CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32293 ANA DEBORA DURANGO VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32293 Acta Nº 42 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANA DEBORA DURANGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2007, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES ANA DEBORA DURANGO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero LUIS EDUARDO GALLEGO, desde el 11 de noviembre de 2000; los intereses moratorios y las costas del proceso. En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirmó, que hizo vida marital con Luís Eduardo Gallego durante 33 años, iniciada en el año de 1967; de dicha unión nacieron 2 hijos, ambos mayores de edad; solicitó al Instituto de Seguros Sociales la respectiva pensión de sobrevivientes, pero le fue negada; le asiste pleno derecho a reclamar la pensión por cumplir con los requisitos previstos en la ley, en especial, por haber procreado hijos con el pensionado fallecido.
El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda; dijo no constarle lo relativo a la convivencia y el nacimiento de los hijos; aceptó que no le reconoció a la actora la pensión y negó que tuviera derecho a ella. Propuso las excepciones que denominó falta de demanda en forma, falta agotamiento de vía gubernativa, inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia del derecho a intereses de mora, y buena fe, (folios 15 a 19).
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de agosto de 2006, absolvió al I.S.S. de las pretensiones invocadas en la demanda, e impuso costas a la demandante (folios 39 a 44). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia. No impuso costas en la alzada.
(folios 51 a 59). El Tribunal para fundamentar su decisión, adujo que en el caso de la compañera permanente que aspire a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero, la carga de la prueba se reduce sustancialmente a evidenciar dentro del plenario, los aspectos relativos a la convivencia al momento de la muerte y a la dependencia económica.
Que toda la prueba testimonial destinada a demostrar la real convivencia de la demandante con el compañero, no alcanzó semejante propósito, ya que estableció que efectivamente la señora Ana Débora Durango, desde 1985 aproximadamente, se había radicado en EEUU de América, y desde ese País viajaba a Colombia cada año a visitar a su compañero, sin que ese hecho constituyera una real convivencia para los efectos del derecho a la pensión de sobrevivientes y, ante todo, porque no halló la evidencia necesaria para demostrar que ella convivió con el pensionado o lo estuvo haciendo al momento de su muerte, por lo que concluyó que no se consolidó su derecho a la pensión de sobrevivientes desde el momento en que ocurrió la muerte del pensionado, esto es, desde el día 11 de noviembre de 2000, conforme al documento de folio 7.
Adujo que valorada como corresponde la prueba testimonial surtida con Margarita Jaramillo Posada (fl 32) y María Nelly Restrepo (fl 33), no quedaba duda de que entre el pensionado y la aspirante a la pensión, existió una relación de compañeros permanentes, aún estando ella casada con “ LUIS COSSIO ”, la misma que los condujo a procrear dos hijos ahora mayores de edad, lo que les permitió cohabitar bajo el mismo techo, pero nunca esa convivencia se extendió hasta la fecha de la muerte del pensionado, ya que por ella haberse radicado en Estados Unidos, dicha unión prácticamente se rompió en su unidad y continuidad, pues la ausencia en esas circunstancias, contrario a lo dicho por el apelante, no hacía difícil sino imposible mantener el estado de convivencia, ayuda mutua, fidelidad y comportamiento compatible con la unidad que requiere el estado de compañeros permanentes.
Que si bien no hubo ruptura intencional del núcleo familiar, la ausencia de la casa o del hogar común disuelve los elementos que la integran. Por ello mismo, la compañera sobreviviente frente a la separación definitiva que la muerte impone, ya no requiere de la seguridad social que depara una pensión de esta naturaleza. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue, que se case totalmente el fallo recurrido, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, condene a la entidad demandada a satisfacer las súplicas de la demanda, proveyendo sobre costas como corresponda. Por la causal primera de casación formula un solo cargo que fue replicado.
ÚNICO CARGO Lo planteó textualmente así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” Para demostrar la acusación adujo, que como la dirigió por la vía del puro derecho, acepta la inferencia fáctica que halló demostrada el Tribunal, con referencia a que la pareja GALLEGO – DURANGO no hacía vida marital desde hace algún tiempo y hasta el momento del fallecimiento de éste, hecho que corroboró la investigación administrativa.
Advirtió, que si bien es cierto el artículo 47 de la ley 100 de 1993, prevé que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado, es necesario acreditar la convivencia por lo menos en los dos años anteriores al deceso, tal exigencia no es absoluta, ya que cuando los cónyuges o compañeros no convivan bajo el mismo techo para el momento del deceso del afiliado o pensionado, debe auscultarse la razón de tal disociación de la vida en común, pues si se trata de una razón atendible (de trabajo, de salud, etc.) no puede perderse la pensión para los causahabientes so pretexto de la no convivencia, por cuanto efectivamente el vínculo familiar jurídico o de hecho, en esos casos, no se ha roto, aunque materialmente los consortes o los cónyuges no cohabiten.
Que no es el simple hecho de vivir bajo el mismo techo, el que da lugar al reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, puesto que puede existir razones atendibles, como en el caso de una pareja en que al momento del fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero beneficiario de la prestación, se encuentre en un viaje en el exterior, recluido en un hospital a causa de una enfermedad física o mental, en cuyo interregno fallece el afiliado o pensionado, siendo obvio que no existe separación ni intención de terminar la vida en común, aunque no compartan techo, pero atendiendo al tenor literal de la Ley habría que negar la pensión por esa razón, lo que resulta a todas luces injusto e inequitativo y violatorio de los principios que inspiran el sistema de seguridad social, y las normas superiores que propenden por una especial protección del núcleo familiar, ya fuere el formado por vínculos naturales ora por jurídicos.
LA REPLICA Afirmó el opositor, que no obstante estar dirigido el cargo por la vía directa, el planteamiento que se hace es más propio de la vía indirecta, como lo traducen estos términos suyos: “ Como se ve, todos los declarantes son contestes en afirmar que la señora se había trasladado hacia los Estados Unidos por razones estrictamente laborales pero nunca existió la más mínima intención de disociar la vida en común con su cónyuge, por lo tanto resulta atendible la razón aducida por la cónyuge del asegurado para que no existiera materialmente la convivencia para el momento del fallecimiento y ella viviera en otro país ”.
Que si bien es cierto, la Jurisprudencia ha estimado que la cohabitación en algunos casos puede o no darse por circunstancias de fuerza mayor, jurídicamente no lo es, la enfermedad reconocida por el sentenciador, ya que admitió que el causante tenía un cáncer y que además había perdido la visión, porque esa razón ameritaba la compañía para brindarle la asistencia, el socorro, la solidaridad y el amor en el trance más difícil de la existencia de una persona enferma y desvalida que se encuentra cercana a la muerte.
Concluyó, que las anteriores calidades son ausentes para pretender construir sobre su orfandad una relación afectiva de ayuda, asistencia y solidaridad amorosa de la demandante a su otrora pareja, de manera intermitente hasta el año 1985, cuando la relación cesa por ser, como lo acepta el recurrente, desde entonces y sin solución de continuidad hasta la muerte; salvo el paréntesis de una rápida visita anual a Colombia.
SE CONSIDERA El Tribunal negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, después de estimar que la parte actora no logró demostrar la efectiva convivencia con el causante, pues estableció en el proceso, que aproximadamente desde el año de 1985, aquella se había radicado en los Estados Unidos de América desde donde viajaba a Colombia cada año a visitar a su compañero, situación que no hacía posible consolidar el derecho.
Ha sido criterio reiterado de la Corte, que corresponde al recurrente socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirvieron de sustento al fallo atacado, tanto fácticos como jurídicos, en la medida en que si se deja de controvertir al menos uno de ellos, la providencia debe mantenerse inalterable, por quedar soportada con aquel aspecto que no fue objeto de discusión. Y se comenta lo anterior, por cuanto, al dirigir la acusación por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las normas denunciadas, el censor acepta las conclusiones fácticas que encontró demostradas el sentenciador de alzada, textualmente al expresar: “ Como quiera que el cargo se enrutó por la vía de puro derecho, se acepta la inferencia fáctica que halló demostrada el Tribunal, con referencia a que la pareja GALLEGO DURANGO no hacía vida marital desde hacía algún tiempo y hasta el momento del fallecimiento de éste, hecho que corrobora la investigación administrativa ”.
Así las cosas, si el argumento fáctico principal que sirvió de soporte al sentenciador de alzada, no lo discute el recurrente, y que consiste en la falta de prueba de la convivencia de la demandante con su compañero hasta antes de su fallecimiento, surge inevitable que sigue vigente el proveído recurrido, dada la presunción de legalidad y acierto que ampara las decisiones judiciales.
Así las cosas, si uno de los presupuestos de hecho que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que a la compañera permanente le asista el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, consiste en la convivencia real y efectiva al momento de la muerte del afiliado o pensionado, requisito que no se satisfizo en el sub judice, la conclusión a la que llegó el ad quem de negar el derecho pretendido, no quebranta disposición legal alguna.
Precisamente, la Sala en providencia del 7 de febrero de 2008, radicación 32356, donde se rememoró otras en ese mismo sentido, al referirse al requisito de la verdadera convivencia cuando se trata de compañeros permanentes, expresó: “En ningún error jurídico pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado al interpretar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que las pensiones de sobrevivientes cuando se trata no solo de compañeras o compañeros permanentes, sino también de cónyuges de personas afiliadas o pensionadas fallecidas, están cimentadas sobre la efectiva convivencia con éstas, como reiteradamente lo ha adoctrinado la Corporación desde la versión inicial de la citada disposición, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Verbigracia en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, reiterada entre otras en las del 4 de junio de 2007 y 21 de noviembre de 2007, radicados 29051 y 31773, respectivamente, expresó: "El requisito de la convivencia para el momento de la muerte que exige la norma no puede ser reducido a la sola circunstancia de un encuentro, estimado exclusivamente por su oportunidad; con la dimensión temporal han de concurrir otras como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo, y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional".
"A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, "independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar" (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245)".
A lo anterior se suma, que en el presente caso, tampoco se demostró que el distanciamiento de la actora con el causante, hubiese tenido una justificación plausible, motivada por situaciones especiales de salud, trabajo o fuerza mayor, y en ese orden hubiera seguido vigente la convivencia de la pareja. De esta manera las alegaciones de la censura, en este punto, solo serían posibles de demostrar, si eventualmente tuvieran algún respaldo probatorio, por la vía indirecta, más no por la escogida en el cargo.
En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2007, en el proceso que promovió ANA DEBORA DURANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Las costas en casación a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 13