CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32.286 SALOMÓN REYES Corte Suprema de Justicia Proceso No 32286 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 287. Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado SALOMÓN REYES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de diciembre de 2008, mediante la cual se confirmó la proferida el 28 de abril de 2008 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó al procesado a pena principal de ochenta y siete (87) meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado; en concurso con acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En escrito recibido por la Fiscalía el 2 de abril de 1998, una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, adscrita al Centro Zonal Kennedy Oriental de esta ciudad capital, instauró denuncia contra SALOMÓN REYES, señalándolo de haber accedido carnalmente a sus sobrinas H.Y. y Y.P.R., menores de 3 y 7 años de edad, respectivamente, aportando sendos dictámenes médicos adiados el 12 de marzo de 1998, que resultaron compatibles con tan grave forma de abuso sexual, al concluir que, en el caso de la primera, presentaba himen anular con desgarro antiguo y bordes cicatrizados, en tanto que, la segunda, tenía el esfínter anal con tono moderadamente hipotónico.

Tales peritajes los acompañó la denunciante de las exposiciones recibidas en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la menor Y.P.R. y a su progenitora Patricia Elizabeth Pinzón Reyes, quienes dieron cuenta que tal conducta criminal la desplegó SALOMÓN REYES dos días de domingo en los primeros meses de ese año, cuando las pequeñas estuvieron al cuidado de una vecina de nombre Miriam Devia, residente en la Carrera 78-N- N° 42C-59 al sur de la ciudad, mientras la madre salía a trabajar como empleada del servicio doméstico (fs.1 a 7, cuaderno 1).

Tras recopilar algunas pruebas en investigación previa, la Fiscalía 225 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad Especializada de Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana, mediante resolución del 15 de octubre de 1999 decretó la apertura de instrucción (fl. 23, cuaderno 1). Los días 29 de febrero y 24 de junio de 2002, SALOMÓN REYES fue oído en indagatoria, y mediante resolución del 23 de octubre de 2007 la fiscalía resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional y ordenando su captura.

El 27 de febrero de 2008 se decretó el cierre de investigación y el 7 de marzo del mismo año, el sindicado, coadyuvado por su defensora, solicitó audiencia para acogerse a sentencia anticipada; diligencia que se llevó a cabo el 18 de marzo siguiente, oportunidad en la cual SALOMÓN REYES, tras ser advertido de las implicaciones de su determinación, aceptó íntegramente los cargos por acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado, también en concurso homogéneo, por los abusos de que hiciera objeto a sus dos sobrinas.

Mediante proveído del 28 de abril de 2008, el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá condenó a SALOMÓN REYES a 87 meses de prisión como pena principal, negándole la suspensión condicional de su ejecución. La defensora de SALOMÓN REYES interpuso recurso de apelación solicitando del superior una correcta dosificación de la pena, significando que el Juzgado había desconocido los parámetros para la dosificación punitiva, y que en tal caso la pena máxima a imponer debió ser de 74 meses más 18.5 meses por el concurso, deduciéndole a su vez la rebaja por aceptar los cargos en la etapa instructiva.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto adiado el 8 de octubre de 2008 declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensora, quien pidió reposición de ese proveído, al revelar un error en la cuantificación de los términos, lo que llevó al Tribunal a revocar la decisión y pronunciarse sobre los motivos de la alzada, en decisión del 19 de diciembre de 2008, confirmando integralmente la condena, al considerar que el Juzgado aplicó correctamente las reglas sobre tasación de la pena, acudiendo al sistema de cuartos, aspecto al cual se limitó la impugnación (fs. 17 a 28, cuaderno sobre el trámite de segunda instancia).

SÍNTESIS DE LA DEMANDA La impugnante demandó por la causal primera de casación; esto es, violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del código penal, en lo atinente al aumento “hasta en otro tanto” contemplado en la disposición. Advierte la libelista que no tiene reparo alguno frente a la materialidad del delito y la responsabilidad del señor REYES; y tampoco frente a la norma seleccionada, en tratándose de un concurso de conductas punibles.

Su inconformidad radica en que, a su juicio, el juzgador interpretó erróneamente la previsión del artículo 31 del código penal de aumentar “hasta en otro tanto” la pena por el concurso deducido, partiendo de la pena más grave prevista, entre las conductas concurrentes de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Precisó la impugnante, que el artículo 208 del código penal preveía originalmente una pena oscilante entre 4 y 8 años de prisión, más el incremento entre la tercera parte (1/3) y la mitad (1/2) al darse la agravante del artículo 211 idem, por ser la víctima menor de doce años, lo que conforme a sus guarismos representa un ámbito punitivo fluctuante entre sesenta y cuatro (64) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Reclama que si en sendas instancias se estableció que el cuarto de movilidad era el mínimo, por concurrir solo circunstancias de atenuación punitiva, fijando la pena en 74 meses de prisión, al aumentar 70 meses más por el concurso, tasándola en el extremo máximo, y fijándola en definitiva en ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, se impuso un “castigo ilegal y desproporcionado”.

Anota que el aumento dentro de los límites legales no se satisface en este caso por el hecho de no corresponder a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, sino que consecuente con los principios de legalidad de la pena, igualdad y proporcionalidad, debió aplicarse el mismo rasero con el que se midió el ámbito de movilidad.

Indica que la jurisprudencia emanada de esta Sala, conduce a una razonada y equitativa dosificación punitiva que limita la discrecionalidad judicial para estos casos; y ofrece varios ejemplos de casuística judicial en los que se hizo un ejercicio que juzga razonado y equitativo frente al manejo del incremento por concurso infraccional. Estima que el Juzgador debió en este caso tomar la pena básica de setenta y cuatro (74) meses de prisión, y bajo el mismo criterio para establecer el ámbito de movilidad en el cuarto mínimo, incrementarla en dieciocho y medio (18.5) meses por el concurso, fijando la pena en noventa y dos y medio (92.5) meses y no (erróneamente) en ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Afirma la libelista que el fallo recurrido connota arbitrio y abuso de poder, pues el fallador excedió sus atribuciones y se apartó de los cánones del proceso, alterando el monto de la pena en perjuicio del condenado, cuando el procesado tiene derecho a que se le dosifique la pena conforme a las reglas previstas para el concurso de conductas punibles, que sigue los mismos derroteros de la acumulación jurídica de penas que hacen los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad con apego a los principios de proporcionalidad y legalidad, lo cual ilustra con casuística judicial.

Puntualizó que su asistido colaboró con la justicia acogiéndose a sentencia anticipada, convencido de la legalidad con la que se le sancionaría, pero ahora se halla sometido a una pena que no corresponde a la que las normas autorizan, lo cual se traduce en quebranto a sus garantías y al principio de legalidad. En consecuencia, considera desvirtuada en este caso la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo y solicita casar la sentencia, profiriendo la Corte sentencia de reemplazo con una tasación de la pena que respete los principios de igualdad, proporcionalidad, legalidad de la pena y seguridad jurídica.

C O N S I D E R A C I O N E S Cuestión previa Por tener el recurso extraordinario carácter de control constitucional y legal respecto de las sentencias de segundo grado, cuando quiera que éstas afectan derechos o garantías fundamentales, el libelo de impugnación no puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita la revisión del fallo de segunda instancia, para que la Corte verifique si fue o no proferido conforme a la constitución y a la ley, debiendo cumplir con una serie de requisitos para su admisibilidad, según las previsiones de los artículos 212 y 213 del código procesal penal -Ley 600 de 2000-, que es el estatuto aplicable al caso, por haberse rituado el proceso bajo su égida.

De esa manera, es necesario que la Sala califique la demanda, de cara a las condiciones mínimas de admisibilidad, dejando en claro que el recurso procede para verificar si las sentencias penales de segunda instancia proferidas por los tribunales superiores afectan derechos o garantías fundamentales, característica que se compagina con el sentido que se le imprimió al recurso, porque tratándose de un control constitucional y legal, es claro que la legitimidad del fallo se supedita primordialmente a que haya habido cabal respeto a los derechos y garantías fundamentales que están en juego en el proceso penal, cuidando que los motivos de impugnación encajen adecuadamente en las causales de casación, porque el descontento con los fallos cuando se dio lugar a doble instancia no significa dar un nuevo aire para prolongar en una extraña e inadmisible tercera instancia el debate.

El caso concreto Ha de indicarse de una vez que la Sala inadmitirá la demanda formulada, porque del examen de los requisitos formales, tal cual se explicará a continuación, se advierte que no los reúne a cabalidad. Si, como lo dejó en claro la impugnante, no hay reparo alguno frente a la materialidad del delito, las normas seleccionadas y la responsabilidad del sentenciado, el motivo de disenso es la aplicación que el juzgador hizo del artículo 31 del código penal, alusivo al concurso de infracciones, pretendiendo derivar una supuesta interpretación errónea efectuada por el fallador de la locución “hasta en otro tanto”, con base en la causal 1ª de casación, ello debe quedar definido de manera clara y precisa en la demanda, a través de sólidos fundamentos.

En efecto, la norma que se estima vulnerada -el artículo 31 en comento- autoriza incrementar la pena en los diferentes casos de concurso de infracciones, partiendo del delito que comporte mayor rigor, atendiendo su naturaleza, sin que el resultado del aumento pueda llegar a ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Sin pretender resolver el fondo del asunto, precisa la Sala que se pare mientes en que el cargo formulado tenga algún fundamento, según se infiere de los requisitos previstos en el artículo 212- 3° del código procesal penal -Ley 600 de 2000-, lo cual no puede desentenderse de los fines que el especial recurso está llamado a cumplir, en aras de la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, de manera muy particular para el sujeto pasivo de la misma, cual es el procesado.

A fin de mensurar hasta qué “otro tanto” debe incrementarse la pena en el caso de que concurran varias infracciones, es necesario que el juzgador no solo valore cualitativa y cuantitativamente las conductas concurrentes, trátese de un concurso heterogéneo (infracción a varias disposiciones), o de un concurso homogéneo (la infracción reiterada de una misma disposición).

Ese ejercicio exige al fallador estarse al texto del artículo 61, del código penal, según el cual en el proceso de individualización de la pena, necesariamente deben cumplirse dos pasos, a saber: El primero, conforme al inciso 2° de dicha norma, es definir el cuarto de movilidad; y si no concurren atenuantes ni agravantes, o sólo circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede moverse entre los límites del cuarto mínimo; pero si operan tanto circunstancias de atenuación como de agravación punitiva, la ley faculta al juez para que fije la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos cuartos medios; y si sólo concurren circunstancias de agravación, la pena ha de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo.

El segundo paso, está pautado por el inciso 3° de la citada norma, el cual consiste en que una vez establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales se autoriza la determinación judicial de la pena, el juzgador tiene que considerar otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto.

Si, como advera la opugnadora, el fallador seleccionó dentro del cuarto mínimo de movilidad, la pena para el delito más grave, asignándole 74 meses de prisión, que en su sana sindéresis consideró la Juez de primera instancia que era “la sanción prudente a imponer”, partiendo de una serie de consideraciones respecto a la gravedad del hecho, su preparación ponderada, la necesidad de la pena y las funciones que ella debía cumplir en el marco de prevención, y luego tuvo en cuenta que se trató de un concurso tanto homogéneo como heterogéneo, por lo que incrementó la pena base en 70 meses más, consciente de que dicho incremento no sería superior a la suma aritmética de las respectivas conductas individualmente consideradas, al rompe se advierte que ninguna extralimitación hubo en el proceso de individualización en este caso, por ende no hubo ninguna ilegalidad por parte de los falladores en ambas instancias, luego, el descontento de la impugnante radica en criterios meramente subjetivos correspondientes a su particular óptica sobre la justedad o equidad de la sanción. Como lo pone de presente la libelista, citando jurisprudencia de esta Sala, en la labor de individualización de la pena el Juez puede incurrir en interpretación errónea, falta de aplicación o aplicación indebida de disposiciones de derecho sustancial denunciables al amparo de causal primera, cuerpo primero, de casación, por violación directa de la ley sustancial, pero es necesario que se formule con seriedad, en forma clara y concisa dónde radica la transgresión a la ley.

Cabe significar que no corresponde a este especial recurso hacer genéricas descalificaciones sobre el acierto y la legalidad que se presume de los fallos judiciales que han agotado sendas instancias, pues si quien ocurre en casación desdice del sentenciador por imponer un castigo que juzga “ilegal y desproporcionado” o que connota “arbitrio y abuso de poder”, utilizando las propias adjetivaciones de la libelista, debe estar dispuesto a enseñarle a la Corte que el fallo arrasó con la legalidad que del mismo se espera y presume.

Más inopinado resulta que como soporte de lo que al modo de ver de la memorialista, fue un ejercicio no razonado ni equitativo, pretenda aleccionar con decisiones adoptadas por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para el caso de un instituto absolutamente extraños a la situación planteada, cual es el de la acumulación jurídica de penas.

En este caso, la impugnante no denota mayor esfuerzo en acreditar las anotadas condiciones, por lo que no cabe más alternativa que desestimar la censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada en el presente asunto. 2.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 213 del Código Procesal Penal -Ley 600 de 2000-, contra esta decisión no procede recurso alguno, y por lo tanto se ordena devolver el expediente al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el curso de la providencia, indicar los nombres completos de los menores afectados. � Sentencias del 16 de marzo de 2006, radicado 21378, del 13 de noviembre de 2006, radicado 26104, y del 9 de abril de 2008, radicado 23754. � Auto del 30 de mayo de 2007, radicado 110013104322003, proferido por el Juez 11 de Ejecución de Penas (no indica de dónde) � Páginas 8 y 9 de la sentencia de primera instancia, cuaderno 2. � Sentencia de casación del 16 de marzo de 2006, radicado 21.378..