CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 32.317 WALTER BAUTISTA ZULUAGAF Casación 32.317 WALTER BAUTISTA ZULUAGA Proceso n.° 32317 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 360 Bogotá D.C., noviembre dieciocho (18) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WALTER BAUTISTA ZULUAGA.

ANTECEDENTES: 1. Hacia las 9 de la noche del 19 de febrero de 2007 el payaso Nelson Núñez Robledo, conocido como PACHITO ó ANDRES, presentaba su espectáculo en la pista del circo Sol de Cali, puesta en la calle 6ª con la avenida 9ª del Barrio Panamericano de Cúcuta. De improviso dos hombres ingresaron al lugar y le dispararon, lo mismo que a Willintong Villamizar Leal, equilibrista y malabarista de la compañía, conocido como RONNY, situado en el instante en la portería del lugar.

A causa del ataque fallecieron. A través de la investigación logró establecerse que uno de los homicidas era alias “Mi pez”. Una vez fue identificado como WALTER BAUTISTA ZULUAGA se ordenó y materializó su captura. 2. Al proceso, iniciado mediante auto del 23 de febrero de 2007, el mencionado fue vinculado mediante indagatoria el 26 de febrero y tras dictarle la Fiscalía detención preventiva el 2 de marzo, le profirió resolución de acusación el 21 de junio del mismo año por doble homicidio agravado (arts. 103 y 104-7 del Código Penal), en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (art. 365 ibídem).

Esta determinación cobró ejecutoría el 3 de julio siguiente. 3. Tramitado el juicio, el 6 de noviembre de 2008 el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta lo condenó a 36 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 36 años y 2 meses y privación del derecho a tener armas durante 15 años. También al pago de $21.685.000.oo a favor de los herederos de cada una de las víctimas, por concepto de perjuicios morales.

En relación con los daños materiales el despacho judicial se abstuvo de condenar al acusado. 4. Los procesados y los defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cúcuta, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 13 de marzo de 2009, le impartió confirmación. LA DEMANDA: 1. En el único cargo presentado dice el defensor que el juzgador violó indirectamente la ley sustancial debido a error de hecho originado en falso raciocinio, el cual recayó en la prueba testimonial.

La sentencia, además, “ tergiversó y distorsionó el sentido de la prueba ”, haciéndole producir “ una eficacia que no tenía ”. 2. Las instancias le otorgaron total credibilidad al testigo Esneyder Yair Echavez, quien señaló haber visto salir corriendo del circo al procesado y a otro hombre después de los disparos. Ese relato debió ser observado y analizado detenidamente por el fallador, especialmente si se tiene en cuenta que lo rindió un informante de la policía. El declarante mintió al referir que el día de los hechos se dirigía en su motocicleta al Barrio Aeropuerto “ a buscar una amiga llamada Yarima ”.

No solamente ésta lo desvirtuó en “ todo lo que él manifestó referente a ella ” sino la actividad era imposible debido a encontrarse incapacitado para trabajar “ por la fractura en la columna ”, circunstancia a la cual se refirió bajo juramento el 22 de febrero de 2007. Además, si se verifican los lugares en el mapa catastral aportado por la defensa, no corresponde a la realidad el recorrido por él descrito.

Se trató de un montaje falso entre el informante y la policía “ para darle el positivo al Presidente de la República ” y a los organismos de derechos humanos “ que a través de marchas han exigido responsabilidad por estas muertes ”. De otra parte, se presentaron contradicciones entre el testigo y los policías Peñuela y Rojas. El primero dijo que los miembros de la autoridad, en el operativo desplegado para encontrar a los autores de los crímenes, le pidieron detener la motocicleta y exhibir sus documentos;

Peñuela anotó, a su turno, haberse entrevistado con Esneyder Echavez en la vía al Salado, y Rojas que se lo encontraron en esa ruta –dos días después de los hechos y no cuatro como lo señaló Echavez— y éste manifestó contar con información acerca de los homicidios. De hablar con la verdad los mencionados, no existirían esas diferencias ya que “… cuando se dice la verdad de algo que ha ocurrido, no pueden existir inconsistencias …”.

En no apreciar correctamente el medio de convicción, en suma, radica la lesión de la sana crítica. 3. William Guillermo Cano Zambrano, acróbata del circo Sol de Cali, describió a los agresores. A su declaración, sin embargo, el Tribunal le concedió un mérito persuasivo indebido pues las características atribuidas a quien disparó (175 centímetros de altura, piel blanca y cara delgada), no corresponden a las del procesado (186 centímetros de estatura, atlético y con una mano quemada). 4.

La segunda instancia, igualmente, consideró en la sentencia recurrida el dicho de Jairo Antonio Cano Valencia, propietario del circo donde ocurrieron los hechos. El casacionista –así lo dice— “ discrepa del valor probatorio ” dado a tal testimonio en cuanto se quebrantó la experiencia o sentido común. “ El declarante vio una persona de 1.70 de estatura de contextura media y con gorra de color oscuro, el fallador debió analizar las características físicas del señor WALTER BAUTISTA, donde se aprecia que es una persona demasiada alta de 1.86 de estatura y de contextura atlética, que no corresponde a los rasgos o características físicas del señor WALTER (BAUTISTA), para así poder apreciar correctamente este medio de prueba frente al resto de medios de convicción, pues el juez fallador cometió el falso juicio subjetivo de raciocinio, es más la lógica nos enseña que si no corresponden los rasgos físicos, estaríamos frente a una duda que debe ser a favor del encartado y por ende no se llega a la certeza de responsabilidad ”. 5.

En relación con los testimonios de Cristian David González Daza, Gabriel Fandiño Roca, Jorge Alberto Córdoba Aguirre, Martha Alicia Daza y la injurada de su representado, critica el recurrente que el juzgador no les haya otorgado credibilidad y declarado, conforme a sus contenidos, que el acusado estaba en su casa cuando sucedió la tragedia.

Acerca de la inconsistencia de éste al negar en un principio conocer a Esneyder Echavez y atribuirle luego, en la audiencia pública, el propósito de implicarlo en el homicidio de un primo del testigo, la explicó el apoderado invocando una supuesta regla de experiencia de acuerdo con la cual un sindicado niega conocer a alguien al comienzo “ pues se le pone de presente es un nombre y un apellido y no la persona físicamente, pero posteriormente cuando observa las copias del expediente, y más exactamente la declaración de Esneyder (Echavez) en otro proceso como testigo presencial de los hechos en la muerte de su primo, pues cae en cuenta de quién es y por ende debe dar respuesta al interrogante”.

Alirio Sánchez Daza, de acuerdo con su dicho, presenció los hechos. Mencionó con detalle el lugar donde se encontraba en la función circense y describió al autor de los disparos como “ más o menos bajito ”, provisto de gorra azul. Debe, en consecuencia, “ dársele el valor probatorio que corresponde ”. El juzgador, en fin, apoyado en el sentido común tenía la obligación respecto a los medios de prueba favorables al acusado, de concederles “ un valor probatorio y no manifestarlo como de sospecha o de coartada lo manifestado en sus dichos y apreciarlo correctamente con todos los elementos de convicción y así poder llegar a que el señor WALTER (BAUTISTA) no fue el responsable de la muerte de los dos payasos ”.

Procede, por tanto, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Es notorio que la demanda no satisface el requisito legal de claridad y precisión en la formulación de los cargos, presentados por el defensor del condenado WALTER BAUTISTA ZULUAGA al amparo de la causal 1ª de casación de la ley 600 de 2000, a través de la cual es viable denunciar yerros jurídicos o probatorios de la sentencia. Los primeros no le permiten a quien los plantea el debate de los hechos que declaró comprobados el juzgador ni la apreciación probatoria y se originan en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

La violación de la ley, en el segundo evento, tiene lugar de manera indirecta, como resultado de errores en la apreciación probatoria, que pueden ser de hecho o de derecho. Los de hecho ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción).

Los relacionados son los únicos yerros susceptibles de cometerse en el fallo. Y como es apenas lógico, una vez defina el demandante cuál de ellos va a denunciar, tiene la carga de demostrarlo y acreditar su trascendencia, esto es, que de no haberse incurrido en él otra habría sido la orientación de la sentencia. 2. En el caso sometido a consideración de la Sala el casacionista señaló como origen del pronunciamiento judicial equivocado, por medio del cual se habría condenado a un inocente, el error probatorio denominado por la jurisprudencia falso raciocinio.

Si se tiene en cuenta que el mismo se presenta cuando en la apreciación de las evidencias el juzgador sobrepasa los límites dentro de los cuales es soberano para fijar alcances a los medios de convicción, o sea los postulados de la sana crítica, era carga del demandante precisar cuál ley científica, principio de lógica o regla de experiencia se vulneró en la sentencia, acreditar los términos de la impropiedad e igual que sin su existencia el fallo sería distinto y favorable a los intereses del sujeto procesal a favor del cual se interpuso el recurso extraordinario. 3.

Aquí el apoderado del procesado, pretextando la ocurrencia de un yerro de ese tipo, pretende la prolongación de un debate agotado en las instancias. Detrás de las alusiones que hace a supuestas transgresiones del sentido común, o tergiversación “ del sentido de la prueba ”, es evidente su inconformidad con las conclusiones del juzgador, a las cuales opone unos argumentos que así inscriba como atentados contra las reglas de la experiencia, no pasan de simples cuestionamientos a la lectura probatoria hecha en el pronunciamiento impugnado, como consecuencia de la cual se otorgó credibilidad al declarante Esneyder Echavez –quien afirmó haber visto al acusado cuando huía del teatro de los acontecimientos— y se le negó a la afirmación de inocencia de BAUTISTA ZULUAGA, como a los testigos que lo respaldaron.

Ningún error de raciocinio puede tenerse por demostrado, pues, cuando el actor reivindica como tal que el juzgador no haya acogido el análisis probatorio de la defensa, a lo cual en verdad se reduce su reproche, persiguiendo al margen de comprobar un error de juicio del Tribunal –el cual no se configura sólo por creerle a un informante de la policía o a unos declarantes cuyos dichos no son idénticos—, que la Corte tercie en un debate que se agotó con la sentencia de segundo grado, olvidando que la casación no es tercera instancia del proceso penal sino un medio de impugnación extraordinario previsto para juzgar la legalidad de la sentencia. Se concluye sin ninguna dificultad, por tanto, que no procede la admisión de la demanda.

Casación oficiosa. Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía correr traslado para concepto al Ministerio Público.

Dicha postura fue recogida en el auto anotado, en el cual, bajo la invocación de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia y de la función de efectivización del derecho material asignada por la Constitución a la Corte, se estimó lógico subsanar inmediatamente la irregularidad advertida, sin necesidad de correr traslado del asunto al Ministerio Público.

De conformidad con lo anterior, sin trámite adicional, la Sala procederá de oficio a casar parcialmente la sentencia para fijar el término de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en el máximo de 20 años contemplado en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000 –lapso que de acuerdo con jurisprudencia reiterada no puede superar esa sanción—, en lugar de los 36 años y 2 meses impuestos por las instancias, pues es notable que con ello se transgredió el derecho fundamental de legalidad.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado WALTER BAUTISTA ZULUAGA.

2. CASAR DE OFICIO y parcialmente la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 13 de marzo de 2009, en el sentido de fijar en 20 años la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir WALTER BAUTISTA ZULUAGA. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8