32270(29-09-10) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 32.270 Jesús Daniel Bejarano Martín PAGE Casación sistema acusatorio inadmite N° 32.270. Jesús Daniel Bejarano Martín Proceso n.º 32270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 315 Bogotá, D. C., septiembre veintinueve (29) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Daniel Bejarano Martín, contra la sentencia del Tribunal de Ibagué que confirmó la del Juzgado Penal del Circuito de Honda, mediante la cual se le condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Ocurrieron el 8 de junio de 2007 a eso de las cinco de la tarde en el despacho del cura párroco de la iglesia católica del Municipio de Herveo Tolima, aprovechando su posición que le daba particular autoridad sobre la menor D.C.A.C. quien era una de sus acolitas, la accedió carnalmente sobre el piso de su oficina. 2.- El 13 de septiembre de 2007 en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Fresno con función de control de garantías, se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de Jesús Daniel Bejarano Martín, y formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. 3.- El 19 de noviembre siguiente en el Juzgado Penal del Circuito de Honda con funciones de conocimiento se realizó la audiencia de formulación de la acusación por el comportamiento referido. 4.- El 8 de julio de 2008 el despacho en cita condenó a Jesús Daniel Bejarano Martín a las penas de ochenta y cinco (85) meses diez (10) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor de la conducta punible referida. 5.- La anterior decisión fue apelada por el defensor de Bejarano Martín, y el Tribunal de Ibagué la confirmó, fallo que fue impugnado en casación. LA DEMANDA: La finalidad del recurso es la de lograr la efectividad del derecho material para que se reconozca a favor del acusado el in dubio pro reo, y la necesidad de que la Corte unifique la jurisprudencia acerca del tema de la libertad probatoria. 1.- En el cargo primero acusó que el Tribunal incurrió en error de derecho derivado de falso juicio de convicción porque se reconoció el acceso carnal abusivo con una menor de catorce años, de acuerdo con el principio de libertad probatoria pero sin la existencia de un dictamen pericial introducido y debatido en el juicio oral.

Adujo que el ad quem desconoció los principios de imparcialidad, legalidad, defensa, lealtad, objetividad, contradicción, inmediación, publicidad y tipicidad porque sin ese medio de convicción el acusado quedó expuesto a una historia más o menos creíble y se le condenó sin existir la prueba de ese comportamiento. De otra parte, manifestó que el Tribunal incurrió en error de derecho por falta de aplicación de los artículos 250 y 405 del Código de Procedimiento Penal, y en su contrario se dio por probada la materialidad del delito con el testimonio de la menor y el informe de la psicóloga clínica.

Expresó que nadie puede estar de acuerdo con que en un proceso por el delito referido, los jueces puedan obviar un dictamen pericial sexológico, sobre todo en eventos cuando la pericia efectuada por la psicóloga no resiste menores análisis y la declaración de la menor es inaceptable por ser “una mentirosa de tiempo completo”, y no se le puede otorgar credibilidad de manera “ciega, sorda y muda”.

Afirmó que en la etapa de investigación se practicó el examen a la menor por parte de la médica rural del Municipio de Herveo y fue utilizado para soportar las decisiones que se adoptaron en la actuación, pero no se pudo introducir al juicio oral por el Fiscal de la causa porque la profesional ya no trabajaba en esa localidad, y cuando éste propuso se lo tuviera como prueba documental, el Ministerio Público, el abogado de la víctima y la defensa se opusieron. 2.- En el cargo segundo acusó al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso raciocinio al desconocer postulados de la sana crítica en la apreciación efectuada a los testimonios de la menor ofendida y de la psicóloga Claudia Silvia Alvarado Guzmán. Refirió que D.K.A.C. en el juicio oral manifestó que el acusado eyaculó dentro de su vagina en hechos ocurridos en el piso del despacho parroquial sin mencionar ningún tapete, y en su contrario, a la profesional citada y a la funcionaria de la Comisaría de Familia les dijo que ello ocurrió afuera de su cuerpo “y que el semen quedó regado en el piso”, aspectos contradictorios de los que infiere que aquella mintió. Planteó que los jueces desconocieron que aquella es una niña “grosera, desobediente, desagradecida y rebelde”, adjetivos que fueron utilizados por la madre, el padrastro y el acusado.

Acerca del informe psicológico efectuado a la menor por Alvarado Guzmán quien la entrevistó en los días siguientes a los hechos, expresó que no se le puede otorgar credibilidad porque “ese tipo de problemas” deben ser abordados por un psicólogo forense con experiencia y aquella no la tiene, y además la universidad de donde es egresada “es buena” pero no está calificada entre las mejores en esa disciplina.

Recordó que la niña inicialmente dijo que no tenía nada que decir contra Bejarano Martín y después lo señaló, lo cual indica pudo haber presiones. Planteó que una entrevista semi-estructurada y de observación como la referida no es suficiente para demostrar el comportamiento atribuido al acusado, y que la psicóloga no hizo un trabajo que la llevara a concretar la veracidad de lo afirmado por la ofendida, o la posibilidad de una confabulación, distorsión motivacional, falsa memoria, simulación o sesgo, y no se tuvo en cuenta lo conceptuado por la doctora Marcela Eugenia Ruiz Piñeros profesional de la psicología quien planteó que respecto del informe citado no se elaboró marco teórico ni se evaluó la calidad de mentirosa o no de aquella y su presentación fue escasa, pues tan sólo se limitó a entrevistar a la presunta ofendida, razones por las que infiere los jueces al valorar ese medio de convicción desconocieron reglas de la sana crítica y leyes de la ciencia. 3.- En el cargo tercero manifestó que el Tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso juicio de existencia porque “supuso la certeza” y dejó de aplicar el in dubio pro reo a favor de Bejarano Martín. Se refirió a las contradicciones antes citadas en las que incurrió la menor acerca de los hechos, las cuales se advierten en el cambio de circunstancias narradas en el juicio oral a diferencia de lo que manifestó a Clara Silvia Alvarado y a Jorge Andrés Mejía Olaya investigador del CTI en la Comisaría de Familia en presencia de Silvia Liliana Martínez González y María Leonilde de Cortés Martínez, madre de la menor.

En otras palabras, repitió argumentos plasmados en los cargos anteriores e insistió sobre los cuestionamientos enunciados. Conforme a las censuras, solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir la de reemplazo de carácter absolutorio, aplicando a favor del acusado la duda probatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se demandaban, a las que ahora no se les debe otorgar tanta preponderancia toda vez que ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

Debe resaltarse que la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre unos presuntos errores de hecho y derecho, aspectos que de manera escasa se formularon en la demanda. En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógico-jurídicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble presunción de acierto y legalidad, se fundó en vicios in iudicando o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 2.- En lo que corresponde a los fundamentos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró las exigencias que debe cumplir la misma como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, se observa que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, (ii).- Desarrollen los cargos, expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima, y, (iii).- Demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- Si el demandante carece de interés jurídico, (ii).- Prescinde de señalar la causal, (iii).- No desarrolla la sustentación de los cargos, iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la demanda presentada por el defensor de Bejarano Martín: 3.1.- Tratándose de una demanda de casación presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha precisado de manera reiterada que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trámite instrumental o en el fallo de segundo grado se consolidaron afectaciones de principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habrá de invocar la causal de que se trate para el caso señalándola de manera singular, e indicar las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar de referirse así sea de manera abreviada pero puntual cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 ejusdem amerita necesaria la intervención de la Corte, valga decir, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia. Como la casación penal es rogada y por esencia se constituye en un juicio objetivo y lógico-jurídico de confrontación con el que se pretende la ruptura sustancial total o aminorada o la invalidación procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodológica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales tienen fuerza vinculante y se incorporan al postulado de imperio de la ley en los términos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en ésta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentación de los diferentes motivos de casación consagrados en el artículo 181 ibídem, pautas que como eslabones armónicos se constituyen en un conjunto de directrices orientados a conseguir que el casacionista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mínimos que sean lógicos y coherentes, más no en libre discurso, anteponiendo sus criterios de valoración a los efectuados por el Tribunal, como aquí ha ocurrido. 3.2.- Respecto de los fines de la casación del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el impugnante de manera escasa dijo que la demanda estaba orientada a lograr a favor del acusado el in dubio pro reo, y la necesidad de que la Corte unifique la jurisprudencia acerca del postulado de libertad probatoria, pero no se detuvo en objetivar los medios de convicción encontrados de los que se deriva la duda, ni en poner de presente cuáles son las decisiones que merecen unificarse ni los criterios encontrados de la misma, omisión que de por sí daría lugar a la inadmisión de la demanda.

No obstante, y siendo laxos, en el desarrollo de los cargos manifestó que los jueces condenaron a Bejarano Martín sin existir prueba del comportamiento punible a él atribuido y sin la certeza de la materialidad del ilícito, de lo cual se puede inferir que el libelo se presentó en búsqueda de la efectividad del derecho material, impugnación sobre la que debe decirse desde ahora se inadmitirá pues lo así censurado y ocurrido no constituye ningún vicio sustancial. 3.3.- El cargo primero mediante el cual acusó que el Tribunal incurrió en error de derecho derivado de falso juicio de convicción porque atribuyó el acceso carnal abusivo con una menor de catorce años de acuerdo con el principio de libertad probatoria y sin la existencia de un dictamen pericial debatido en el juicio oral, carece de vocación. En efecto: El error de derecho derivado de falso juicio de convicción tiene cabida: (i).- cuando a la prueba se le niega el valor que la ley le asigna, y (ii).- cuando a la prueba se le otorga un valor diverso del que la ley le confiere.

Para ello, es necesario que la norma determine el valor que le concede al respectivo medio de convicción, pues de no fijarlo no es posible hablar de esta modalidad, la cual se halla prácticamente excluida y es inadmisible como vía de impugnación en casación penal, (salvo algunas excepciones) habida razón que en nuestro sistema desapareció la valoración tarifada de la prueba, imperando en la actualidad el sistema de la sana crítica de acuerdo con el art. 380 de la ley 906 de 2004.

Conforme al sistema probatorio del nuevo estatuto procesal no es posible acudir en casación penal atacando la credibilidad de medios de prueba invocando falsos juicios de convicción, en tanto que aquella no fijó a ningún medio de prueba valor determinado, aun cuando se consagró unos eventos de tarifa legal negativa condicionados, cuyo desacato puede configurar esa modalidad de error.

En efecto, el mandato genérico del art. 380 es el de apreciación de las pruebas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, generalidad que, a su vez, se singulariza en los artículos 404, 420 y 432 ejusdem en las que se establecen criterios de apreciación, y sin excepción apuntan a ejercicios de sana crítica en punto de la idoneidad de los órganos de prueba, precisión, claridad, verosimilitud, pertinencia, convergencias y no contradicción; criterios sobre los que no tienen cabida falsos juicios de convicción, quedando como excepción la invocación de esta modalidad en los eventos que a juicio de la Corte se relacionan a saber: (i).- Cuando la sentencia condenatoria se fundamenta exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que se consagra en el art. 381 inciso 2º ejusdem.

(ii).- Sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas en la etapa de investigación. Puede afirmarse que en la ley 906 de 2004 se estipuló una tarifa probatoria negativa condicionada sobre: (a).- los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación, lo cual se advierte en el artículo 379 ejusdem, en el cual se estatuye que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”;

(b).- la entrevista realizada por la Policía Judicial (art. 206 ); (c).- la entrevista efectuada a personas por el imputado o su defensor, a fin de encontrar información de utilidad para la defensa (art. 271 ), (d).- la declaración jurada que se recibe a un eventual testigo (art. 347 ), y (e).- el interrogatorio formulado al indiciado (art. 282 ), la cual se recoge en los artículos 346 y 347 ejusdem, así: Artículo 346.- Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.

El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. Artículo 347.- (…) No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contra interrogatorio de las partes. Pero esa exclusión de valor probatorio no es absoluta y deja de tener efectos negativos en la medida que aquellos se incorporen al juicio oral con respeto a los procedimientos de cadena de custodia, a los postulados de oportunidad, inmediación, publicidad y contradicción, principios que de igual deben cumplir las declaraciones dadas en la investigación por el imputado o el testigo o en la propia audiencia del juicio oral, lo cual se advierte en los siguientes artículos así: (i).- Artículo 16.- Inmediación.- En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionales previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. (ii).- Artículo 347.- Procedimiento para exposiciones.- Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.

En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos. Artículo 393.- Reglas sobre el contra interrogatorio.- (…) b.- Para contra interrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.

Artículo 403.- Impugnación de la credibilidad del testigo.- La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: (…) 4.- Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.

De acuerdo con los principios y normas citadas se traduce que al juzgador le es dable valorar con criterios de sana crítica las informaciones contenidas en exposiciones o declaraciones efectuadas en la etapa de indagación o investigación, y confrontarlas con las manifestaciones que aduzca el testigo en el juicio oral. En igual sentido, las partes pueden ejercer el derecho de contradicción de aquél a través del contra interrogatorio, todo ello, en el objetivo de verificar o impugnar su credibilidad, lo cual se efectúa a través de la lectura en voz alta de las expresiones dadas en forma inicial, y (iii).- Cuando no existiendo tarifa legal, el juez erróneamente aduce que el medio probatorio tiene valor de plena prueba, porque así lo establece determinada norma legal; singularidad que se ubica dentro del error de derecho por falso juicio de convicción, por tratarse de un evento en el que no obstante la inexistencia de la tarifa probatoria, el juzgador motu proprio opta por tarifar la prueba.

De acuerdo con lo anterior, no es dable plantear que en la actuación objeto de examen el Tribunal incurrió en error de derecho derivado de falso juicio de convicción, como quiera que a ninguno de los medios de prueba que sirvieron para edificar las sentencias de condena la ley les ha fijado valor tarifado. Además, no deja de ser contradictorio afirmar que se arribó a ese vicio in iudicando porque los fallos se adoptaron de acuerdo con el postulado de libertad probatoria, y menos que estos carecen de respaldo material, toda vez que los soportes fueron el testimonio de la menor, el informe psicológico presentado por Claudia Silvia Alvarado Guzmán y lo expresado por la niña a Jorge Andrés Mejía Olaya investigador del C.T.I. De otra parte, el casacionista desacertó en su discurso al arribar a cuestionamientos de carácter personal como los que plasmó refiriéndose a la menor a quien calificó de “mentirosa de tiempo completo”, afirmación afrentosa de carácter indefinido, construida en contra de una niña, para el caso ofendida, que no es de buen recibo cuando se trate de censuras casacionales, ni tiene trascendencia ni seriedad alguna.

Por lo anterior, la censura se inadmite. 3.4.- El cargo segundo mediante el cual acusó al Tribunal de incurrir en errores de hecho derivados de falso raciocinio al desconocer las reglas de la sana crítica en cuanto tiene que ver con la apreciación de los testimonios de la menor y de Claudia Silvia Alvarado Guzmán, tampoco tiene vocación de éxito.

En efecto: El casacionista en un estilo libre y sin ninguna clase de confrontaciones se limitó a plantear que a la víctima no se le puede creer porque es “grosera, rebelde, desobediente y desagradecida”, y además, porque en su versión ante la funcionaria de la Comisaría de Familia dijo que el acusado “eyaculó fuera de su vagina” y en el juicio oral manifestó lo contrario.

En igual sentido, adujo que al informe psicológico presentado por Claudia Silvia Alvarado Guzmán no se le puede creer porque aquella como profesional no tiene experiencia, es egresada de una universidad que es “buena”, pero no está considerada “entre las mejores”, no elaboró un marco teórico ni evaluó la calidad de mentirosa de la menor y tan solo se limitó a entrevistarla en un formato semi- estructurado.

Los planteamientos se formularon de manera gaseosa y enunciativa, sin demostrar las falencias inferenciales de raciocinio en cuanto a cuáles fueron las máximas de experiencia, leyes de la lógica y la ciencia desconocidas, ni menos la trascendencia de esos supuestos errores en el fallo acusado en orden al logro de una decisión sustitutiva de absolución, construyendo sus argumentos al estilo de memorial de instancia. Desde la perspectiva de las exigencias lógicas, jurídicas y sustanciales dirigidas a socavar en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de las afrentas y enunciaciones como en este cargo ha ocurrido.

La sana crítica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.

Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente descalificaciones contra los testimonios referidos, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad en cuál de aquellos niveles inferenciales se dio la trasgresión y determinarla, además penetrar en la incidencia de dichos errores en las disposiciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien para nada se ocupó en demostrar dicho vicio in iudicando ni menos en evidenciar su trascendencia en lo resuelto en los fallos de instancia. Por lo anterior, la censura se inadmite. 3.5.- En lo que corresponde al cargo tercero en el cual se hizo una breve mención del in dubio pro reo, dígase que ésta categoría apenas fue objeto de mención por parte del impugnante, pero en ninguno de los apartes de la demanda se ocupó de demostrar la consolidación de dicho instituto ni de poner en evidencia los medios de convicción en contra-vía. En efecto, la demostración de éste instituto no puede quedarse como una simple frase sin desarrollo.

Al respecto debe recordarse que este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción. Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad, que en el caso objeto de control constitucional y legal no se dan, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante toda vez que no existen medios de prueba encontrados, ni desde la prevalencia del derecho sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto del delito atribuido a Bejarano Martín. Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias: Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.

Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o mas precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo.

De otra parte, “suponer la certeza” como fue el término empleado por el casacionista, no constituye error de hecho derivado de falso juicio de existencia. Este vicio in iudicando se consolida cuando los jueces suponen medios de prueba que no tienen existencia material y con fundamento en contenidos fácticos inexistentes soportan las decisiones, falencia que en el presente caso en absoluto ha ocurrido, ni menos se ha desconocido el postulado de in dubio pro reo.

Por lo anterior el cargo se inadmite. 4.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Daniel Bejarano Martín. 2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Protección a la víctima menor.- Buscando proteger a la víctima de ingerencias o exposiciones que profundicen su condición y afecten su dignidad e intimidad, con una visión sistemática y en prudente criterio, en esta providencia no se transcribe su nombre, ello, teniendo en cuenta el art. 16 de la Convención sobre los derechos del niño, artículos 1, 15, 16 y 20 de la Constitución Colombiana, artículos 3, 8, 21, 22 y 25 del Decreto Ley 2737 de 1987, artículos 1, 5, 6, 8, 20, 33, 41 y 47 de la ley 1098 de 2006 y artículo 11 de la ley 906 de 2004. � “La violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción supone el sistema de valoración tarifado, es decir, aquel que respecto de cada medio fija su alcance probatorio cualitativa y/o cuantitativamente.

Tal sistema, sin embargo, desde hace tiempos no opera en Colombia, que viene admitiendo el de la sana crítica, que libera al juzgador aun cuando siempre ceñida a sus componentes, entre ellos las reglas de la experiencia, las leyes científicas y los principios lógicos. Por eso se suele afirmar como regla general que en nuestro medio tal forma de yerro tiene muy poco alcance y, muy especialmente frente a la prueba de testigos ”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de noviembre de 2001, Radicado 10.508. � “Este tipo de error (falso juicio de convicción) no es admisible en casación. Si el problema radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, este tema es extraño a la casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto.

Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia o sentido común”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de mayo 31 de 2001, Radicado 10.643. � “Como lo ha señalado la Sala de manera pacífica y reiterada, la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder persuasorio de los medios de prueba no pueden ser atacados en sede de casación, en la medida en que, al no existir tarifa legal que otorgue de manera anticipada un determinado valor a los mismos, deberá prevalecer el criterio del Tribunal plasmado en la sentencia de segunda instancia, sobre el cual opera la doble presunción de acierto y legalidad, por encima de cualquier cuestionamiento que en ese sentido proponga el demandante en la formulación y sustentación del recurso, siempre y cuando no demuestre la existencia de errores trascendentes de hecho relativos a los límites que en el llamado sistema de la libre convicción o persuasión racional encuentra el funcionario con las reglas de la sana crítica, cuya sujeción implica el correcto empleo de bases científicas, lógicas y empíricas dentro de la motivación de las decisiones judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de enero de 2008, Radicado 17.186 � Ley 906 de 2004.- artículo 380.- Criterios de valoración.- Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo. � Ley 906 de 2004.- artículo 404.- Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. � Ley 984 de 2004.- artículo 420.- Para apreciar la prueba pericial en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”. � Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción”.

“Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias” “La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Radicado 24.468. � Ley 906 de 2004.- Art. 381 inciso 2º.- La sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. � Ley 906 de 2004.- Art.- 206.- Entrevista.- Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito, o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, realizará la entrevista con ella, y si fuere el caso, le dará la protección necesaria.

La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista. � Ley 906 de 2004.- Art. 271.- Facultad de entrevistar.- El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa.

En esta entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la criminalística. La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo. � Ley 906 de 2004.- Art.- 347.- Procedimiento para exposiciones.- Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.

La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral. � Ley 906 de 2004.- Art. 282.- Interrogatorio a indiciado.- El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviese motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Código para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado. � Ley 906 de 2004.- Artículo 374.- Oportunidad de prueba.- Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público. � Ley 906 de 2004.- Artículo 374.- Inmediación.- El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. � Ley 906 de 2004.- Artículo 374.- Publicidad.- Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este código. � Ley 906 de 2004.- Artículo 378.- Contradicción.- Las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba, como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de abril de 1998, Radicado 12.182 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de septiembre de 2002, Radicado 15884 y sentencia del 26 de enero de 2005, Radicado 15.834.

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