CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. N° 32325. CASACIÓN ORLANDO PELAYO RINCÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. N° 32325. CASACIÓN ORLANDO PELAYO RINCÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 114 Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) V I S T O S La Corte decide respecto del cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ORLANDO PELAYO RINCÓN en contra del fallo de segundo grado proferido el 23 de abril de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
H E C H O S Fueron reseñados por los falladores de instancia, de la siguiente manera: “ La primera noticia criminal fue dada a conocer por la señora Clara Ivonne Lozano Herman a las autoridades el día 25 de septiembre de 2008 a las 9:00 a.m., en los siguientes términos: “… ayer yo salí, siendo las 5:40 de la mañana, como todos los días; ORLANDO, el papá de mi hijo [Luis Santiago Lozano Herman], me recogió para llevar el niño a la casa y yo me quedé en la empresa Jardines Carolina que es donde trabajo y él llevó al bebé para la casa de mi mamá, la que estaba ubicada en Santa Lucía… cuando él se llevó el niño yo me quedé trabajando; en el transcurso del día trabajé sin ningún problema.
Después salí del trabajo me fui para donde mi mamá y recogí al niño, almorcé y bañé al niño, después me puse a ver tv con el bebé mientras el papá, ORLANDO PELAYO llegaba a recogernos. Él llegó a la casa de mi mamá más o menos a las 7.00 p.m., él nos llevó hasta la casa en la que vive, y ORLANDO nos acompañó como cinco minutos porque necesitaba irse a trabajar.
Yo salí a calentarle la sopa al niño en la cocina. Cuando salí yo escuché que sonaron unas tejas metálicas pero como por ahí siempre hay gatos pensé que eran ellos y no me pareció algo anormal. Le di la sopa al bebé, acabamos de ver el noticiero, el bebé empezó a llorar y yo le di el tetero… cuando estaba medio dormida y siento que entró alguien, y como mi tía llega normalmente a esa hora pensé que era ella, pero a quien vi fue a otro tipo vestido de negro y con un pasamontañas de lana.
En ese momento el tipo se me mandó a mi y empezamos a forcejear… yo le preguntaba que por qué estaba ahí y él no me respondía nada; el niño empezó a llorar y ahí fue donde la mujer que lo acompañaba lo cogió y lo metió en el corralito, yo empecé a forcejear para tratarme de soltar y gritaba auxilio! Y la vieja me dijo que si yo seguía gritando le hacía algo al niño y fue cuando me mostró un cuchillo y empezó a taparme la boca para que yo no siguiera gritando, igual también intentaba taparme la nariz, parecía que me quería matar.
Lo que yo hice fue abrir la boca para poder respirar, pero en el momento que ya me tenían tapada la boca yo intenté forcejear otra vez con el tipo y le jalé el pasamontañas. Él dijo: esta estúpida me quitó el pasamontañas; en ese momento alcancé a ver que era un hombre de tez banca, tenía corte militar, ojos cafés, los labios no eran muy gruesos, la nariz era más bien delgada, no tenía barba ni bigote, en ese momento me ataron las manos y los pies; cuando ya estaba amarrada, la vieja me dio patadas en el estómago y la cara y me aprisionó el cuello y la garganta, y el tipo me seguía apretando.
Empezó a buscar y a botar todo y a decirme que dónde estaba la plata, me dijo como tres o cuatro veces lo mismo, me amarró un pantalón de sudadera en la cara y le dije que yo no tenía plata y que lo único que tenía eran $7000 en el bolsillo y que se los llevara y no me hiciera daño. Ahí cogió un cargador (de celular) y me empezó a amarrar las manos con un cable de celular, entonces yo apreté las manos para que no me apretara mucho.
En ese momento volvió y me apretó la cara tratando de ahogarme y de un momento a otro no escuché nada más. El pantalón de la sudadera con la que tenía amarradas las manos me lo quité con la boca, pero el cable si no me lo pude quitar, y lo que hice fue tratar de quitármelo golpeándolo contra la cama. Cuando me pude desamarrar me di cuenta que todo estaba hecho un desorden, que había movido la silla y que estaba atravesada y con el mismo cuerpo moví la cama y me pude salir a la sala, traté de abrir la puerta pero ésta estaba cerrada por fuera.
Ahí fue cuando me llamó mi tía y me preguntó qué hacía, yo le dije que estaba encerrada y que llamara a la policía porque se habían llevado al niño. Mi tía Socorro Lozano entró por el cuarto de al lado que tiene conexión con la sala. Al verme ella amarrada se fue a llamar a la vecina… mi tía no me soltó. Como pude me levanté y empecé a gritar que me habían robado a mi hijo… en ese momento entraron varios vecinos y me ayudaron a soltarme y con un cuchillo me quitó la cinta de las manos y los pies, en ese momento yo había salido de mi casa y me desmayé, no supe más… y cuando me desperté, traté de salir corriendo a buscar a mi hijo pero los vecinos me dijeron que me estuviera quieta, que ya llegaba la policía… cuando ellos llegaron me llevaron al hospital.
Yo no he tenido problemas con nadie y a mi lo que se me hace raro es que me hayan preguntado por plata pues yo no tengo, sólo me gano un mínimo mensual. En cuanto a ORLANDO, el padre de mi hijo, ayer me enteré por boca de mi hermana que le habían aprobado un crédito de $8.000.000 aproximadamente. ORLANDO convive con otra señora llamada Edelmira Sánchez Trujillo… yo sé que ella no tiene hijos con ORLANDO, pero nunca recibí amenazas de ella… con ORLANDO llevó cuatro años de relación…” “Sin embargo, la situación con el niño no se limitó únicamente a la sustracción del ámbito de protección de su mamá y su familia, pues según informe ejecutivo FPJ-3 de fecha primero de octubre de 2008, en razón al dato obtenido por la policía judicial de boca de MARTHA LUCÍA GARZÓN MUÑOZ, JORGE OVALLE MORENO y ORLANDO PELAYO RINCÓN, el niño había sido ultimado y su cuerpo podía ser hallado en el sector de la Vereda Tiquiza del municipio de Chía. Es así como, según dicho informe fechado el 01 de octubre de 2008 y suscrito por el servidor de la FGN, CTI Chía Hernán Javier Correal Rodríguez y Ferney Enrique Gálviz Rojas adscrito a la Policía Nacional – Gaula, “el día 30 de septiembre de 2008, siendo las 6:30 personal de la Policía Nacional localizan el cuerpo si vida de un menor de sexo masculino, con características que corresponden a las del menor secuestrado, motivo por el cual se informa a la Policía Judicial para que realice la respectiva diligencia de inspección técnica del cadáver… iniciando la diligencia a las 9:00 horas y terminando la misma a las 10:29 horas ”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los hechos referidos -y previa orden de captura emitida por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Chía el 30 de septiembre de 2008- el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Chía con función de control de garantías legalizó la privación de la libertad de JORGE ORLANDO OVALLE MORENO y aprobó la imputación que le formulara el Fiscal 18 Especializado por los delitos de secuestro simple agravado en contra del menor Luis Santiago Lozano Herman y de Clara Ivonne Lozano, y el homicidio agravado del primero, conductas atribuidas a título de dolo y en concurso homogéneo simultáneo.
Fue así que de manera voluntaria el imputado aceptó el comportamiento punible de secuestro simple agravado en contra del menor y rechazó aquél de que fue víctima Clara Ivonne Lozano, como también el homicidio agravado del primero. En consecuencia, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Por su parte, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Chía con función de control de garantías, en audiencia preliminar que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2008, legalizó la captura de MARTHA LUCÍA GARZÓN MUÑOZ y aprobó la imputación que le formulara el Fiscal 18 Especializado por los delitos de secuestro simple agravado del menor Luis Santiago Lozano Herman –comportamiento punible que aceptó la imputada- en concurso homogéneo y simultáneo con el secuestro simple de Clara Ivonne Lozano, ambas conductas imputadas a título de dolo y en condición de coautora.
Como consecuencia de lo anterior, el funcionario judicial, a petición de la fiscalía, impuso a GARZÓN MUÑOZ medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Luego, el primero de octubre siguiente, el mismo Despacho amplió la imputación en contra de GARZÓN MUÑOZ de manera que incluyó, además, el comportamiento punible de homicidio agravado de que fue víctima el menor Lozano Herman, cargo que la imputada no aceptó. A su turno, a ORLANDO PELAYO RINCÓN el mismo Fiscal Especializado le imputó, a título de dolo y en condición de determinador, la conducta punible de homicidio agravado de que fue víctima el infante Luis Santiago Lozano Herman, así como el secuestro simple agravado de este último y el de Clara Ivonne Lozano, cargos a los cuales se allanó. Así, el “ escrito de acusación por allanamiento en audiencia de formulación de imputación ” fue radicado el 22 de octubre de 2008 por el Fiscal 18 Especializado Delegado, motivo por el cual la actuación fue remitida ante el juez de conocimiento, correspondiéndole a la Juez Penal del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca).
Dicha funcionaria llevó a cabo audiencia de control de legalidad del allanamiento y proferimiento de sentencia el 26 de noviembre de 2008. En ella el Fiscal 18 Especializado formuló contra ORLANDO PELAYO RINCÓN los cargos a los que se allanó, a título de dolo y como autor determinador, así: secuestro simple agravado de Luis Santiago Lozano Herman (artículo 168 del Código Penal, modificado por los artículos 1º de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, en asocio con el 170-1-4 de la Ley 599 de 2000), en concurso homogéneo y simultáneo con el delito de secuestro simple agravado de que habría sido víctima Clara Ivonne Lozano Herman (artículo 168 del Código Penal, modificado por los artículos 1º de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, en asocio con el 170-4 de la Ley 599 de 2000, modificado éste a su vez por el 3º de la Ley 733 de 2002).
Todo lo anterior, en concurso heterogéneo y simultáneo con el homicidio agravado en contra del niño Lozano Herman (artículos 103 y 104-1-2-4-7 del Código Penal, modificados por el 14 de la Ley 890 de 2004. Así mismo, el Fiscal 18 Especializado, conforme con lo plasmado en el escrito de acusación, solicitó aprobación de la formulación de cargos en contra de MARTHA LUCÍA GARZÓN MUÑOZ y JORGE ORLANDO OVALLE MORENO por razón de los delitos a los que se allanaron, así: secuestro simple agravado de Luis Santiago Lozano Herman (artículo 168 del Código Penal, modificado por los artículos 1º de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, en asocio con el 170-1 del Código Penal), a título de dolo y como coautores.
En la misma diligencia, la Juez de Conocimiento dispuso la ruptura procesal respecto de los acusados GARZÓN MUÑOZ y OVALLE MORENO por el homicidio del menor y el secuestro de su madre, todas vez que dichas conductas punibles no fueron por ellos aceptadas, tras lo cual manifestó la inexistencia de motivos de incompetencia, impedimento o nulidades, como también lo aceptó la defensora de PELAYO RINCÓN. Enseguida, la funcionaria de conocimiento aprobó el allanamiento de los acusados, en los siguientes términos: “ Ha verificado este juzgado los audios correspondientes a las audiencias surtidas ante los jueces de control de garantías, donde se imputaron los cargos de homicidio agravado, secuestro simple agravado en concurso.
De las pesquisas que a tal material se realizó por esta Juez, pudo constatar que los jueces de control de garantías dieron estricto cumplimiento a los requerimientos de carácter legal atinentes al respeto de las garantías legales y constitucionales de las personas hoy imputadas aquí presentes. Constató esta juez, que se cercioraron los jueces en sus intervenciones que los señores Pelayo, Ovalle y la señora Garzón hubiesen entendido los señalamientos que les hizo para ese momento la fiscalía. Constataron igualmente que su aceptación a tales cargos, en los términos que se anotarán, se produjo de manera espontánea, voluntaria, libre de condicionamientos y de presiones, y con todas las garantías, por lo cual no asiste duda a esta juez el procedimiento realizado en presencia de los señores jueces de control de garantías, no tiene ninguna mácula y, como consecuencia, dicha etapa procesal ha quedado superada (…) Así las cosas, verificado por este Despacho que la legalidad rige en este procedimiento, imparte aprobación al allanamiento a los cargos formulados por la fiscalía que hicieran ustedes, señores ORLANDO PELAYO RINCÓN, MARTHA LUCÍA GARZÓN MUÑOZ y JORGE ORLANDO OVALLE MORENO… ”.
El incidente de reparación integral tuvo lugar el 18 de diciembre de 2008, fecha en la cual se emitió el falló por medio del cual la Juez Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a ORLANDO PELAYO RINCÓN a las penas principales de 720 meses de prisión, multa de 1066 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, de las conductas punibles de homicidio agravado del menor Luis Santiago Lozano Herman, en concurso con el secuestro simple agravado de que fue víctima el mismo, según la imputación normativa detallada en el escrito de acusación, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Así mismo, la funcionaria judicial se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto del secuestro simple agravado de que fue víctima Clara Ivonne Lozano y, en su lugar, dispuso la compulsa de copias con destino a la autoridad judicial a efecto de que se investigara el comportamiento punible de lesiones personales del que aquella habría sido víctima, y condenó a PELAYO RINCÓN al pago de los perjuicios morales conforme lo decidido en la audiencia de reparación integral.
A su turno, MARTHA LUCÍA GARZÓN MUÑOZ y JORGE ORLANDO OVALLE MORENO fueron condenados, cada uno, a las penas principales de 320 meses más 16 días de prisión y multa de 1300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años, como coautores dolosos del punible de secuestro simple agravado del niño Luis Santiago Lozano Herman, conforme el cargo por el que fueron acusados.
Así mismo, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como también la prisión domiciliaria y los condenó al pago de los perjuicios fijados en la audiencia de reparación integral. La decisión así adoptada fue apelada por el fiscal, el representante de las víctimas y los defensores de PELAYO RINCÓN, GARZÓN MUÑOZ y OVALLE MORENO. Así las cosas, el Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo de segundo grado proferido en audiencia del 23 de abril de 2009, modificó parcialmente la sentencia del a-quo en el sentido de revocar los numerales 3º y 6º de su parte dispositiva, para disponer, en su lugar, la ruptura de la unidad procesal para que, en actuación separada, la Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento se pronunciara respecto del delito se secuestro simple agravado imputado a ORLANDO PELAYO RINCÓN. Así mismo, el ad-quem modificó la pena de prisión impuesta a PELAYO RINCÓN para fijarla en 705 meses más 16 días y confirmó la sentencia recurrida en todo lo demás. Inconforme con la anterior providencia, la defensora que de tiempo atrás venía representando a ORLANDO PELAYO RINCÓN formuló oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda el 23 de julio de 2009, esto es, dentro del término legalmente fijado; no obstante, al día siguiente, el procesado designó otorgó poder a otro defensor para efectos de sustentar la demanda de casación, escrito que fue presentado en la misma fecha.
LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado propone seis cargos con los cuales aspira a que el procesado tenga un juicio justo que respete las formalidades y garantías que le son propias y, por consiguiente, a que se le reestablezcan los derechos desconocidos. Sus argumentos son los siguientes: Primer cargo: nulidad por violación de la competencia de la fiscalía. Con apoyo en la causal de casación de que trata el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, el recurrente señala que el proceso se tramitó con violación al debido proceso, en particular por un vicio de estructura referente al juez natural.
Así, explica que la imputación de cargos y la acusación debió haber sido formulada por un fiscal delegado ante un juez penal del circuito y no por el delegado ante el juez penal del circuito especializado; lo anterior –agrega- por cuanto dichas actuaciones las debe adelantar el fiscal delegado ante el juez natural, en este caso concreto el juez penal del circuito.
Por lo anterior, el censor requiere a la Sala para que declare la nulidad de lo actuado desde la diligencia de formulación de imputación. Segundo cargo: nulidad por ausencia de motivación de la imputación. Con sustento en la misma causal de casación que orienta el cargo precedente, el impugnante reprocha que la sentencia recurrida fue proferida dentro de un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso “ en materia de responsabilidad ”.
En particular, precisa que el vicio se dio por ausencia de motivación de la imputación formulada al entonces indiciado, pues éste no tuvo claridad sobre la incriminación que se le hiciera como ‘ autor intelectual ’, de modo que lo que entendió fue que como materialmente no dio muerte al niño entonces tampoco dio la orden para que el homicidio tuviera lugar; es así que -asegura el libelista- “ su comprensión mental es tan cerrada que no entiende en la esfera del derecho penal qué es actor intelectual ” (sic).
En otras palabras, insiste, “ al indicar la fiscalía la calidad de ‘actor intelectual’ del señor ORLANDO PELAYO RINCÓN, subjetivizó el carácter de determinador. La señora juez, a su turno, también subjetivizó el carácter de determinador ”. Señala que, como consecuencia de lo anterior, “ se ha resquebrajado notablemente la estructura del proceso ” en la medida en que “ no resulta posible identificar o delimitar los verdaderos fundamentos y alcances de la decisión y que su control por parte de los sujetos procesales se torna irrealizable ”.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, el casacionista solicita a la Corte que declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación, a efecto de que ésta nuevamente se trámite de manera debidamente motivada. Tercer cargo: nulidad por haberse obtenido la confesión bajo tortura. A través de la vía extraordinaria prevista en el artículo 181-2 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el recurrente sostiene que la sentencia impugnada fue emitida en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso, en particular, porque la confesión del procesado y su allanamiento a los cargos fueron obtenidos como consecuencia de la violación de su dignidad humana, de los derechos humanos y mediante la comisión de crímenes de lesa humanidad, en especial la tortura, circunstancia que aspira a que Colombia y la comunidad internacional conozcan.
El recurrente hace recaer el acto de tortura en contra de ORLANDO PELAYO RINCÓN en que “ fue llevado por la Policía Judicial a ser sometido a polígrafo. Lo trasladaron desde las (7) de la mañana hasta las seis (6) p.m., sin ofrecerle tan siquiera un vaso de agua ”, al punto que su defensora pública debió “ solicitarle al señor Personero Municipal que con el presupuesto de la Personería le proveyeran alimento ”.
Precisa que, en su momento, el indiciado PELAYO RINCÓN se negó a que su entonces defensora solicitara una nulidad por violación a sus derechos, dada su intención de responder por los hechos cometidos. En conclusión, solicita a la Corporación que excluya la confesión que dio lugar al allanamiento por tratarse de una prueba ilícita y, en consecuencia, anule lo actuado desde la audiencia de imputación para que ésta se surta nuevamente con el respeto al contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004.
Cuarto cargo: aplicación indebida del artículo 104-1 del Código Penal por ausencia de demostración de la condición del procesado de padre de la víctima. Por medio de la causal de casación que describe el artículo 181-1 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el impugnante reprocha que el fallador violó de manera directa, por aplicación indebida, el artículo 104-1 del Código Penal, yerro que ha de conducir a la Sala a descartar la imputación de la aludida agravación y, en consecuencia, a redosificar la pena impuesta al procesado.
El casacionista asegura que el sentenciador no podía imputar la agravación de que trata el artículo 104-1 del Código Penal porque el proceso no demostró que PELAYO RINCÓN fuese el padre del menor Luis Santiago Lozano Herman; sustenta el anterior aserto al afirmar que el niño no aparece reconocido por el procesado en el registro civil de nacimiento, ni existe sentencia de impugnación de la paternidad.
Recurre entonces al interrogatorio formulado en el juicio a la señora Clara Ivonne Lozano Herman y subraya de él que la deponente manifestó que nunca convivió con ORLANDO PELAYO RINCÓN, que ella lo registró con sus apellidos y que admitió que aquél no lo reconoció. Con fundamento en los anteriores argumentos, el recurrente pide a la Sala que case la sentencia y dosifique nuevamente la pena sin tener en cuenta la norma indebidamente aplicada.
Quinto cargo: violación indirecta del artículo 170-10 del Código Penal por falso juicio de identidad que recayó en el dicho del procesado. El censor acude a la causal de casación de que trata el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004 para denunciar que el sentenciador violó de manera indirecta, por exclusión indebida, el artículo 170-10 de la Ley 599 de 2000, yerro que tuvo su origen en un falso juicio de identidad que afectó la apreciación del dicho del procesado.
Apoya el reproche reseñado en que ORLANDO PELAYO RINCÓN, en interrogatorio rendido ante el juez de conocimiento, admitió haber conseguido y pagado a unas personas para que “ desaparecieran al niño ”. De dicha expresión, asegura el casacionista, el juzgador debió inferir que el procesado reconoció haber determinado el secuestro del menor, más no su homicidio.
Por lo tanto –asegura-, la adecuación típica correcta que debió adoptar el juzgador de instancia era la prevista en el artículo 170-10 del Código Penal, norma que excluye el concurso entre el secuestro y el homicidio, pues este último quedaría subsumido en la agravación reseñada. Con apoyo en el anterior argumento, el recurrente pide a la Corporación que case parcialmente el fallo recurrido y redosifique la pena, sin tomar en consideración el punible de homicidio agravado.
Sexto cargo: violación directa por aplicación indebida del sistema de cuartos al individualizar la pena. Con sustento en la causal de casación que refiere el artículo 181-1 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el recurrente asegura que el sentenciador incurrió en violación directa, por exclusión evidente, del artículo 3º de la Ley 890 de 2004, el cual fue adicionado al 61 del Código Penal.
Apoya su denuncia en que dicha norma prohíbe la dosificación de la pena por medio del sistema de cuartos, tal como ocurrió en este caso. Por lo tanto, pide a la Corte que case el fallo y dosifique la pena que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aclaración previa: Dentro del término del traslado dispuesto para sustentar el recurso extraordinario de casación, el cual corrió entre el 24 de abril y el 24 de julio de 2009, se presentaron oportunamente dos demandas de casación a nombre del procesado ORLANDO PELAYO RINCÓN; la primera el 23 de julio de 2009 y la segunda el 24 del mismo mes.
Los dos libelos, además, fueron presentados por quienes en su momento actuaron como defensores de PELAYO RINCÓN debidamente facultados para ello, puesto que a la apoderada que aparece representándolo en la primera demanda –abogada de la Defensoría Pública, adscrita a la Defensoría del Pueblo- venía ejerciendo su función desde etapas procesales muy anteriores, mientras al defensor que suscribió la demanda presentada el 24 de julio de 2009 el procesado le confirió poder el mismo día en que a la postre presentó la demanda -también dentro del término legal- “ y especialmente para presentar la correspondiente demanda de casación ”.
Tal situación, como es apenas obvio, apareja el problema de establecer en relación con cuál de los dos escritos ha de pronunciarse la Sala, en tanto que no podrá hacerlo respecto de los dos, toda vez que terminan siendo excluyentes, en la medida en que la introducción del segundo se explica por la revocatoria implícita del poder con el que actuó la primera demandante, a raíz del nuevo mandato otorgado a quien –también en tiempo- presentó la respectiva demanda.
A efecto de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está traer a colación lo que la Sala ha concluido ante el fenómeno conocido como demandas paralelas, a partir del siguiente razonamiento: “1.- Lo primero que se debe advertir es que como en este caso se presentaron dos demandas de casación a nombre del procesado J.A.H.P., dentro del término legal consagrado para ello, la Sala abordará el estudio del libelo presentado por el abogado de la Defensoría Pública, ya referido en el acápite respectivo, en atención a que el procesado le otorgó poder a dicho profesional cuando corrían los términos para la presentación del escrito que sustentaba el recurso.
En estas condiciones se entiende desplazado el defensor que venía actuando, conforme a lo normado en el artículo 142 del Código de Procedimiento Penal anterior, artículo 132 del actual estatuto procesal penal, y por ello ninguna referencia se hará respecto del escrito presentado por éste ”. Siguiendo los anteriores parámetros, entonces, la Sala se ocupará exclusivamente de la segunda demanda presentada en tiempo, bajo la comprensión de que el último mandato otorgado por el procesado ORLANDO PELAYO RINCÓN desplaza el anterior.
Como corolario de ello, ningún comentario se efectuará con respecto al primer libelo. Competencia de la Sala y requisitos de admisibilidad generales y particulares de la demanda de casación. 1. Sea lo primero advertir que a la Sala le asiste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija él artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1º del artículo 184 del mismo Estatuto. 2.
Ahora bien, en el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia con ocasión de los procesos, a través de los cuales se investigan y juzgan comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan derechos o garantías procesales.
Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Carta, y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. De acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la materialidad de la afectación de derechos o garantías fundamentales; para ello, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.
Por lo tanto, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no resulta acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación – reitera la Sala- compete al libelista. 3.
Ahora bien, en los eventos en que –como en el caso presente- existe el fenómeno de la sentencia anticipada, el interés del recurrente para acudir en casación –uno de los presupuestos necesarios para la admisibilidad del libelo- resulta restringido en la medida que en tales eventos rige el principio de no retractación, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, de la siguiente manera: “ Sin embargo, en tratándose un fallo obtenido anticipadamente porque el implicado se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía, el interés jurídico se integra además de los anteriores, con otros presupuestos insoslayables, a riesgo de desquiciar el sistema procesal penal acusatorio.
En efecto, uno de los requisitos esenciales de la impugnación consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, que en tratándose de una sentencia emitida en virtud del allanamiento a cargos, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad. Ha insistido la jurisprudencia de esta Sala en que la culminación anticipada del proceso mediante una sentencia que surge a raíz del allanamiento a cargos participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que la Fiscalía le imputa; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere.
Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptación consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez el juez de conocimiento aprueba el allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio.
Ello implica que, verificada por el Juez de conocimiento la legalidad del allanamiento, la defensa carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, cuando la impugnación pretenda cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y de la culpabilidad que ya se había aceptado en el marco de ese allanamiento.
Por lo demás, el principio de irretractabilidad sobre la manifestación de culpabilidad aceptada en el allanamiento, una vez éste ha sido aprobado por el Juez de conocimiento, se encuentra estatuido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, precepto que la Corte Constitucional declaró compatible con la Carta, en la Sentencia C-1195 de 2005, en la cual indicó: Una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lo pretende el demandante.
(…) “Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor o partícipe.” Como se observa, el allanamiento a cargos, una vez aprobado por el Juez de conocimiento, contribuye a los fundamentos de la sentencia condenatoria a la manera de una confesión, voluntaria, consciente y asistida por el profesional del derecho que asume la defensa; de suerte que la existencia de delito endilgado y la responsabilidad penal podrán corroborarse con los otros medios de conocimiento allegados como principios de prueba, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Con todo, es preciso aclarar que en ámbito de la Ley 906 de 2004, se exceptúa la regla que restringe la impugnación de los fallos de instancia obtenidos previo allanamiento a cargos, cuando se trata de remover a través de los recursos alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma.
Sólo en hipótesis como las anteriores, que distan mucho de la retractación, es factible recurrir la sentencia propiciada por el allanamiento a cargos; y en particular, podría interponerse el recurso extraordinario, debido a que la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” (Artículo 180, Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004).
Así lo indicó la Sala en auto del 24 de julio de 2007 (radicación 28433): “Si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, igualmente es verdad que esas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica: deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada” (subraya la Sala en esta oportunidad).
Es así, entonces, que la demanda de casación no solamente debe cumplir con los requisitos generales que determinan la admisión de cualquier libelo que aspire a ser objeto de estudio en esta sede extraordinaria, sino –como se viene de precisar- también con aquellos que operan cuando el fallo impugnado se funda en la confesión y allanamiento por parte del imputado o acusado.
Aparte de lo anterior, es necesario que el razonamiento que desarrolla cada uno de los cargos se supedite a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás. 4. De allí que, como los seis cargos propuestos por el censor aspiran a demostrar la existencia de sendos yerros constitutivos de violación al debido proceso y, por lo tanto, generadores de nulidad, se hace imperioso recordar lo que la Corte ha decantado en lo referente a esta particular vía de ataque: “ La postulación de vicios de nulidad en sede de casación no escapa al cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Corte abordar el estudio técnico y jurídico de un fallo o de una actuación, según el caso, con un margen de movilidad relativo, de manera que la rigidez formal no haga nugatoria la posibilidad de reajustar la estructura del proceso o la actividad de los jueces a la legalidad sin que este medio extraordinario de impugnación pierda sus características esenciales y principalmente su finalidad. ” “ Dentro de ese contexto, la proposición de nulidades en esta sede no escapa al cumplimiento de los requisitos que orientan no sólo la impugnación extraordinaria, sino el instituto mismo, de modo que en relación con la causal tercera el casacionista no está relevado de su observancia como quiera que este recurso no es en modo alguno de libre postulación ni permite una amplitud como para que la Sala entre a suplir las deficiencias argumentativas o a corregir los desatinos del libelo. ” “ Es así como el demandante en una propuesta de nulidad debe identificar la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o aquella que transgreda las bases de la instrucción o el juzgamiento, precisando el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso.
Además, le corresponde determinar cuál es la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y por consiguiente otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por el remedio extremo de la nulidad. ” 5.
De regreso al caso en estudio, y ponderados los anteriores presupuestos frente a los argumentos que sustentan cada uno de los cargos y a la realidad procesal, la Sala anticipa su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación en su integridad, toda vez que a través de los cargos allí plasmados se observa que el censor abriga la pretensión de que la Corporación declare la nulidad de lo actuado, desde la audiencia de imputación inclusive, a partir de razonamientos que –aún cuando fueron enfocados como violación de las garantías del procesado- constituyen –algunos de ellos- una evidente retractación de lo aceptado por el procesado –de allí la falta de interés para denunciarlos por vía del recurso extraordinario de casación-, mientras que los demás vicios reclamados carecen de materialidad.
Véase lo anterior más a fondo: 6. Como una ostensible retractación de lo admitido se presentan los cargos primero, cuarto y quinto, por medio de los cuales el casacionista denuncia, respectivamente, a) la incompetencia del fiscal delegado ante un juez penal del circuito especializado para formular imputación y cargos; b) la violación directa del artículo 104-1 del Código Penal –yerro que hace consistir en la supuesta falta de demostración de la calidad del enjuiciado de padre del menor- y c) la exclusión indebida del artículo 170-10 del mismo Estatuto debido a un falso juicio de identidad respecto del dicho de ORLANDO PELAYO RINCÓN, quien –según el libelista- habría admitido el secuestro mas no el homicidio. a) En lo que tiene que ver con el primer cargo, por medio del cual el casacionista pretende hacer ver un motivo de nulidad fundado en que el fiscal que debió haber formulado la imputación y los cargos era el delegado ante el juez penal del circuito, y no –como ocurrió en este caso- el delegado ante el juez penal del circuito especializado, es necesario señalar que un tal argumento no es viable de presentar en esta sede extraordinaria, pues para ello no le asiste interés al recurrente, en la medida en que de esta manera no busca otra cosa que deshacer lo válidamente admitido por el entonces imputado.
En efecto, la Sala estima necesario reiterar que el instituto del allanamiento a la imputación obedece a una política criminal que se sustenta, de una parte, en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia, con miras a que el imputado o acusado, según el caso, resulte beneficiado con una sustancial rebaja respecto de la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiriera al término del trámite ordinario, y, de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tales condiciones, es dentro del marco de los principios de lealtad, preclusión y seguridad que las partes deben acatar la aceptación de cargos como acto unilateral que es del sindicado y su defensor. Es por ello que no hay lugar a controvertir, con posterioridad al reconocimiento de la incriminación de los cargos formulados por la fiscalía, aspectos tales como los presupuestos probatorios de la calificación jurídica de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, o bien la competencia del funcionario de la fiscalía que solicita su aprobación ante juez de control de garantías.
Lo anterior encuentra justificación en que si el imputado confiesa su responsabilidad y, en consecuencia, se allana a los cargos que le imputa el ente acusador –con lo cual renuncia al trámite del juicio con sus características de oralidad, publicidad, inmediación y controversia-, sería del todo ilógico que admitiera los cargos o imputaciones formuladas, pero no la competencia de quien se los formula; de ser esta su intención, no podría hablarse entonces de la existencia de un allanamiento con efectos vinculantes.
Llevados los anteriores razonamientos al caso que ocupa la atención de la Corte, surge nítido que el entonces imputado PELAYO RINCÓN y su defensora se acogieron a la figura del allanamiento, lo cual excluye cualquier inconformidad con la competencia del funcionario judicial que formuló los cargos. Ello resulta especialmente notorio si se considera que ni la defensora, el procesado o el agente del Ministerio Público elevaron reparo alguno por esta circunstancia; más aún, el hoy procesado impidió que su apoderada judicial formulara argumento alguno encaminado distraer su intención de responder por los hechos cometidos y reconocidos.
Lo relevante para la preservación de la estructura del régimen adversarial acusatorio no es entonces si el fiscal que solicitó la aprobación de la imputación es uno delegado ante un juez penal del circuito ordinario o especializado, sino que el allanamiento se llevó a cabo de manera voluntaria, ilustrada, conciente y con conocimiento de sus consecuencias; que tanto la imputación como el allanamiento fueron aprobados por un juez con función de control de garantías, y que así mismo la sentencia fue el resultado natural y directo de la aceptación de los cargos.
Se sigue de lo anterior que el cuestionamiento de la competencia del fiscal no pasa, entonces, de ser un mecanismo para deshacer los efectos del allanamiento al que válidamente se sometió el procesado, razón por la cual el argumento que sustenta el primer cargo no se acoge al presupuesto de interés para recurrir la sentencia que se produce como consecuencia de la aceptación de cargos. b) El razonamiento que desarrolla el segundo de los cargos mencionados -esto es, el cuarto de la demanda de casación - permite ver a las claras, como así mismo ocurre en el cargo anterior, que lo pretendido no es otra cosa que la retractación de los cargos aducidos, en particular de la causal de agravación de homicidio por haber recaído en la persona de su propio hijo, a través de un argumento probatorio -por lo demás- deleznable.
En efecto, el censor señala que como en el registro civil de nacimiento del menor Luis Santiago Lozano Herman no figura que su padre ORLANDO PELAYO RINCÓN lo hubiera reconocido, como tampoco una decisión judicial que declara la paternidad, entonces no existe prueba de la agravación referida. Un argumento de tales características –insiste la Sala- resulta ilegítimo en esta sede para derribar el fallo impugnado pues fue el mismo procesado quien confesó el cargo por homicidio, así como la agravación por haber recaído esa conducta en su propio hijo; por manera que alegar en este momento, tras haberse allanado al cargo, que no existe prueba que permita imputar la agravación, constituye –reitera la Corte- una clara retractación de lo admitido, lo cual hace que el cargo no pueda ser admitido a esta sede extraordinaria. c) Lo propio ocurre respecto del argumento que se plasma en el quinto cargo, en la medida en que en su fundamento existe también la retractación de lo admitido, en particular la tipicidad de los cargos por secuestro y homicidio en contra del niño Luis Santiago Lozano, a partir de la personal interpretación probatoria que de las palabras del procesado hace el impugnante.
En otras palabras dicho, a PELAYO RINCÓN se la imputó –y así lo confesó, con el consiguiente allanamiento- el secuestro y homicidio de la víctima, mientras que el recurrente, a través del cargo bajo estudio, pretende que en esta sede extraordinaria la Corporación acoja su personal interpretación probatoria de las palabras del procesado, en el sentido de que aquello que realmente admitió fue el comportamiento punible contra la libertad individual y que la muerte del niño no acaeció como consecuencia de su conducta.
Lo anterior, reitera la Sala, no es más que una retractación de lo aceptado, lo cual no puede ser el fundamento de un cargo en casación, conforme lo ha precisado su jurisprudencia. 7. Por otra parte, los cargos segundo, tercero y sexto contienen razonamientos que describen supuestas violaciones de garantías fundamentales del procesado, vicios que en verdad carecen de materialidad y terminan por convertirse en esfuerzos aislados para hacer ver motivos de nulidad inexistentes, para así fundar –una vez más- la retractación de las imputaciones admitidas por el procesado.
Es así que a través del segundo cargo de la demanda el censor denuncia que la imputación careció de motivación, razón por la cual, asegura, el entonces indiciado no comprendió aquello que se le imputaba; por medio del tercero, el libelista afirma que la confesión de PELAYO RINCÓN, y en consecuencia su allanamiento a los cargos, se produjo como consecuencia de haber sido torturado.
Por último, el casacionista recrimina, con apoyo en el sexto cargo, que el fallador hubiese individualizado la pena a través del sistema de cuartos, práctica que prohíbe el artículo 3º de la Ley 890 de 2004. a) Respecto de los argumentos que sustentan los tres cargos reseñados, la Corporación tiene por decir que el primero de ellos – el segundo de la demanda de casación - desconoce la realidad procesal, pues la actuación permite ver a las claras que a ORLANDO PELAYO RINCÓN se le pusieron de presente los hechos incriminados, así como su calificación jurídica, y que aquél los admitió y manifestó su entendimiento.
La afirmación del demandante, según la cual PELAYO RINCÓN, debido a su cerrada comprensión nunca entendió que se le imputaba la ‘ autoría intelectual ’ de los delitos se desestima con claridad al observar que, al ser preguntado por el juez del conocimiento, el procesado reconoció que fue él quien ‘ planeó el caso y organizó todo ’, es decir que pagó y dio la orden para que “ ellos desaparecieran al niño ”.
Una vez más, el argumento expuesto se convierte en un intento por obtener la retractación de lo admitido sobre la base de irregularidades que en realidad no existieron. Para ahondar en razones, téngase en cuenta cómo la entonces apoderada judicial del procesado adscrita a la Defensoría Pública, quien ejerció una muy activa, comprometida y febril gestión defensiva en todo momento, no vio de qué manera, pese a las particulares circunstancias que rodearon el inicio del trámite procesal, PELAYO RINCÓN hubiera dejado ver su incomprensión de aquello que se le imputaba, como tampoco lo apreció el Ministerio Público, la juez con función de control de garantías o la del conocimiento.
De manera, entonces, que la tesis referente a la falta de claridad de la imputación desconoce la realidad procesal y no pasa de ser un esfuerzo adicional encaminado –insiste la Corte- a desconocer el principio de no retractación que orienta la postulación de los cargos en sede extraordinaria de casación. b) Ahora bien, el argumento expuesto en el tercer cargo de la demanda, según el cual el allanamiento del imputado se produjo como consecuencia de haber sido víctima de torturas y actos constitutivos de delito de lesa humanidad que merece ser conocido dentro y fuera del país, cual fue de manera concreta ‘ no haber recibido siquiera un vaso de agua ’, carece de toda seriedad y resulta inidóneo por sí mismo para sustentar la pretensión de nulidad solicitada, pues solamente desde la particular óptica del demandante aparece probado un hecho como el denunciado infligida a ORLANDO PELAYO RINCÓN por parte de servidores con funciones de policía judicial, con el fin manifiesto de obtener de él una confesión. Llama la atención que en la diligencia de imputación a PELAYO RINCÓN le asistió libertad para expresarse como a bien lo quiso y, en tal virtud, negó cualquier pretensión encaminada a reclamar la violación de garantías fundamentales –tal como lo recava el demandante-, como también que ni el Ministerio Público ni el juez de garantías advirtieron circunstancia alguna que revistiera semejantes características, no empece que, en su momento, así quiso hacerlo ver, sin éxito, la apoderada judicial.
Por otra parte, el soporte documental de la actuación permite ver que en las entrevistas rendidas por PELAYO RINCÓN éste estuvo acompañado por su abogada. De la misma forma, la afirmación del entonces imputado en el sentido de que fue obligado a confesar por el fiscal, por los miembros del Gaula o los del CTI, carece de sustento probatorio y no pasa de mostrar –otra vez- la pretensión de hallar algún fundamento encaminado a lograr la retractación de los cargos admitidos.
Cierto es que dada la inmediatez y celeridad requeridas por parte de los investigadores y fiscales para cumplir con los términos perentorios que ordena la Ley Procesal cuando existe persona privada de la libertad, así como las especiales circunstancias de orden público que rodearon el inicio de esta actuación, impidieran brindar al entonces indiciado el trato que el demandante echa de menos, pero de allí a asegurar que fue objeto de vejámenes constitutivos de delitos de lesa humanidad por ‘ no haber recibido siquiera un vaso de agua ’ no es más que una exageración encaminada a hacer ver inexistentes anomalías, con el fin ulterior de deshacer los efectos de la retractación válidamente expresada. c) El último de los cargos que se vienen de enunciar – el sexto del libelo - desconoce la realidad procesal y los precedentes jurisprudenciales que ha fijado la Sala en lo referente a la tasación de la pena.
En efecto, si bien es cierto que el reproche versa sobre la individualización de la pena (y por ello resultaría, en principio, legítimo el reclamo intentado por vía del recurso extraordinario de casación), como también es verdad que en este caso el juzgador individualizó la pena por medio del mecanismo de los cuartos de puniblidad, tal como lo regula el artículo 61 del Código Penal, también lo es que la Corte ha precisado que esa manera de proceder es legítima en aquellos casos en los que –como en el presente- el allanamiento a los cargos no incluyó un acuerdo sobre la pena a imponer.
Para resolver el punto y dejar en evidencia lo intrascendente del razonamiento que sustenta el cargo, basta con recordar enseguida lo que la Corporación ha precisado sobre este asunto: “… si bien se denuncia la vulneración de la garantía a un debido proceso porque al tasar la pena impuesta al acusado se acudió al sistema de cuartos de movilidad cuando en criterio del demandante ello resultaba legalmente imposible dada la prescripción del artículo 3º de la Ley 890 de 2.004 según la cual dicho método no será aplicable cuando se hayan efectuado preacuerdos o negociaciones entre la defensa y la Fiscalía, ostensible se hace el desconocimiento del recurrente respecto al desarrollo jurisprudencial que se le ha impreso a dicho tema.
Es que a pesar de que la norma antecitada señale que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena, de modo que -dijo la Corte en su radicado de tutela No.24.868 de abril 4 de 2.006 y reiteró en sentencia de casación dictada el 4 de mayo del mismo año en el proceso No. 24.531- “ cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción ), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. “Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.
Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.
“La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada”.
En el asunto que se examina, habiéndose allanado el procesado a la imputación que le formulara la Fiscalía resulta incuestionable que por esa potísima razón la prohibición cuya aplicación demanda el defensor no era procedente y así lo entendieron los propios sujetos procesales cuando al serles concedida la palabra por virtud del inciso primero del artículo 447 de la Ley 906 de 2.004 solicitaron que la pena a imponer se ubicara en el cuarto mínimo, como así finalmente sucedió al tasar el juez una de 74 meses de prisión a la que le aplicó el máximo de rebaja por razón de la aceptación de los cargos ” (subraya la Corte).
La reseñada postura de la Sala resulta del todo aplicable al caso que aquí ocupa su atención, en la medida en que de la actuación procesal surtida surge que en verdad, con ocasión del allanamiento, no existió un acuerdo con la fiscalía sobre la pena a imponer. En conclusión, los yerros descritos en los cargos segundo, tercero y sexto carecen de materialidad, motivo por el cual el razonamiento que los desarrolla deviene en intrascendente. 8.
En conclusión, los cargos formulados en la demanda de casación carecen de uno de los presupuestos requeridos para acceder a esta sede extraordinaria cual es el de interés para recurrir, pues censuran aspectos muy distintos a aquellos con los que -según la jurisprudencia de la Sala- es viable sustentar la impugnación ordinaria o extraordinaria, o bien denuncian inexistentes violaciones al debido proceso con el fin de desconocer el principio de no retractación que opera en este caso.
Por lo tanto, como ya lo anticipó la Corte, inadmitirá todos los cargos formulados. Acotación final. 8. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado ORLANDO PELAYO RINCÓN procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ORLANDO PELAYO RINCÓN.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � ARTICULO 170.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena señalada para el secuestro extorsivo será de cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientos (600) meses y la multa será de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar el límite máximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias… 1.
Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no tenga la plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer embarazada. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. � ARTICULO 104. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION: La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 2.
Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes… 4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil… 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. � ARTICULO 170.
Circunstancias de agravación punitiva [del secuestro simple; artículo modificado por el 3º de la Ley 733 de 2002]. La pena señalada para el secuestro extorsivo será de cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientos (600) meses y la multa será de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar el límite máximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias… 10.
Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de noviembre 26 de 2000, radicación 15246. En el mismo sentido, auto del 18 de octubre de 2005, radicación No. 24018 y auto del 27 de octubre de 2004, radicación No. 22915. � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 30 de enero de 2008, radicación No. 28772. � Sentencia de 18 de noviembre de 2004, radicación No. 21850 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 7 de febrero de 2007, radicación No. 26448 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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