Proceso No 27385 Impedimento Rad. 32.301 Rafael León Restrepo Moreno Impedimento Rad. 32.301 Rafael León Restrepo Moreno Proceso No 32301 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMIREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 241 Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por el doctor Jhon Jairo Gómez Jiménez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para conocer en segunda instancia de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esa ciudad que absolvió a Rafael León Restrepo Moreno del delito de concusión y otros.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros se consignaron en la sentencia de primer grado de la siguiente manera: Los señores Rafael León Restrepo Moreno y Zulma Edith Zapata Restrepo, adscritos al C. T. I. de la Fiscalía General de la Nación, fueron pareja para desarrollar sus labores oficiales encomendadas por la Fiscalía y para realizar además, actos urgentes de investigación. Así entonces, para la fecha 20 de noviembre de 2007, como pareja laboral se hallaban en el carro oficial del CTI pues realizaban trabajos concernientes a sus funciones, sin embargo de lo cual, al llegar al Parque de Berrío, cerca al Banco de la República, Rafael que conducía el vehículo automotor asignado por el Estado, se parqueó y del vehículo se apeó la señora Zulma quien se dirigió a encontrarse con la ciudadana María Lucero García Rincón a quien le recibió una suma de dinero producto de una exigencia ilícita, por lo que de inmediato fue capturada por miembros del Gaula que ya estaban avisados de tal situación anómala y, seguidamente, retuvieron también a Rafael León quien piloteaba el carro oficial.

En estos hechos, la señora Zulma aceptó los cargos, no así Rafael y por ello se rompió la unidad procesal y, se sigue el juicio contra el señor Restrepo Moreno. 2.- Afirmó el Magistrado Jhon Jairo Gómez Jiménez que al interior del radicado 2007-00040 la Fiscalía Delegada solicitó a favor de Restrepo Moreno la preclusión de los delitos de peculado de uso, aplicación oficial diferente y concusión, la cual se concedió por parte del Juez Quinto Penal del Circuito de Medellín respecto de los dos primeros comportamientos y se negó con relación al último, decisión que fue apelada ante el Tribunal de Medellín que el 2 de abril de 2008 mediante Sala de Decisión conformada en su orden por los doctores María Victoria Gómez Botero, Rafael María Delgado Ortiz y él, la confirmaron. 3.- Manifestó que cuando participó en la decisión antes referida, en estricto se trató de otro asunto del que ahora le corresponde estudiar pero que se halla en conexión, especialmente por la comunidad de pruebas.

Adujo que en aquella oportunidad plasmó valoraciones referidas a la flagrancia, y complicidad de Restrepo Moreno y les “adjudicó juicios de probabilidad de verdad” que ahora se encuentran relacionadas con el nuevo asunto. En esa medida, concluyó que al haber participado así, comprometió a fondo su criterio, por lo que considera se encuentra impedido de acuerdo con el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2.004.

Por lo anterior, dispuso el envío de la actuación a esta Sala de la Corte para que se resuelva el impedimento planteado. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hace un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.- Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.- En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.- Este axioma o derecho a un tribunal imparcial, derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama, lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.

Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 6.- La ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren con precisión a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197).

Como dice Montero Aroca, Se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia. 7. La causal de impedimento invocada en el presente caso, está prevista en el artículo 56 numeral 4° del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

Desde la prevalencia del derecho sustancial se advierte que antes que la manifestación de una opinión particular sobre el asunto materia del proceso, lo que se observa es una participación del Magistrado Jhon Jairo Gómez Jiménez en otra actuación relacionada por comunidad de prueba con el que ahora le corresponde examinar. Frente a esta circunstancia, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general. 8.- Claro es, que el citado Magistrado participó dentro de un proceso adelantado contra Rafael León Restrepo Moreno y en desarrollo de sus funciones integró Sala de decisión con otros Magistrados en una providencia en la que se negó la preclusión respecto de un delito de concusión, participación con expresiones de fondo, esto es, sustanciales, mediante las cuales efectuó valoraciones acerca de ese comportamiento que ahora por comunidad de prueba resulta en conexión con otros a examinarse.

En esa medida, se otorga razón al mismo cuando aduce que al intervenir en ese acto comprometió su criterio. 9.- Entonces, si el doctor Jhon Jairo Gómez Jiménez, efectuó valoraciones al interior de la actuación en cita, es razonable concluir que tuvo una intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- Declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Jhon Jairo Gómez Jiménez para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín mediante la cual se absolvió a Rafael León Restrepo Moreno del delito de concusión y otros. 2.- Advertir que contra la presente providencia no proceden recursos.

Cópiese, devuélvase la actuación al Tribunal de origen y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, provs. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, rad. 5044, 23 de marzo de 2000, rad. 14536, 8 de noviembre de 2000, rad. 14078, 7 de mayo de 2002, rad. 19300, 18 de febrero de 2004, rad. 21921, 16 de marzo de 2005, rad. 23374, 30 de noviembre de 2006, rad. 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, págs. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, pág. 130. � Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). � Esta causal se refiere a la posibilidad de error judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. � Juan Montero Aroca, Principios del proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. del 7 de mayo de 2002, rad.19300.

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