34683 de 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32276 Osval Jacob Ramírez Acosta vs. Jorge Bedoya Marín y Cía Ltda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32276 Acta No. 07 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010).

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA, por intermedio de apoderado judicial, con el que confronta la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Laboral, el 30 de noviembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por OSVAL JACOB RAMÍREZ ACOSTA en contra de la recurrente, y solidariamente de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.”

ANTECEDENTES La sociedad recurrente, condenada por sentencia de 29 de junio de 2004, proferida por la Juez Primero Laboral de Barranquilla, a pagar al demandante pensión de sobrevivientes, desde “ el 2 de junio de 1999, en cuantía proporcional al tiempo de servicio, respecto de la que había (sic) correspondido en caso de la pensión de jubilación a la señora Enohemia Bonilla Granadillo la cual se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal de la época, más los incrementos legales a que hubiere lugar, con las mesadas adicionales, y de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”, controvierte la sentencia antecitada del Tribunal, mediante la cual confirmó la de la a quo.

El señor Osval Jacob Ramírez Acosta, para los efectos del recurso extraordinario, con base en los artículos 48 y 21 de la Ley 100 de 1993, demandó de la empresa JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA, y solidariamente de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.”, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento, en un accidente de tránsito, de su esposa Enohemia Bonilla Granadillo.

La señora Bonilla laboró para JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA desde el 19 de mayo de 1994 hasta el 19 de diciembre de 1998; desempeñó el cargo de auxiliar contable; el 2 de junio de 1999 sufrió un accidente de tránsito en el que perdió la vida. Tanto Protección como la ex empleadora denegaron la pensión solicitada. JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA, se opuso a las pretensiones.

Presentó las excepciones de prescripción y de inexistencia de la obligación reclamada, porque la señora Bonilla, al momento de su fallecimiento, llevaba casi 6 meses de estar desvinculada del Seguro y de la empresa durante un lapso de más de 20 semanas y por ello no podía reunir el requisito de las 26 anteriores a su muerte. “PROTECCIÓN S.A.” alegó que no había lugar al reconocimiento reclamado porque el empleador, a pesar de la gestión de cobro, inclusive pre-jurídico, no había cumplido con su obligación de pago de las cotizaciones y, al encontrarse en mora, tenía a su cargo el riesgo.

Expuso que, desde el mes de enero de 1997 e, inclusive para 2002, cuando se contestó la demanda, la empleadora no había efectuado cotización alguna al sistema de pensiones a favor de la de cujus, trabajadora suya hasta diciembre de 1998. Propuso la excepción de prescripción y la genérica. La sentencia del a quo fue apelada por el demandante y por JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA. El demandante, en su sustentación, alegó que no existían razones para absolver a Protección, porque su responsabilidad era perfectamente solidaria.

Además, confrontó el hecho de no haberse indexado las condenas impuestas. El demandado condenado sustentó su apelación en que la mora en el pago de cotizaciones no desvinculaba de la responsabilidad a Protección S.A. porque la relación de las dos empresas no afectaba al beneficiario; que así lo había dicho la Corte Constitucional, ya que la empresa aseguradora del riesgo tenía siempre la libertad y posibilidad del cobro judicial y acción ejecutiva, sin que ello afectara al beneficiario.

Con todo, alegó que se debía absolver a ambas empresas porque al momento del fallecimiento de la esposa del actor tenía más de seis meses de haberse retirado de la empresa y por tal razón no podía haber cotizado las 26 semanas exigidas por el artículo 46- a de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal encontró que la extinta cónyuge del actor, aun cuando no tuviera 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al día de su deceso, tenía 283.2 cotizadas en total, con el agravante de que, durante el período de febrero a diciembre de 1997 y de enero a diciembre de 1998 el empleador no había cotizado, cuando legalmente tenía tal obligación, por lo que se liberaba a la aseguradora de reconocer y pagar la prestación, obligación que, entonces, correspondía al empleador; conclusión que fundamentó en sentencias de esta Sala, apartes de las cuales citó, por lo que confirmó la condena impuesta al empleador.

Así argumentó: “1. La controversia planteada. El punto de debate en el presente asunto estriba en determinar si por el hecho de no haber cotizado la extinta en el último año anterior a su muerte 26 semanas no habría lugar a la pensión de sobreviviente pretendida por el demandante. En segundo lugar, y en caso de mantenerse la condena del A quo si la misma también se hace extensible a Protección S.A., por el fenómeno de la solidaridad.

Y finalmente, si hay lugar a indexarla. 1.1. Los antecedentes que dieron origen a la controversia. Viene plenamente probado que la causante ENOHEMIA BONILLA (q.e.p.d.), laboró para la Empresa JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & LTDA", desde el día 19 de Mayo de 1994 hasta el 19 de Diciembre de 1998, desempeñándose en el cargo de Auxiliar Contable.

El día 2 de Junio/99, la causante sufrió un accidente en el que perdió la vida. 1.1.1. Dentro de este ámbito el demandante en su condición de cónyuge supérstite reclama la pensión de sobreviviente a la Empresa JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN Y CÍA LTDA y solidariamente a la Administradora de Pensiones "PROTECCIÓN S.A. ", quien la niega alegando lo siguiente: " La Ley 100 de 1993 en su artículo 46 establece: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte La Ley 100 en su artículo 78 establece: Cuando el afiliado fallezca sin cumplir los requisitos para causar pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiere lugar Negar la solicitud de pensión de sobrevivientes..

". Postura que similarmente asumió la Empresa JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA, en el recurso de alzada. 2. Elementos fácticos. La fallecida Enohemia Bonilla Granadillo (q.e.p.d), laboró para la Empresa JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA, desde el día 19 de Mayo de 1994 hasta el día 19 de Diciembre de 1998, y estando por fuera de la actividad laboral murió en accidente de transito el día 2 de Junio de 1999.

Dentro de este contexto cabría el interrogante: ¿si por el hecho de no estar vinculada laboralmente ni haber cotizado 26 semanas al año inmediatamente anterior al día de su deceso de conformidad con el artículo 46 de Ley 100 de 1993, tendría o no derecho el demandante al disfrute de su pensión de sobreviviente y/o por el hecho de que la Empresa aportante no cotizó durante el período de Febrero a Diciembre de 1997 y de Enero a Diciembre de 1998, ésta resulta ser la responsable del reconocimiento y pago de la misma?. 2.1 Los precedentes judiciales que se conocen.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de fecha 13 de Agosto de 1997-Rad. 9758, advirtió lo sumamente inequitativo frente al caso de una persona que se afilió al sistema el último año anterior a su muerte y cotizo 26 semanas, en relación con otra que fue fiel al sistema cotizando un sinnúmero de semanas, y por el sólo hecho de no haber cotizado el último anterior a su muerte se prive a su núcleo familiar de la pensión de sobrevivientes, rematando que con ello se estaría castigando la fidelidad al sistema, en tanto se premia a quien se afilia en las postrimerías de su vida, en cuyo caso, respondería por el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes la respectiva aseguradora.

En el presente caso, la extinta cotizó alrededor de 283.42 semanas, con el agravante que durante el período de Febrero a Diciembre de 1997 y de Enero a Diciembre de 1998, el empleador no cotizó estando obligado por ministerio de Ley, frente a lo cual se libera a la aseguradora de la carga de reconocerla y pagarla, resultando como responsable directo del reconocimiento y pago la Empresa o Empleador moroso como bien lo orientó la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia de fecha de fecha 30 de Agosto/00 citada también en la de fecha 29 de Junio/01, al decir que " Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador "., similar postura en la de fecha 1° de Noviembre también del 2001, al pregonar que por la mora del empleador en el pago de las cotizaciones le corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. Por tal razón, se mantendrá en pie la condena solo con respecto a la Empresa demandada JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN Y CÍA LTDA. 2.2 La indexacion pretendida.

Sólita (sic) el recurrente la indexación de la pensión de sobrevivientes, la que se despachará desfavorablemente, toda vez que la misma opera sin distinción para la primera mesada de la pensión de vejez y no aplica para la pensión materia de debate como lo dispone el inciso 3ro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como corolario, se impone la confirmación de la sentencia apelada.” (Destaca la Sala).

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN Y CÍA LTDA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la de primera para que se revoque la de primer grado, con su absolución de las pretensiones del actor.

Con tal derrotero propone dos cargos, replicados por el demandante y por PROTECCIÓN S.A. PRIMER CARGO. Del siguiente tenor: “Acuso la sentencia recurrida, por violar directamente la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171 de 1961, que condujo a la infracción directa de los artículos 73 y 48 de la ley 100 de 1993.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La sentencia atacada resolvió confirmar la decisión del 29 de junio de 2004 proferida por el juzgado primero laboral del circuito de Barranquilla. La sentencia de primera instancia, confirmada por el ad quem, condenó a mi representada " a reconocer y pagar al demandante señor Osval Jacob Ramírez Acosta identificado con cédula de ciudadanía número 17953047 de Fonseca - Guajira - la pensión de sobreviviente a partir del día 2 de junio de 1999, en cuantía proporcional al tiempo de servicio respecto de la que le había correspondido en caso de la pensión de jubilación a la señora Enohemía Bonilla Granadino la cual se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios " Para arribar a la irreversible conclusión de que no tiene respaldo en el ordenamiento jurídico la condena que sufrió mi representada, basta analizar los elementos de la pensión a la que se condenó en primera instancia y se confirmó en la segunda, con lo dispuesto en el sistema integral de seguridad social para pensiones de sobrevivientes.

La pensión de sobrevivientes a la que se condenó en el proceso es (i) proporcional al tiempo de servicios, (ii) respecto de la que hubiere correspondido por pensión de jubilación al causante y (iii) liquidada con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Por su parte, el artículo 73 de la ley 100, al remitir al artículo 48 de la misma ley, refiere la liquidación de la pensión de sobrevivientes y plantea que ésta, cuando muere un afiliado, equivale al 45% del ingreso base de liquidación, con posibilidad de aumentar el porcentaje dependiendo de las semanas cotizadas adicionales a las primeras 500.

Así, para el caso, el juez de instancia en sentencia confirmada por el tribunal, se inventó una pensión de sobrevivientes sui generis, no prevista en norma de seguridad social alguna, ya que aplicó los parámetros de la pensión restringida del artículo 8 de la ley 171 de 1961, a una pensión de sobrevivientes causada en vigencia de la ley 100 de 1993.

La consecuencia de la aplicación indebida implicó que el Tribunal, al confirmar sin más la sentencia de primera instancia, condenara a mi representada a una pensión de sobrevivientes acorde con los parámetros de liquidación de una pensión ajena al sistema integral de segundad social, y, a su turno, la consecuente infracción de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes en el sistema integral de seguridad social, valga decir, los artículos 73 y 48 de la ley 100 de 1993, que tienen unos parámetros bien diversos de los de la condena impartida.

Por lo expuesto el cargo debe prosperar. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Una vez acreditado el cargo que conlleva la casación de la sentencia recurrida, solicito a la honorable Sala, tener presente que respecto de la procedencia o no de la condena a la pensión de sobrevivientes, mi representada fue apelante única. El recurso del demandante se dirigió (I) a una supuesta solidaridad del Fondo de Pensiones demandado y (II) a la indexación, sin solicitar que la condena a su favor se hubiera enderezado conforme a derecho.

El relevante asunto implica que en sede de instancia, no se pueda enmendar de oficio el error por la omisión de la parte actora quien ha debido apelar la sentencia pese a que a aparentemente le era favorable, ya que la condena allí vertida, estableció a una pensión que no era procedente acorde con el ordenamiento jurídico y su deber, consecuentemente, era apelar la sentencia para que en la segunda instancia se corrigiera el yerro; como ello no se hizo, se reitera, mi representada fue apelante único en torno a la procedencia o no de la condena, por lo que ahora corresponde su absolución.” LA RÉPLICA El actor alegó que el ad quem no había estudiado la Ley 171 de 1961 sino la pensión de sobrevivientes; que solo atacaba el monto de la pensión, lo cual no se había discutido en la apelación. PROTECCIÓN, respecto de ambos cargos, hizo hincapié en que la responsabilidad del pago de la prestación correspondía al empleador, ante la mora.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como recurso extraordinario que es, que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales.

En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que al incumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos.

La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros. El Tribunal, con fundamento en jurisprudencia de esta Sala (que, como se verá, ya no es la vigente) consideró que, ante la mora en las cotizaciones del empleador, era éste y no el Fondo de Pensiones el obligado a dispensar la pensión de sobrevivientes deprecada por el actor.

Si éste fue el arco conceptual en el que se apoyó la decisión, el censor tenía la carga procesal, insoslayable, dentro del recurso extraordinario, de confrontarlo y derruirlo, lo cual no hizo, sino que desvió su ataque a endilgar al colegiado la aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, amén de que el fallador, ni tácita ni expresamente aplicó dicha norma.

Además, al fundarse la decisión en jurisprudencia de esta Corte, el ataque procedía por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de la respectiva normatividad. De otro lado, si al apelar el demandado condenado, encaminó la alzada a alegar la responsabilidad del Fondo en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión, por la posibilidad de cobro judicial y acción ejecutiva respecto de las cotizaciones en mora, conforme a directrices de la Corte Constitucional en dicho tema, (lo que no fue alegado en sede de casación) y, además, que la fallecida esposa del demandante no tenía, al momento de morir, más de seis meses de haberse retirado de la empresa y, por ello, no podía haber cotizado más de 26 semanas, quedaba, entonces, inhabilitado para orientar el recurso extraordinario hacia un aspecto como el monto de la pensión, que no fue objeto de inconformidad concreta al apelar, según ya lo ha adoctrinado suficientemente esta Sala.

Viene al caso recordar lo que, respecto del deber de derruir todos los pilares de la decisión controvertida, de vieja data ha dicho la Sala: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

Y, sobre el principio de consonancia, en cuanto al recurso de apelación se ha dicho: “…” “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “…” “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225. La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

(“ ”) De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia. Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas.

En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia. Por lo dicho, el cargo prospera “ (rad. 26225/06, ratificada en la 27299/07)).

(Destaca la Sala). Importa, pues, atinente al punto, destacar la estrecha conexión que existe entre el contenido del recurso de apelación que se ejercite en contra del fallo de primera instancia, con el posterior recurso extraordinario de casación que el mismo apelante presente, pues, conforme al planteamiento que en aquél se haya desplegado, el de casación resultará restringido o no a determinados asuntos.

SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia recurrida, por violar directamente la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 141 de la ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 31 del CC y 29 de la de la Constitución Política. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La sentencia de segunda instancia confirmó la condena del a quo sobre los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

La errónea interpretación de la norma radica en que atendiendo a su contenido ella no contempla en ningún momento, ni bajo ninguna hipótesis, como responsable de la obligación de reconocer semejantes intereses de mora a quien funja como empleador en una relación laboral. Nótese que se trata de una norma sancionatoria y, por ende, por regla hermenéutica, de aplicación restrictiva.

Sin embargo, como entra a evidenciarse, el Tribunal amplió, sin posibilidad legal de hacerlo, el espectro de aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, haciéndolo aplicable, solo por fuerza de su dicho, a la situación del empleador demandado, que en realidad no está comprendido en la norma. El artículo 141 tiene un destinatario expreso y específico cual es la entidad de seguridad social correspondiente y por ello no puede aplicarse esa norma a quien no fue expresamente contemplado en ella como sujeto pasivo de la obligación, en este caso, un empleador.

Luego, al ampliar contra derecho el contenido de una norma sancionatoria, e incluir al empleador que no está expresamente previsto en ella, se realizó una interpretación extensiva, no admisible en derecho por tratarse de ese tipo de norma. Pese a lo anterior el Tribunal dándole un alcance a la norma que en realidad no tiene, estimó que el empleador es responsable del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y por ende confirmó la sentencia de primera instancia que implicó ese rubro.

Si el Tribunal hubiere aplicado el recto fin de la norma y hubiere observado que ella solo puede aplicarse a la entidad de seguridad social correspondiente, hubiere eximido a mi representada del pago de los cuantiosos intereses fulminados en la primera instancia.” LA RÉPLICA El demandante alegó que, al no haberse apelado de tal rubro, no era posible tocar el tema en casación, y que el ad quem no había hecho interpretación alguna del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como fue replicado, mal puede enrostrársele al sentenciador la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 si al respecto no hubo exégesis alguna, ya que se limitó a confirmar la condena impuesta por el a quo, quien, simplemente, la aplicó, sin estimación o consideraciones de las que pudiere desprenderse un punto de vista u óptica sobre la figura.

De otra arista, cabe acá también la misma observación hecha en el primer cargo: si al apelar el demandado, no desplegó, expresamente, inconformidad respecto del asunto que ahora en sede de casación plantea (la aplicabilidad de los intereses moratorios), tal silencio implica su avenencia, por lo que el recurso extraordinario le estará vedado en tal aspecto.

Aprovecha la Sala la oportunidad, además, para precisar que la jurisprudencia actual respecto de la responsabilidad en el reconocimiento y pago de pensiones, ante la mora del empleador en la cancelación de cotizaciones, ha sido expuesta, entre otras en la sentencia 34270 de julio de 2008, reiterada, entre otras, en las de 24 de septiembre de 2008, radicación 34202, 30164 de 2008, y la de 10 de febrero de 2009, radicación 31307, en las que, en lo esencial, se plantea: “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación” Acá, como se vio, el demandante no planteó dicho tema al apelar, sino la presunta solidaridad del Fondo, amén de que no presentó la demanda de casación; y el demandado que resultó condenado sí lo trató al apelar, pero lo omitió en el recurso extraordinario, cuando desvió su ataque a materia distinta del real sustento de la decisión gravada.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Costas a cargo del recurrente, a favor del demandante, ya que PROTECCIÓN S.A., no se perjudicaba con la casación de la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Laboral, el 30 de noviembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por OSVAL JACOB RAMÍREZ ACOSTA en contra de JORGE LEÓN BEDOYA MARÍN & CÍA LTDA, y solidariamente de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” Costas en el recurso extraordinario conforme a lo indicado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO Radicación No.32276 M.P: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Referencia: OSVAL JACOB RAMÍREZ ACOSTO VS JORGE LEÓN BEDOYA MARIN & CÍA LTDA Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS “PROTECCIÓN S.A.” Si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó, en el sentido de no casar la sentencia impugnada, no estoy de acuerdo con la consideración que se hace para despachar el primer cargo, cuando al atribuirle algunas fallas técnicas a la acusación, se indicó, que “ además, al fundarse la decisión en jurisprudencia de esta Corte, el ataque procedía por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de la respectiva normatividad”.

Aclaro mi voto únicamente, porque estimo, que no siempre que el fallo recurrido se construya con fundamento en jurisprudencia de ésta Corte, el ataque debe ser enderezado por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, pues tal directriz sólo será aplicable, en la eventualidad en que el referente jurisprudencial contenga el ejercicio hermenéutico de la norma denunciada, y sea la que gobierna el caso, más no en aquellos eventos en los que el censor considera, que esa jurisprudencia reproducida o comentada se vale de normas que no regulan la materia estudiada.

Cordialmente; CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Ricaurte Gómez Radicación N° 32276 Me aparto de la decisión adoptada respecto del segundo cargo, en cuanto se concluyó que el Tribunal no podía abordar el tema relativo a los intereses moratorios porque no fue materia del recurso de apelación. En mi opinión, la circunstancia de que al sustentar dicho recurso la demandada solamente cuestionara el derecho de la actora a la pensión y estar obligado a su pago el fondo al que estaba afiliado el causante, no impedía que el juez de la alzada revisara lo concerniente a los intereses moratorios ni al monto de la pensión. Por lo tanto, no era necesario que la empresa impugnante se refiriera puntualmente al asunto que planteó en sede de casación, porque los argumentos que presentó en la alzada, de ser atendidos, serían suficientes para dejarlo sin piso.

En efecto, en este caso la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la pensión habría cobijado por razones obvias la de los intereses por la demora en su pago, de suerte que este último aspecto no debía ser materia de un puntual reparo, por estar obviamente comprendido en la impugnación de lo principal. Estimo, así las cosas, que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella” Por otra parte, debo aclarar que, como lo he expuesto en reiteradas ocasiones, no comparto el nuevo criterio jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, porque modificó el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son, en mi sentir, los acertados, me remito a lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996. “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32