolutoria de 18 de diciembre de 2006, proferida por el Juez Civil del Circuito de Ubaté, Cundinamarca.

El actor, en la demanda inicial, alegó haber prestado sus servicios a la entidad demandada, en el cargo de abogado, durante el lapso antecitado, y que en el mes de julio de 2001 el gerente del Hospital le informó que ya tenía otro abogado y que, por eso, ya no era necesario que él continuara con los procesos judiciales. Dijo, además, que durante todo el tiempo laborado cumplía órdenes expresas del gerente y del subgerente administrativo; tenía que estar a disposición del Hospital y por esa labor devengaba $1.500.000.oo.

Que el demandado, para disfrazar el contrato de trabajo, le pagaba por órdenes de trabajo y/o contratos de prestación de servicios firmados por temporadas de un mes, dos, tres o seis meses, pero continuos. Deprecó condenas por salarios, primas de servicio, de navidad, reliquidación de cesantías y de intereses cotizaciones de salud, vejez y muerte, al igual que su sanción, vacaciones, prestaciones extralegales e indemnización por despido injusto.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones. En esencia, adujo la inexistencia de contrato de trabajo con el actor. Propuso las excepciones de inexistencia de contrato laboral y de relación del mismo tipo, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y confesión. Las instancias culminaron de la forma atrás indicada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem partió de una premisa: la demandada se encontraba adscrita al Sistema General de Salud, por lo que le eran aplicables las Leyes 100 de 1993 y 10 de 1990. Señaló que, de conformidad con el artículo 194 de la primera de ellas, el hospital demandado era una empresa social del Estado, y que, según el numeral 5° del artículo 195 ibidem “ Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.” Seguidamente expresó que, en su capítulo IV, la Ley 10 de 1990, artículo 26, clasificaba a los empleados y que, específicamente, su parágrafo preceptuaba que “ Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

Luego manifestó que la profesión del actor era la de abogado, enlistó las funciones que, como tal, debía desarrollar en el Hospital y concluyó: “ No se infiere que las actividades cumplidas correspondan a las de un trabajador oficial, pues no tienen que ver con lo señalado en el parágrafo de la norma citada”. Advirtió que no siempre que en los eventos en los cuales se pretendiera aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por las partes, el vínculo real correspondía al de un trabajador oficial, pues, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C -154 (que no identificó por año), “ Cuando se desvirtúa la contratación administrativa, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la relación de trabajo, entendiéndose como tal, la que puede presentarse como una relación legal y reglamentaria (empleado público) y bajo un contrato de trabajo, (trabajador oficial), motivo por el cual, cuando se fingía una relación legal y reglamentaria, a través de una contratación administrativa, quien pretende alegar aquella, debe reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a su turno cuando se ocultaba una vinculación contractual laboral propia del trabajador oficial debía acudirse a la jurisdicción ordinaria”.

Finalmente, concluyó: “Como el demandante no demostró la existencia del contrato de trabajo alegado en la demanda se confirma la decisión de primera instancia, por las razones aquí consignadas”. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y no replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo determina así: “ Aspira mi mandante con este recurso a que la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 20 de abril de 2007, sea casada totalmente, de tal forma que una vez que la H. Sala se constituya en tribunal de instancia, proceda a revocar la sentencia del a quo y en su lugar declare que entre las partes existió un contrato de trabajo durante el período comprendido entre el 15 de abril de 1998 hasta mediados del mes de julio de 2001 y que terminó por terminación unilateral sin justa causa, se le condene al pago de los salarios dejados de pagar desde el mes de agosto de 1999 hasta el mes de julio de 2001, primas de servicios, primas de navidad, reliquidación de cesantías y sus intereses con su sanción por no pago, cotizaciones para la salud, invalidez, vejez y muerte, vacaciones, prestaciones extralegales señaladas en la convención colectiva, indemnización por despido injusto, todas causadas durante la relación laboral y la indemnización moratoria…” Para tales fines presenta dos cargos, los cuales se estudiarán en forma conjunta, dada la unidad de propósito.

CARGO PRIMERO Lo presenta en los siguientes términos: “ PRIMER CARGO: Acuso a la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de haber infringido indirectamente (sic), al aplicar indebidamente el numeral 5° del articulo 195 de la Ley 100 de 1.993, el artículo 26 de la Ley 10 de 1,990, en relación con los artículos 32 de Ley 80 de 1.993; 1°, 2°, 3o y 20 del Decreto 2127 de 1.945, 77 de la Ley 50 de 1.990, 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1.998, 43 del C.STSS y el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998.

Dicha violación que se produjo por errores evidentes de hecho, que aparecen de manifiesto en los autos, como consecuencia de la falta de apreciación de las pruebas. Dichos errores se concretan en los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las actividades cumplidas por el demandante no corresponden a las de un trabajador oficial. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante no demostró la existencia del contrato de trabajo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió sus funciones bajo subordinación laboral permanente durante toda la relación laboral con el demandado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral del demandante con el demandado cumplió con todos los requisitos que exigen para la existencia del contrato de trabajo. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió funciones de control interno propias de un funcionario público. 6. No dar por demostrado estándolo que la demandada obró de mala fe en la contratación del demandante causándole detrimento patrimonial. Sustentación del cargo: Estos errores evidentes de hecho son fruto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Certificación del demandado del 3 de Julio de 2.001, en la que señala que el demandante cumplió funciones de control interno. (FI.9). 2. Certificación del 29 de Julio de 2.002 expedida por M&G Suministro de Trabajadores En Comisión. 3. Constancia del 31 de Julio de 2.000 expedida por el demandado. 4. Constancias del Juzgado Civil del Circuito de Ubaté (Fl. 18 a 21). 5.

Informe del demandante de folios 22 al 37. 6. Cronograma de visitas de folios 42 a 45 suscrita por el demandante. 7. Informe del demandante de folios 46 al 88. 8. Memorando 002 del 3 de Enero de 2.000 suscrita por el Subgerente Administrativo (E) del demandado (FI.89). 9. Comunicación del 15 de Marzo de 1.999 suscrita por el Gerente de la entidad demandada (Folio 90). 10.

Certificación suscrita por el demandado (Fl. 100). 11. Ordenes de Trabajo números 178,179 y 180. (Fls. 136 a 138). 12. Cuentas de Cobro firmadas por el demandante, de folios 139 a 142. 13. Comunicación del 1° de Julio de 1.999 suscrita por el Revisor Fiscal del demandado. 14. Declaración extra proceso del exgerente administrativo de la entidad demandad de folio 219. 15.

Comprobantes de nominas de folios 16 y 17. 16. Declaración juramentada de la doctora Hilda Maria Izasa Jaramillo (FI.219). 17. Declaración de los señores Jesús David Paredes Gutiérrez, Maria Esperanza Valbuena Torres y Agustín Zambrano Valentín. (Fin. 201 a 207 y 210 al 214) Y por la indebida apreciación de los contratos de prestación de servicios que obran a folios 91 a 98.

DEMOSTRACIÓN. Basta observar el contenido de las consideraciones que hizo el Tribunal para poder deducir que la única prueba sobre la cual hizo una tangencial mención fue los contratos (sic) de prestación de servicios que obran a folios 95 a 98 y sobre ellos tan solo consideró que de las actividades cumplidas por el demandante y señaladas en dichos contratos de prestación de servicios no correspondía (sic) a las de un trabajador oficial.

Pero si hubiera observado la certificación que obra a folio 9 del expediente, suscrita por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Hospital demandado, en la que se dice expresamente que el demandante " presto sus servicios Profesionales en asesoría Jurídica para este Hospital a partir del 15 de abril de 1.998 hasta el 15 de Mayo de 2.001 en la áreas de Administrativo, civil penal, laboral y colaboró con funciones en control interno. Durante este tiempo no cumplió horario por ser contrato de prestación de servicios o por órdenes de trabajo." (Subrayo) hubiera entendido que al desempeñar funciones de control interno, al tenor de los artículos 9 al 11 de la Ley 87 de 1.993, el demandante en realidad cumplía sus labores bajo una verdadera subordinación laboral ya que las funciones de control interno deben ser ejercidas por un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la mencionada Ley.

(Art.10 Ley 87 de 1.993). Esa subordinación laboral quedó ratificada conforme con las funciones señaladas en los contratos de prestación de servicios (Fls. 91 a 98 y del 121 al 130), y que fueron mal apreciados por el Tribunal, pues allí se dispuso que cumpliría respecto de sus funciones " las demás que se requieran afines a este contrato" de tal forma que el Tribunal hubiera entendido que implicaba una disposición permanente del demandante para cumplir cualesquier de las que se presentaran en ejecución del contrato y que exigían una exclusividad del trabajo del profesional para con el Hospital demandado.

La declaración juramentada que rindió el doctor Jesús María Castro Fandiño y quien fuera Sugerente Administrativo del entidad demandada (Fl. 219) y que el Tribunal no observo, señala muy claramente que " el Doctor Borda participaba en los comités de gestión, además de las funciones ya anotadas también se desempeñaba como profesional en la oficina de control interno reemplazando a la doctora CLEMENCIA ROBAYO en Licencias, vacaciones acumuladas e incapacidades.

Puedo decir, que durante todo el tiempo el doctor ANTONIO BORDA prestó sus servicios a la institución, lo hizo con esmero, puntualidad y eficiencia profesionales beneficio de los intereses de la Entidad hospitalaria. Atendiendo, además, todas las ordenes que tanto la gerencia como la subgerencia disponíamos." Lo que por lo menos debió llevar al Tribunal a considerar el estudio de la subordinación laboral que con esa declaración quedaba plenamente establecida.

Declaración esta, que corroborada con las declaraciones de los señores Jesús David Paredes Gutiérrez, María Esperanza Valbuena Torres y Agustín Zambrano Valentín, debieron llevar al Tribunal a la certeza de establecer la subordinación laboral respecto de la prestación del servicio por parte del demandante pues en esas declaraciones el señor Paredes Gutiérrez, quien al momento de la declaración era el Subgerente Administrativo del demandada, al ser indagado " Por alguna razón se enteró Usted que el doctor ANTONI BORDA tuviese como obligación para con el Hospital El Salvador, permanecer durante determinado días de la semana, en dicha institución? RESPUESTA: No, él fue contratado por la gerencia y las órdenes eran impartidas directamente por el gerente.".

Por su parte la señora Mana Esperanza Valbuena Torres, al momento de declarar era la secretaria de la subgerencia administrativa, expresó: "pregunta: Durante las fechas que Usted nos ha referido de manera aproximada, esto es 1.997 o 1998 y el año 2000, el doctor BORDA TORRES prestó la asesoría que Usted refiere de manera ininterrumpida? RESPUESTA: Él ingresó con órdenes de servicio y que yo las hacia en la oficina después pasó por contrato con la empresa M&G si no estoy mal y después le hicieron contratos por prestación de servicios, no se si hubo un tiempo que le hubieran sacado, no creo, eso generalmente es seguido.

PREGUNTA: El doctor BORDA TORRES recibía ordenes o instrucciones para desarrollar su función de asesoría, de algún funcionario especifico del Hospital? RESPUESTA: Claro, del gerente y subgerente administrativo, en el caso del subgerente que rea mi jefe inmediato, lo llamaba, tenemos tal denuncia en tal juzgado vaya y hágase presente por el Hospital o hay que traer un cheque de tal entidad, vaya y tráigalo y me imagino que en la gerencia era lo mismo.

". De donde hubiera obtenido una prueba clara de que el demandante trabajaba para el demandado bajo continuada subordinación. Pero la mas grande equivocación que cometió el Tribunal fue la de que no obstante el certificado del folio 9 en la que la demandada certifica que el demandante presto sus servicios desde el 15 de abril de 1.998 hasta el 15 de Mayo de 2.001, si hubiera analizado correctamente los contratos de prestación de servicios arrimados al expediente, de folios 91 a 98 y los aportados por la demandada de folios 121 a 124 y del 126 al 130 del expediente, hubiera encontrado que en el período comprendido entre el 1°.

De Noviembre de 1.999 y el 16 de Marzo de 2.000 no hay contrato alguno, ni siquiera de prestación de servicios ni estuvo vinculado a la empresa de servicios temporales porque la certificación, que no tuvo en cuenta el Tribunal, y que obra a folio 11, la empresa M&G Suministro de Trabajadores en Comisión certifica una supuesta vinculación del 1°. de Agosto de 1.998 al 30 de Julio de 1.999 dejando en el limbo el tiempo comprendido entre el 10 de Noviembre de 1.999 y el 16 de Marzo del 2.000, pues no aparece dentro del expediente contrato u orden de trabajo que así lo acreditara.

Entonces la pregunta es que (sic) clase de vinculación tuvo el demandante durante este período, la única respuesta válida y a la conclusión que debió llegar el Tribunal era la de que en realidad el demandante cumplió funciones propias de un contrato de trabajo bajo continuada subordinación laboral con la demandada. Sin embargo las órdenes de trabajo de los folios 136 a 142, que no estudió el Tribunal, establecen que el demandante, no solamente no estuvo vinculado ni con contrato de prestación de servicios ni a través de la empresa de servicios temporales sino que prestó un verdadero servicio como trabajador de la entidad, pues presto su servicio en recuperación de cartera durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre de 1.999.

Si el Tribunal hubiera comparado las certificaciones que obran a folios 9 y 11 del expediente, hubiera llegado ala conclusión de que el demandante presto sus servicios entre el 15 de Abril de 1.998 y el 31 de Julio de 1.998 bajo la modalidad de contrato de trabajo subordinado porque no existe dentro del expediente documento alguno que acredite otra calidad de vinculación del demandante y que entre el 1° de Agosto de 1.998 y el 30 de Julio de 1.999 fue remitido por el Hospital para que siguiera prestando los mismos servicios de asesor pero a través de la empresa de servicios temporales M&G Suministro de Trabajadores en Comisión y que el resto del tiempo certificado (Fl. 9) después del del 1° de agosto de 1.999, las únicas pruebas que existen son las Ordenes de Trabajo que dan cuenta que trabajó durante los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre de 1.999 (Fls.136 a 142), en cumplimiento del Otro sí al contrato numero 035 que obra a folio 130, pero del resto del tiempo certificado a folio 9, es decir del período comprendido entre el mes de Diciembre de 1.999 y el 15 de Mayo de 2.001( 17 meses y medio), no existe contrato escrito alguno que acredite que el demandante estuvo vinculado mediante contrato diferente al del contrato de trabajo.

Si dentro del expediente no existe documento alguno que desvirtúe el contrato de trabajo, durante el período comprendido entre el mes de Diciembre de 1.999 y el 15 de Mayo de 2,001, el Tribunal no podía haber llegado a la conclusión de que le (sic) demandante no cumplió funciones propias del trabajador oficial, por el contrario, lo que debió haber entendido era que el demandado no desvirtuó, como era su deber al tenor del a artículo 3° del Decreto 2127 de 1.945 la existencia del contrato de trabajo.

Sin embargo las ordenes de trabajo de los folios 136 a 142, que no estudió el Tribunal, establecen que el demandante, no solamente no estuvo vinculado ni con contrato de prestación de servicios ni a través de la empresa de servicios temporales sino que prestó un verdadero servicio como trabajador de la entidad, pues presto su servicio en recuperación de cartera durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre de 1.999.

Esas circunstancias, el no haber revisado detenidamente los documentos que dejo de apreciar, llevaron al Tribunal a la equivocación de considerar que el demandante no había desempeñado funciones como trabajador oficial, entre otras razones porque solo se encargo de revisar el tenor literal del numeral 5° del artículo 195 de la Ley 100 de 1.993 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1.990 que tan solo clasificaban las calidades de los trabajadores de los hospitales, olvidando que ante la regulación que trae el Decreto Reglamentario 2127 de 1.945 sobre contrato realidad debía haber obligado al Tribunal a estudiar el asunto desde la óptica de lo que pasó en la realidad entre el demandante y el demandado atendiendo las funciones y las clase de contratos de que suscribieron durante la relación laboral, lo que lo hubiera llevado a la conclusión de que el demandado trato de ocultar la verdadera relación laboral con el demandante, pues debió considerar, que no era lógico que inicialmente el demandante fue vinculado sin que exista documento escrito que acredite relación alguna diferente al del contrato de trabajo y que después siguió desempeñando las mismas funciones pero vinculado con la empresa de servicios temporales M&G Suministro de Trabajadores en Comisión y que después de Julio de 1.999 siguió desempeñando las mismas funciones pero a través de Ordenes de trabajo por espacio de tres meses y luego siguió desempeñando las mismas funciones pero ya sin que exista documento alguno escrito que no acredite relación alguna diferente a la del contrato de trabajo.

Y es que la declaración hecha por el señor Agustín Zambrano Valentín, quien fue subgerente administrativo de la empresa de servicios temporales M&G (FI.210 al 214) expresó: “PREGUNTA: En el caso especifico del doctor BORDA TORRES, qué originó que esta persona desempeñara su función en el Hospital El Salvador, en el lapso que Usted refirió de 13 meses.

RESPUESTA: El Hospital lo contrató, al contratarlo pues mandó para que firmara contrato con M&G, es o fue lo que originó el vincularse con nosotros.", debió llevar al Tribunal al convencimiento de que la empresa temporal actuó como simple intermediario porque no de otra forma se explica que el demandante suscriba un contrato con la empresa de servicios temporales cuando ya venía trabajando de tiempo atrás con el demandado para continuar trabajando desempeñando las mimas labores y no solo por esa circunstancia sino porque la empresa de servicios temporales oculto esa circunstancia es decir que ocultaba su calidad como simple intermediario del Hospital demandado y que como consecuencia el Tribunal debió entender que el verdadero empleador era el Hospital demandado.

De las Constancias del Juzgado Civil del Circuito de Ubaté que obran a folios 18 a 21, aunque eran en cumplimiento del mandato judicial, el Tribunal debió deducir que demandante estuvo siempre en servicio para el demandado cumpliendo con unos de los requisitos de la existencia del contrato de trabajo cual es la prestación personal del servicio.

No solo el demandante debía representar al demandado en los estrados judiciales sino que además debía recuperar la cartera par el demandado a tal punto que si el Tribunal hubiera analizado los informes del demandante que obran a folios 22 al 37, pudo haber constatado que el demandante recuperó para el hospital dos mil seiscientos treinta y seis millones ochocientos cincuenta mil ochocientos cincuenta y dos pesos moneda corriente desde el mes de mayo de 1.998 hasta el mes de julio de 1.999 y que de esa actividad como abogado no devengó porcentaje alguno por recuperación de cartera, como cuando los abogados son independientes, si no que por el contrario recibía un verdadero salario, pues en las nominas que obran a folios 16 y 17, y que el Tribunal dejo de observar, el Hospital demandado reconocía al demandante un verdadero salario propio del contrato de trabajo.

Cuando el demandante comprueba con los cronogramas de visitas, que el Tribunal no vio ni hizo análisis alguno, que obran a folios 42 a 88, que cumplía una estricta agenda consecutiva de todos los días calendario en forma consecutiva y que eran reportadas a la Gerencia del Hospital por el demandante, hubiera entendido que su labor correspondía a una propia de un trabajador cumpliendo ordenes de la misma Gerencia. A tal punto cumplía ordenes de la Gerencia que del contenido del Memorando No.002 del 3 de Enero del 2000, que obra a folio 89, el Tribunal debió establecer que el demandante recibía ordenes directas de la Subgerencia Administrativa de la entidad demandada configurándose la verdadera subordinación laboral, pues en dicho memorando se le impone " Con la presente me permito comunicarle que en esta Subgerencia reposan cuentas de Seguros Caja Agraria desde el mes de junio de 1.999, razón por la cual le solicito informar por escrito a este despacho acerca de la gestión adelantada y el paso a seguir con las cuentas en mención, para su respectiva radicación y cobro." Es decir si el Tribunal hubiera analizado este documento le hubiera quedado fácil deducir que el demandante era un simple trabajador del Hospital con contrato de trabajo sometido a la subordinación laboral, porque no tenía autonomía en su trabajo, sino debía cumplir órdenes de su sus superiores.

Todas esas pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, lo llevaron a la equivocación de decidir el asunto con la sola interpretación de normas indebidamente aplicadas señaladas en el cargo y que no le permitieron encontrar la verdad, verdad que está en las pruebas, que de haberse dado el análisis que se presenta en esta demanda lo hubieran llevado al Tribunal al convencimiento de que entre el demandante y demandado se ejecuto un verdadero contrato de trabajo.” CARGO SEGUNDO Está planteado así: “ Acuso a la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por infracción directa de la Ley en la modalidad de falta de aplicación de las siguientes normas: Artículos 1°, 2°, 3o y 20 del Decreto 2127 de 1.945, Artículo 77 de la Ley 50 de 1.990, Artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1.998, Artículo 43 del C.STSS (sic) y el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949; y por aplicación indebida del al Artículo 10 de la Ley 10 de 1.990 y artículo 195 de la Ley 100 de 1.993, todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998.

Para efectos de demostrar el cargo, se aceptan todos los hechos como los encontró probado el Tribunal, especialmente el hecho de que el demandante no cumplió actividades propias de un trabajador oficial y que se desempeño en misión a través de la Empresa M&G Suministro de Trabajadores en Comisión. Es decir el tribunal encontró que el demandante no tuvo forma alguna de contratación administrativa, pues consideró que "El a quo concluyo que el actor se desempeñó como abogado, circunstancia por la cual las actividades no correspondían a las de construcción y sostenimiento de obras públicas, ni de servicios generales, por lo tanto no tenía la calidad de trabajador oficial.

" Y para esa conclusión se apoyo (sic) en que como " la entidad demandada se encuentra adscrita al Sistema General de Salud, por lo tanto, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1.993 y Ley 10 de 1,990.", porque, " En efecto, de conformidad con el artículo 194 de la primera de las normas citadas, el Hospital demandado es una Empresa Social del Estado, y según el numeral 5° del artículo 195 ibidem, " las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capitulo IV de la Ley 10 de 1. 990", y además el Tribunal consideró que el artículo 26 de la Ley 10 de 1.990, " regula el estatuto de personal que corresponde al capitulo IV, clasifica a los empleados, y específicamente el parágrafo del mismo, preceptúa que " Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones".

Conforme con esas deducciones, si el demandante no presto el servicio bajo la modalidad de contrato de trabajo de trabajador oficial, cual fue le verdadero contrato con el que el demandante prestó sus servicios ?. La respuesta esta en la misma sentencia en la que se apoyo el Tribunal, la de la Corte Constitucional C. 154, cuando examino la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1.983, pues allí se dijo que cuando se desvirtúa la contratación administrativa, es decir que el demandante no fue ni trabajador oficial ni empleado público, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la relación del trabajo.

A tal punto llegó la certeza del Tribunal que el demandante no tuvo contrato administrativo, que consideró que como la profesión del demandante era la de abogado y que sus funciones eran " 1) Asesorar Jurídicamente al Hospital. 2) Ejercer todas la gestiones legales procesal y extraprocesalmente que sean necesarias, conforme al programa que presente el Hospital y los que surjan déla iniciativa del contratista, los que pondrá a consideración del Hospital, orientando su gestión a obtener el recaudo de la facturación por venta de servicios médicos, hospitalarios que tengan contratados o convenidos con las diferentes entidades, tales como EPS ARS.

Aseguradoras y, personas naturales y/o jurídicas a quienes se le ha prestado los servicios de salud 3) Adelantar pronta y eficazmente los procesos laborales. Contenciosos Administrativos civiles y penales que cursan contra esa entidad. 4) Incoar oportunamente los procesos laborales contenciosos administrativos, civiles y penales a favor de esta institución y en contra de personas naturales y/o jurídicas acorde con la necesidad que se requiera. 5) Tramitar, solicitar y recibir los pagos en cheque o en efectivo, con los cuales se cancelen valores o deudas al Hospital. 6) aplicar la normatividad legal vigente conforme a los procedimientos y la ética profesional. 7) las demás que se requieran afines con el presente contrato", para concluir que de esas actividades no corresponden a las propias de un trabajador oficial, porque no tenían que ver con las señaladas en el artículo 26 de la Ley 10 de 1.990.

Ese análisis que hizo el Tribunal lo llevo a aplicar en forma indebida el artículo 26 de Ley 10 de 1.990 y el artículo 195 de la Ley 100 de 1.993 porque dicha normatividad lo que hace es clasificar las calidades de los empleados públicos que trabajan para entidades adscritas al Sistema General de Salud y que presten los servicios en las entidades hospitalarias, pero sucede que cuando se trata del trabajo humano prestado por el demandante, el Tribunal lo que debió hacer era aplicar las normas especiales que regulan expresamente el trabajo de las personas y que dejo de aplicar, como son los artículos 1°, 2°, 3o y 20 del Decreto 2127 de 1.945, y el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, porque son las que regulan la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en este caso una institución de carácter Departamental como es el Hospital demandado.

Una vez acreditado el hecho de que el trabajador no celebró contrato administrativo con la demandada, debió llevar al tribunal a entrar a estudiar que clase de contrato fue el que en realidad ejecuto el demandante y para ello era necesario establecer si cumplió con la subordinación laboral al tenor del artículo 3° y 20 del Decreto 2127 de 1.945.

Es así como el Juez de primera instancia consideró que " los medios de prueba recopilados indican igualmente de forma inequívoca que le (sic) demandante desempeño las labores de asesoría e incluso de control interno que hemos comentado, Los testigos JESÚS DAVID PAREDES GUTIÉRREZ, MARÍA ESPERANZA VALBUENA TORRES, GLORIA CECILIA CHÁVEZ ESPITIA y AGUSTÍN ZAMBRANO VALENTÍN, expresaron que el señor BORDA TORRES evidentemente realizó labores de asesoría jurídica, vinculadas principalmente al cobro de cartera, a favor del hospital El Salvador de Ubate (sic).", hecho este que el Tribunal encontró probado al confirmar la sentencia de primera instancia, al igual el hecho de que el demandante primero presto sus servicios a través de contrato de prestación de servicios y luego siguió prestando el mismo servicio pero a través de una empresa M&G Suministro de Trabajadores en Comisión, circunstancias estas que debieron llevar al Tribunal a aplicar las normas relacionadas en el cargo para dar lugar a la aplicación del Artículo 3° del Decreto 2127 de 1945 que contempla que: " una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.".

Norma esta que debió haber aplicado el Tribunal al caso del demandante pues por regular el trabajo humano es de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento, de tal forma que lo debió llevar a considerar que los pactos que infrinjan esta norma, son ilegales o ilícitos y por tanto ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S del T., artículo este también dejado de aplicar por el Tribunal, común por su naturaleza, tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, y considerar que todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales, y además que la relación del demandante con el demandado se presumía celebrada mediante contrato de trabajo, en primer lugar porque si el demandante nunca celebró contrato administrativo, como lo encontró probado el Tribunal, entonces su actividad entraba dentro de la regulación que trae el artículo 20 del mencionado Decreto 2127 de 1.945, es decir que bajo la presunción legal de estar regulado por el contrato de trabajo y que le correspondía al demandado destruir dicha presunción del contrato de trabajo.

En segundo lugar, si el Tribunal encontró probado que el demandante inicialmente fue contratado mediante órdenes de servicio y a continuación sin solución de continuidad, continuo prestando el mismo servicio, bajo las ordenes de los mismos directores del Hospital, pero en la modalidad de trabajador en misión a través de la empresa M&G Suministro de Trabajadores en Comisión y luego por contrato de prestación de servicios por aproximadamente por dos años, debió considerar el Tribunal que la empresa de servicios era un empleador aparente y un verdadero intermediario que ocultó su calidad en los términos del numeral 2° del Artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que hubiera llevado al Tribunal a aplicar las normas que regulan el envío de los trabajadores en misión y establecer que el contrato se presumía celebrado en realidad con el Hospital demandado.

No podía el Tribunal definir el asunto sometido a su consideración con la aplicación del artículo 195 de la Ley 100 de 1.993 porque lo que en dicha norma se señala es la clasificación de los trabajadores de una entidad adscrita al Sistema General de Salud y con la aplicación del Artículo 26 de la Ley 10 de 1.990 porque esta norma solo se ocupa de decir que trabajadores son oficiales por ocupar cargos al sostenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, pero ninguna de esas normas se ocupa de regular el trabajo humano como si lo hacen las normas señaladas en el cargo como dejadas de aplicar, es decir el caso del demandante debió ser decidido al tenor de los artículos que regulan el trabajo humano en las entidades del Estado como son los artículos 1,2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1.945, normas muy claras que señalan cuando la actividad de quien presta el servicio cumple con los requisitos del contrato de trabajo.

Como se puede observar las normas dejadas de aplicar por el Tribunal son suficientemente claras para su interpretación, no se prestan para dudas y su aplicación al caso del demandante. De haberlas aplicado tendría que haberle reconocido el derecho que en ellas se incorpora cual era el de condenar al demandado a pagar las prestaciones solicitadas en la demanda y como consecuencia, ante el daño patrimonial que le causo al demandante imponer el pago de la indemnización moratoria (Art. 1 Decreto ley 797 de 1949).” No hubo réplica CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisión de confirmar el fallo absolutorio de primer grado la cimentó el ad quem en las siguientes premisas: 1.

La demandada se encuentra adscrita al Sistema General de Salud, dado el carácter de Empresa Social del Estado que le otorga el artículo 194 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto les son aplicables tanto dicha Ley, como la 10 de 1990. 2. El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 determina el carácter de las personas vinculadas a la ESE como empleados públicos o como trabajadores oficiales, “ conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”, norma esta que, agrega la Sala, había organizado, previamente, el Sistema Nacional de Salud. 3.

El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 regula el estatuto de personal de las ESE, clasifica a los empleados y determina que son trabajadores oficiales en las entidades de salud: “… quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. 4. Las funciones del demandante (abogado) no correspondían a las de un trabajador oficial; en consecuencia, como no demostró la existencia del contrato de trabajo alegado en la demanda, se confirmaría la decisión. Como se observa, el ad quem edificó una serie de presupuestos de raigambre estrictamente jurídica para concluir que el demandante no había acreditado la existencia del contrato de trabajo alegado en la demanda.

El recurrente en casación tiene, entonces, la carga de determinar, confrontar y derruir los verdaderos cimientos de la decisión del ad quem, lo cual no lleva a cabo, como claramente queda evidenciado al diseñar el cargo por vía indirecta, que implica dejar incólumes las reales motivaciones de la decisión, no dependientes de pruebas, sino de postulados jurídicos.

Cabe recordar que, en lo atinente al deber del recurrente de derribar todos los fundamentos del fallo, la Sala ha manifestado: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

En dicho cargo, el esfuerzo del censor se desgasta en tratar de acreditar que el Tribunal no avizoró la relación laboral que existió entre los contendientes, conforme, estima, lo acreditan las pruebas que, según él, fueron o no estimadas, o valoradas erróneamente. Empero, no se percata el recurrente de que el colegiado, independientemente de la existencia de vinculación laboral, lo que determinó fue que, conforme a la ley (10 de 1990 -26), el demandante no era trabajador oficial, dadas sus funciones, y que, por ende, no acreditó la existencia del contrato de trabajo alegado, lo que no es controvertible por el sendero fáctico; cuestión distinta es la existencia de una relación laboral, que pudo darse, pero no regida por el contrato propio del trabajador oficial sino como secundaria a una relación legal y reglamentaria, no susceptible, entonces, de ser invocada ante la jurisdicción laboral ordinaria ni, mucho menos, declarada por ésta.

Si el accionante alegó la existencia de un contrato de trabajo, regulado, según se pregonó en los fundamentos de derecho de la demanda inicial, por normas del CST (fl. 103), al ad quem bastaba con determinar si tal contrato, a la luz de la ley y de la naturaleza jurídica de la demandada era o no factible de darse. Para poder alegar la existencia de contrato de trabajo con la ESE a la que se encontraba vinculado, el accionante debía ostentar, insoslayablemente, la calidad de trabajador oficial, pero, como la ley regula quiénes tienen tal condición, al no corresponder sus funciones a las previstas por el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, el ad quem tuvo razón al considerar que el contrato no se había acreditado, y en advertir que, por el hecho de acreditarse relación laboral con una ESE por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad, no siempre tal nexo habría de corresponder al propio de un trabajador oficial, como acá sucedió. El demandante, pues, no tuvo en cuenta que para concurrir en demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, tenía que alegar, para adecuarse a la competencia de ésta, o que era trabajador oficial, dada la naturaleza de la entidad a la que había estado vinculado, o que reclamaba honorarios derivados de la prestación de servicios como abogado.

Como esto último no fue lo argüido sino que invocó relación laboral mediante contrato de trabajo, ello implicaba tener el carácter de trabajador oficial, y para eso, sus funciones en la ESE debían corresponder a las previstas por el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 en su parágrafo, lo cual acá no sucedió. De otro lado, sin haber demostrado realmente, con prueba calificada en el recurso extraordinario, la comisión de error de hecho alguno, el censor procede a analizar la prueba testimonial, lo cual resulta improcedente, pues, como es sabido, para poder llevar a cabo tal análisis es requisito previo el demostrar tal clase de yerro con medios de instrucción como el documento auténtico, la confesión o la inspección judicial.

En el segundo cargo se incurre en un evidente contrasentido: el recurrente manifiesta que acepta los hechos como los encontró probados el Tribunal, especialmente el de no haber el actor cumplido actividades propias de un trabajador oficial, para en el desarrollo del cargo, después de preguntarse que si el demandante no había prestado el servicio bajo la modalidad de tal contrato, cuál había sido, entonces, el verdadero con el que había prestado sus servicios, pasar a reclamar que el colegiado debía haber aplicado el artículo 3° del Decreto 2127 de 1945, y presumir la existencia de tal nexo, todo lo cual no es de recibo en la vía directa, es decir, el admitir un supuesto de hecho que el Tribunal encuentra acreditado, para, a renglón seguido, tratar de desvirtuarlo en el cargo mediante razonamientos jurídicos o, peor, con análisis fáctico.

De otro lado, alegar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 no eran aplicables al sublite porque ninguno de ellos se ocupa de regular el trabajo humano, como, dice, sí lo hacen los preceptos reportados en el cargo como dejados de aplicar, no es argumento admisible, ya que el trabajo humano regulado por el Decreto 2127 de 1945, con las presunciones que él contenga, es el específico de los trabajadores oficiales, y no el de los trabajadores privados o el de los empleados públicos, que disponen de sus propias preceptivas; por lo que, si el recurrente quería beneficiarse de tal normatividad, no podía dar por demostrado lo que era, precisamente, materia de acreditación; es decir, que era trabajador oficial por adecuarse su oficio al previsto para tal condición por el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

De manera que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos endilgados. Se diluyó, pues, el esfuerzo del recurrente, en oponer sus particulares puntos de vista sobre la situación litigiosa, lo cual no era de recibo en las particularidades del fallo a controvertir mediante el recurso extraordinario, pues no era de ello de lo que dependía la prosperidad de éste, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico-formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.

Ha de recordarse, entonces, que la dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros jurídicos o fácticos en las premisas y conclusiones. Los cargos, en consecuencia, se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la ausencia de réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, el 20 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANTONI BORDA TORRES, en contra de la Empresa Social del Estado HOSPITAL EL SALVADOR de UBATÉ (Cundinamarca).

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ � La prestación de los servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

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