CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 32280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32280 Acta No. 31 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dictada el 25 de enero de 2007 en el proceso ordinario laboral que le promovió CAYO LEONIDAS BAEZ PÉREZ.

I.

ANTECEDENTES El señor CAYO LEONIDAS BÁEZ PÉREZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reconocer, liquidar y pagar la pensión de invalidez a que tiene derecho desde el 19 de agosto de 2001, tal como consta en la Resolución N° 000818 de 2002, con base en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, los intereses moratorios de las mesadas causadas desde el 19 de junio de 2001.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, adujo los siguientes hechos: 1) Se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones I.V.M; 2) Se enfermó y fue atendido por la Empresa Promotora de Salud de la demandada, siendo remitido con médicos especialistas de la misma entidad, quienes consideraron que dada la gravedad de su enfermedad no podía trabajar y que debía ser remitido a la junta de calificación de invalidez de Boyacá; 3) El 24 de mayo de 2002 lo calificaron con un 59.65% de pérdida de capacidad laboral; 4) El 2 de julio de 2002 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que tiene derecho, por tener más del 50% de la discapacidad para trabajar y encontrase afiliado y cotizando al sistema de seguridad social en pensiones; 5) El ISS, mediante resolución No. 000818 de 2002, le negó la pensión solicitada, argumentando que contaba con 858 semanas de cotización de las cuales 22 fueron dentro del último año anterior a la invalidez, y que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del último año para acceder a este derecho, olvidando que el Decreto 758 de 1990 establece que se tiene derecho a la pensión de invalidez cuando se cumplan entre otras condiciones, las siguientes: ser inválido o gran inválido, haber cotizado para I.V.M. 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez; 6) Contra la resolución anterior, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el primero de estos, resuelto por el ISS mediante resolución N° 0063 del 7 de febrero de 2003, en la cual le reconoce haber cotizado 875 semanas de las cuales 22 fueron en el año inmediatamente anterior, razón por la cual confirma lo dispuesto en la resolución N° 00818 del 24 de septiembre de 2002; 7) Que con el fin de resolver el recurso de apelación, el ISS lo remitió a la Junta de Calificación de Invalidez de Boyacá el 15 de diciembre de 2003, época para la cual había aumentado considerablemente su discapacidad, obteniendo una calificación del 77.05%, y que aun así le negaron el derecho a la pensión deprecada, pues no se puede valer por si mismo, y debe estar sometido a una cama permanente; 8) El ISS, mediante resolución N° 00887 del 2 de septiembre de 2004, resolvió el recurso de apelación, determinando que no tiene derecho porque solamente cuenta con 24 semanas de cotización al momento de estructurarse la invalidez, contando para esta época con más de 300 semanas cotizadas en su historia laboral y, 9) Que el ISS nunca utilizó los medios legales para exigir del empleador las cotizaciones, los intereses de mora, razón de más para que le reconozca, liquide y pague la pensión de invalidez.

El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, al responder la demanda, aceptó la mayoría de los hechos, parcialmente otros y, cuanto al último manifestó que se atenía a lo probado; se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y, en su defensa propuso la excepción de cobro de lo no debido. El juzgado del conocimiento, el Primero Laboral de Sogamoso, puso fin a la instancia mediante sentencia del 24 de marzo de 2006 condenando al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez a partir del 19 de junio de 2001, en cuantía mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, los incrementos anuales de orden legal y los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Instituto demandado conoció el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, Corporación que confirmó en todas sus partes la sentencia del juzgado. Estimó que el problema jurídico a resolver era si de acuerdo con las pruebas documentales aportadas, el demandante reunía la densidad de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión de invalidez.

Para el efecto, adujo que se debe determinar la fecha en que se estructuró la invalidez, lo cual, conforme la valoración que obra a folio 7, ocurrió el 10 de agosto de 2001 y, a folio siguiente se encuentra calificación de la invalidez por cuenta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, en la que se señaló como fecha de estructuración el 19 de junio de 2001, esto es, el día desde el que se dio inicio de incapacidad para poder desempeñarse en su trabajo habitual, señalando un porcentaje del 77,05%, fecha y cifra que tuvo en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez prevista en el artículo 39 de la Ley 100 de 1.993, por haber sido emitidos por el ente competente para dicho fin.

Agregó que de las pruebas aportadas al proceso se encuentra la historia laboral del afiliado (folios 14 y s.s.), que da cuenta de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad en pensiones, las cuales discriminó de la siguiente manera: Folio 16: 30 días del mes de abril de 1.998; folio 17: 30 días del mes de enero de 1996; folio 18: 990 días de los meses de abril, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.995, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1.996, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.998; marzo, abril, julio agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.999, febrero, marzo y abril de 2.000; folio 19: 720 días de los meses de enero, febrero, abril, abril y julio de 1.995, julio y diciembre de 1.996, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.997, febrero, marzo y septiembre de 1.998, enero, febrero, mayo y junio de 1.999 y, enero de 2.000; a folio 20: 199 días de los meses de julio, septiembre, octubre y diciembre de 2.000; febrero, marzo y 19 días de junio de 2.001.

Aclara que los días correspondientes al año anterior, es decir, desde el 19 de junio de 2.000 al 19 de junio de 2.001, suman 199 días divididos en 8 es igual a 24.875 semanas. Reproduce apartes de la sentencia del 5 de marzo de 2002, radicación 17118, relacionada con la desafiliación automática por la mora en las cotizaciones y la perentoria obligación de cobrar estos aportes por parte de la entidad de seguridad social, para afirmar que de acuerdo con las semanas cotizadas por el actor y al no darse la desafiliación automática y, en conformidad con lo expuesto en la sentencia referida, el actor cumple suficientemente con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez, establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 del 1993, esto es, que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con el pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto al confirmar la sentencia de primer grado condenó a pagar la pensión de invalidez y los intereses moratorios a partir del 19 de junio de 2001, para que una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales 2° y 3° de la decisión de primer grado, y en su lugar, ordene el pago de la pensión de invalidez y los intereses moratorios a partir del 11 de julio de 2003.

Con ese objetivo y acudiendo a la causal primera de casación formuló un cargo que no fue replicado, a través del cual acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en relación con los artículos 4° a 6° ibídem y 141 de la Ley 100 de 1993.

Violación que en sentir de la censura se dio a causa de haber incurrido en el error de hecho de no haber dado por demostrado, estándolo, que el actor fue desafiliado del sistema general de seguridad social el 11 de julio de 2003. Yerro que, en su sentir, se presentó por no haber apreciado el Tribunal correctamente la historia laboral que obra a folio 20 del cuaderno No. 1.

Antes de proceder a la demostración del cargo considera importante advertir que son bien curiosas las firmas de los Magistrados Gloria Rosa Martínez Ojeda y Julio Enrique Mogollón González, no en cuanto a su firma, sino a su originalidad, pues a simple vista da la impresión que tales firmas, fueran una copia, lo que no ocurre con las otras dos rubricas (Magistrado ponente y el secretario); y es por ello, que pide a esta Sala, desde luego si encuentra procedente, se oficie a dicho Tribunal a fin de corroborar si tales firmas, son reales, o son copias, y en este evento, si el contenido de dicha providencia corresponde a la decisión adoptada en dicha Sala y que condenó a su representado a pagar la pensión de invalidez, junto con los intereses moratorios.

Agrega que partiendo de la presunción legal de que no hay irregularidad alguna en dicha providencia, resulta bien interesante la decisión del Tribunal, toda vez que deja ver con suma facilidad el gran desconocimiento que tiene sobre los temas de seguridad social en pensiones; y se dice ello, por cuanto olímpicamente parte del supuesto que para efectos pensionales la semana tiene 8 días, cuando el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, claramente habla de que “ se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días ”; pero si ello no fuera todo, frescamente combina normas propias del Sistema General de Riesgos Profesionales (D. 1295 de 1994) con las normas propias del Sistema General de Pensiones, que en realidad son las únicas que corresponden al caso bajo estudio (artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993).

Que no se atacan tales aspectos, por cuanto en sede de casación, se llegaría a la misma conclusión, esto es, que el señor Báez le asiste el derecho a la pensión por invalidez, no a partir del 19 de junio de 2001, sino desde el 11 de julio de 2003, que en suma es la controversia del cargo. Su demostración la hace en los siguientes términos: “1.- A folios 14 a 23 aparece la Historia laboral del señor CAYO LEONIDAS BÁEZ PEREZ, en donde claramente puede verse que el 11 de julio de 2003, fue retirado del Sistema General de Seguridad Social el pensiones, por parte de su empleador GERMÁN CASTRO ALBARRACÍN, y como de ello no hay la más mínima discusión, es a partir de esta fecha que se le debe comenzar a pagar la pensión de invalidez, tal y como lo señala el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, el que al efecto dice: “Artículo 13: Causación y disfrute de la pensión por vejez.

La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma, para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. (Resalto).

“2.- Como el hecho de la desafiliación, el 11 de julio de 2003, no tiene ninguna resistencia, al apelar la decisión de primer grado, se le expuso lo siguiente al fallador de alzada: “«Dentro de la providencia objeto de esta impugnación se ordena el pago de la prestación económica reclamada (pensión por invalidez) a partir del 19 de junio de 2001, sin embargo dentro de la Historia Laboral que obra al expediente y la cual es prueba documental tenida en cuenta por el Despacho Judicial para el fallo (como se afirma en la parte considerativa, no fue objetada y por ende tiene plena validez), se encuentra que el demandante fue desafiliado o retirado por el patrono señor GERMÁN CASTRO ALBARRACÍN hasta el día 11 de julio de 2003, es decir devengó salarios hasta la fecha mencionada, por ende la prestación económica demandada tan sólo sería exigible a partir del momento del retiro o desafiliación por parte del patrono, de lo contrario habría doble remuneración: salario y pensión” (Fl. 260 a 261 C. No. 1).

“Entonces, si el Tribunal hubiese analizado correctamente la Historia Laboral que obra a folios 14 a 23, se hubiese percatado que el demandante se desafilió el 11 de julio de 2003, y con ello, tal como lo ordena el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, la decisión imperiosamente tenía que ser la modificación de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al pago de la pensión por invalidez y los intereses moratorios, a partir del 11 de julio de 2003 y no a partir del 19 de junio de 2001.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa anotar, en primer término, que no le corresponde a la Corte en sede de casación verificar la autenticidad de la sentencia proferida por el Tribunal. El recurrente no discute el derecho del actor a la pensión de invalidez, sino el momento a partir del cual debió reconocerse esa prestación, pues afirma que el pago debe hacerse desde el 11 de julio de 2003 y no desde el 19 de junio de 2001.

Surge con claridad de la sinopsis del fallo impugnado que la norma que sirvió de fundamento al ad quem (lo mismo que al juzgado) para el reconocimiento de la pensión de invalidez fue el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no otra, pues solamente aludió a esa disposición. Igualmente, si aplicó esa ley para establecer la existencia del derecho, es dable colegir que también lo hizo para establecer las condiciones de su reconocimiento.

Sin embargo, la censura le reprocha al juez de la apelación que hubiera aplicado indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 4 a 6 ibídem y 141 de la Ley 100 de 1993, muy a pesar de que este elenco normativo no sirvió de soporte al juzgador en la decisión recurrida.

Como es sabido, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando la disposición legal escogida no es pertinente, por no gobernar el caso debatido, lo que significa que la norma ha sido aplicada por el operador judicial, a pesar de que ella no podía ser utilizada a la situación de hecho que aparezca demostrada en el proceso. Si ello es así, el Tribunal no pudo haber aplicado de manera indebida la norma que se cita en la proposición jurídica.

La anterior equivocación de la impugnación por sí sola da al traste con la acusación, siendo ello suficiente para desestimarla. Pero aparte de esa irregularidad, que a la Corte no le es dado subsanar, de todos modos el ataque no es fundado, en tanto las normas acusadas no regulan la situación de la pensión de invalidez del actor, pues para cuando ese estado de pérdida de la capacidad laboral se produjo, se hallaba vigente la Ley 100 de 1993, de ahí que correctamente el Tribunal ordenara reconocer la pensión de invalidez con base en esa disposición y no con el Acuerdo 049 de 1990.

Por esa razón, en el presente asunto carece de incidencia la fecha de desafiliación del actor del régimen de invalidez, vejez y muerte, para determinar la fecha a partir de la cual debió reconocérsele la pensión de invalidez, pues con toda claridad el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que sí era pertinente al asunto, dispone que: “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

Cabe igualmente precisar que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que equivocadamente el recurrente considera indebidamente aplicado, tampoco podía ser utilizado en este asunto, pues regula la causación y disfrute de la pensión de vejez y no la de invalidez, porque la norma de ese reglamento que gobierna la pensión de invalidez, en el tema puesto a consideración en el cargo es el artículo 10, que contiene previsión similar a la norma que utilizó el Tribunal.

En efecto, ese artículo establece: “La pensión de invalidez por riesgo común, se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse en forma periódica y mensual desde la fecha en que se estructure tal estado”. En consecuencia, no cometió el Tribunal un desacierto fáctico al no dar por demostrada la fecha en que el actor fue desafiliado del sistema de seguridad social, pues, se reitera, ese hecho carecía de importancia de cara a la determinación de la fecha a partir de la cual debió reconocerse la pensión de invalidez al señor BÁEZ PÉREZ.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, de fecha 25 de enero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió CAYO LEONIDAS BÁEZ PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 15