CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 26 Casación: Rad. 32269 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32269 Acta No. 14 Bogotá D.C., primero (1) de abril dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CENTRALES ELECTTRICAS DEL NORTE de SANTANDER S. A. E. S. P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 5 de octubre de 2006 en el proceso adelantado por CARMEN ALCIRA GUERRERO VDA DE PEROZA contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso es menester señalar que la demandante pretende se declare la compatibilidad entre la pensión voluntaria, que le fuera otorgada a su cónyuge por la demandada y la de la vejez, que le fuera reconocida a éste por el I. S. S.; se ordene, en consecuencia la devolución de los valores descontados desde el momento en que la demandada declaró la compartibilidad hasta la normalización de los pagos, todo lo anterior en forma indexada conjuntamente con los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 Soporta su reclamación en los siguientes hechos: Que la Empresa otorgó al esposo de la demandante, mediante resolución 476 del 20 de septiembre de 1984 conforme a los términos de la convención colectiva de trabajo, pensión de jubilación. En forma posterior, el ISS le reconoció a la reclamante, pensión post mortem de vejez, a partir del 5 de febrero de 1994, entregando el retroactivo generado a la demandada quien decide que ambas pensiones sean compartibles lo que determinó a la reducción del valor de las sumas de dinero recibidas del ISS.

La electrificadora demandada niega la mayoría de los hechos y propone las excepciones de prescripción, falta de legitimación tanto por activa como pasiva, inexistencia del nexo causal entre la actividad centrales y los daños, cumplimiento pleno de las obligaciones, ausencia de culpa y exoneración de la condena a mesadas pensionales retroactivos, moratorios e indexación, costas e ilegitimidad de la causa por activa.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta resuelve, mediante sentencia del 24 de febrero de 2005, Absolver a la electrificadora demandada de todas la pretensiones formuladas por la demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal: Revoca la sentencia del a quo y declara la compatibilidad de ambas pensiones;

Condena a la electrificadora a restituir a la demandante los valores que le fueron descontados, debidamente indexados, a partir del dieciséis (16) de octubre de dos mil (2000) y declara probada parcialmente la excepción de prescripción. El juez colegiado, para llegar a la conclusión anterior, realiza en forma previa las siguientes reflexiones: Señaló que la controversia se centra en establecer si se produce o no, en el caso bajo examen, el efecto de la compatibilidad entre las pensiones, convencional, otorgada por la demandada, y la de vejez, reconocida por el ISS; habida cuenta que la primera fue concedida con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985.

Al efecto reproduce sentencia de esta Corporación de enero 30 de 2001, para concluir que “ Como vemos, es criterio de la Corte que sólo a raíz del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985,…, surgió la posibilidad de que las pensiones extralegales o voluntarias, reconocidas por los empleadores, pueden ser subrogadas por el ISS, ya que anteriormente solo se daba la compartibilidad pensional para aquellas pensiones que gozarán de naturaleza legal y que a su vez la compatibilidad pensional de los derechos, podía impedirse en el acto del reconocimiento de pensión extralegal.” Subraya que la anterior afirmación quedó plasmada en sentencia 22699 del 14 de febrero de 2005, que trascribe.

Luego aborda el examen de la naturaleza legal o voluntaria de la pensión de jubilación que reconoce la empresa y para ello se dirige al artículo 65 de la convención colectiva acreditada en el proceso la que copia en su texto así: “ La pensión de jubilación o vejez de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicio a Centrales Eléctricas de Norte de Santander S. A. equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto, siempre y cuando el trabajador haya prestado sus servicios a Centrales Eléctricas de Norte de Santander S. A. por más de 20 años.

Esta jubilación se hará con el 75% del salario promedio.

PARÁGRAFO: Se establece para darle estricto cumplimiento a este artículo, lo siguiente: El trabajador que llene estos requisitos, deberá solicitar la jubilación. Si no lo hiciere dentro del año siguiente al cumplimiento de tales requisitos, perderá este derecho convencional.” Recoge argumentación que el tribunal esgrime en caso similar y en relación a la misma disposición convencional: “… se puede derivar fácilmente que estamos frente a una Pensión Voluntaria, máxime si se tiene en cuenta la exigencia del Parágrafo dicha norma que exige para el disfrute de ese derecho convencional, que la solicitud del mismo se hiciera dentro del años siguiente a la reunión de los requisitos exigidos.

Condición esta que desfigura cualquier legalidad de dicha pensión, volviéndola netamente voluntaria o como ella misma lo indica “derecho convencional”. Además solo se hace referencia al artículo 260…para indicar similitud de la Prestación Social a conceder, esto es, de que se trata de una Pensión de Jubilación o de Vejez, haciendo a un lado los requisitos mínimos, tan claros y expresos indicados en dicha norma para establecer a su manera los indicados en la norma convencional…” Apoya lo afirmado en sentencia de esta Sala 24260 del 26 de abril de 2005.

En torno a la devolución de los dineros deducidos por la empresa el ad quem declara la presencia del efecto de la prescripción y autoriza sólo aquellos que se encuentren por fuera de su espectro, en forma indexada. Niega la aplicación de intereses moratorios conforme a sentencia de esta Sala 24423 del 31 de agosto de 2005. III-. RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar la demandada de la decisión del juez de segunda instancia, pretende ”… que esta …, CASE la sentencia del… de fecha 5 octubre de 2006, por medio de la cual Revoco (sic) la proferida por el Juzgado Primero Laboral de Cúcuta, para que en sede de instancia Revoque la del Ad — quem y confirme la proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta en cuanto absolvió a la demandada CENTRALES ELECTRICAS DE NORTE DE SANTANDER ESP, de todas las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de CENS, y condene en costas a la parte demandante.” Conforman la acusación tres cargos, frente a los cuales hubo oposición, los dos primeros, de senda directa, y el tercero de vía indirecta.

CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia impugnada por vía directa “en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 17, ordinal b de la Ley 6ª de 1945; 3 y 9 de la Ley 65 de 1946; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° Ley 33 de 1985; artículos 259 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del Acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Art. 5° del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 de 1990”. El censor en la demostración del cargo afirma que el Tribunal se equivoca porque la pensión reconocida por la entidad demandada al actor fue la legal de jubilación y no una convencional o voluntaria, el “error radica en que, no se toma en consideración por parte del juzgador de instancia las normas legales que se han mencionado como vulneradas y dentro de las cuales se determina el régimen pensional aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de los servidores públicos como es el caso del causante.

“El tribunal no observa que la pensión otorgada al actor, se sustenta en los requisitos legales de veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad, es decir, los que establece la ley para las pensiones de jubilación de servidores del Estado, porque si hubiere observado que el actor cumplía los requisitos de ley como si lo hizo la entidad demandada, hubiese confirmado la sentencia de primera instancia …”.

Más adelante reitera que “al momento de conceder el disfrute de la pensión de jubilación por parte de las Centrales Eléctricas de Norte de Santander, se tenían como requisitos para la obtención de la pensión de jubilación de los servidores públicos cincuenta y cinco años de edad y veinte de servicio continuos o discontinuos …”. El cargo segundo presenta, en general, similitud con el anterior y difiere en su modalidad de aplicación indebida.

LA RÉPLICA El antagonista de la acusación señala para las formulaciones de ambos cargos valoraciones semejantes señalando la ausencia de una “proposición jurídica completa”. Agrega que: “ Los planteamientos anteriores nos conducen, indefectiblemente, a la conclusión de que la censura es vana porque no fue cabal ni íntegra y se omitió en su totalidad el señalamiento de las normas sustanciales que en lugar de las dejadas de aplicar, aplicó indebidamente el ad quem al asunto debatido.” Y en forma posterior aduce: “ En el presente cargo,…, se ataca la sentencia por quebranto directo de la ley sustancial.

En la violación directa, precisamente por serlo, no cabe consideración alguna en cuanto a los hechos, ni puede haber lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de que el Tribunal estimó correctamente los hechos como las pruebas allegadas al proceso…” IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se orientan por la vía directa, en atención a que denuncian similar elenco normativo, se sustentan de idéntica manera y persiguen el quebrantamiento del fallo del Tribunal en cuanto declaró la compatibilidad pensional.

En primer término debe señalarse que le asiste razón al replicante en cuanto a los errores de técnica que indica en torno a la estructuración del ataque por vía directa, escogido, por el censor, como se establecerá a continuación. A pesar de la imprecisión del Tribunal al referirse indistintamente a la pensión de jubilación otorgada al actor por la entidad demandada, como voluntaria o convencional, ha de entenderse que en realidad la tuvo como de carácter convencional, pues es claro que encontró su fuente en la convención colectiva y expresamente asentó se trataba de un “derecho convencional” concedido antes de 1985, es decir, antes de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de ese año y que entró a regir el 17 de octubre de 1985, y por lo tanto compatible con la pensión de vejez a cargo del seguro social.

El Juzgador de segundo grado apoyó su razonamiento sobre el carácter extralegal de la prestación, en la apreciación de la cláusula 64 de la convención colectiva vigente para la fecha del otorgamiento. Estimó que ella consagraba la prerrogativa pensional en forma distinta a la ley. No existía identidad en los requisitos, pues la convención no estableció una edad mínima como sí lo hace la ley, sino que se refería a la acumulación de 75 puntos resultantes de sumar edad más tiempo de servicios que debía ser superior a 20 años.

La anterior consideración que es de naturaleza fáctica, pretende desvirtuarla el recurrente con un planteamiento que supone necesariamente la valoración de la cláusula convencional de donde se deriva el derecho pensional, para hacer un parangón con la ley, lo cual no puede hacerse por la vía de ataque escogida, en cuanto para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso a cuya estimación solo puede proceder el tribunal de casación por el sendero de los hechos.

Por lo demás, no hay controversia en el proceso respecto a que la pensión de jubilación del actor fue reconocida por la demandada a partir del 17 de septiembre de 1984 y que aquél nació el 5 de febrero de 1934, esto es, que su otorgamiento se dio cuando contaba 50 años y 7 meses de edad; y en las alegaciones de ambos cargos el recurrente afirma que la pensión de jubilación fue otorgada en idénticas condiciones a como lo preveía la ley para el caso concreto del demandante quien era un servidor público, es decir, a los 55 años de edad y 20 de servicios.

Esto pone de relieve otra inconformidad con la situación fáctica establecida por el Tribunal, lo que se insiste no es de recibo en una acusación por vía jurídica donde se parte del supuesto de la aceptación de los hechos tal como fueron establecidos por el juzgador de instancia y de la valoración probatoria realizada en la sentencia gravada.

Por las razones anteriores, los cargos se desestiman. TERCER CARGO: “ Acuso la sentencia impugnada,…, por VIOLACION INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 17, ordinal b de la Ley 6a de 1945, 3 y9 de la Ley 65 de 1946, 72 y76 de la Ley 90 de 1946 y en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° Ley 33 de 1985; artículos 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de1965; 59,60 y 61 del acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Art. 5° del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 de 1990.” Y manifiesta que: “Estas violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho en que incurrió el AD QUEM: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión otorgada al causante y posterior a la demandante era voluntaria. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión concedida era de jubilación legal. Estos errores manifiestos de hecho, a su turno fueron el producto de la equivocada apreciación y valoración de las pruebas así: • La resolución 476 de 1984 en donde se le reconoce la pensión de jubilación tomando en cuenta los requisitos de 20 años de servicio, 55 años de edad, folios 6, 7, 29 y 30 del cuaderno principal. • Las Documentales relacionadas con el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS de folio 8 al 10 • La resolución 1.422 de 1995 folios 11 a 13, por medio de la cual se le reconoce la sustitución pensional a la demandante. • Resolución 065 de 1997, por medio de la cual se comparte la pensión de sustitución de jubilación folios 14 a 17. • La convención colectiva de trabajo, obrante a folios 130 a 190 A los propósitos de su demostración señala que: “El carácter legal de la pensión otorgada al causante y posterior por sustitución a la demandante de acuerdo con las probanzas mencionadas como más (sic) valoradas por el juzgador de segunda instancia, determinan que se trata de una pensión de jubilación que se otorgó con el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la pensión de jubilación cuales eran el de 20 años de servicio y 55 años de edad, es decir, los requisitos determinados en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945.” Al continuar en su disertación explica: “El Tribunal no tuvo en cuenta que se daban los requisitos de la pensión legal, pese a que dentro de la propia resolución de otorgamiento de la pensión inicial se establece que es una pensión de jubilación, que estará a cargo del Seguro cuando este asuma la de vejez.

El artículo 5° de la resolución que se concede y que obra a folio 46(sic) del expediente es muy claro al determinar que la pensión de jubilación se concede de acuerdo a la ley y que estará a cargo del Seguro cuando se otorgue la pensión de vejez.” Trascribe apartes de la sentencia impugnada para concluir que: El juez de segunda instancia “ se equivoca al darle un origen voluntario a la pensión cuando los documentos mencionados como mal valorados muestran que se trata de una pensión de jubilación de origen legal y por consiguiente que era incompatible con la pensión de vejez que reconoció el Seguro Social, siendo compartida únicamente de acuerdo con la ley.

No aparece en el documento de concesión de la pensión folios 6, 7, 29 y 30; referencia alguna de que se trata de una pensión voluntaria o convencional, por el contrario en ella se prevé que se trata de una pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicio y 55 años de edad. Además, manifiesta en los considerandos de la resolución de otorgamiento de la pensión que esta es de jubilación y conforme a las disposiciones legales.” Y al continuar con la valoración de la sentencia que impugna afirma que el ad quem ”… omite tener en cuenta que la pensión del actor era una pensión de carácter compartida es decir, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 60 del acuerdo 0224 de 1966, que fu(sic) aprobado por el articulo 1° del artículo 3041(sic) del mismo año, en el sentido que la pensión otorgada por la empresa tenía el carácter de compartida más no de compatible, ya que, cuando entró en vigencia dicha norma el actor llevaba más de diez años y menos de veinte de ingreso a laborar y aportar a la seguridad social; también es bueno acotar que se vulneran los artículos 59 y60 del CST., en atención a que estas pensiones que establecía el régimen laboral fueron subrogadas por las que concedía el seguro social a partir del acuerdo antes citado.

Estas normas si hubiesen sido tenidas en cuenta de consuno con las analizadas anteriormente y con las pruebas que se allegaron al proceso hubiese el Tribunal coincidido con la apreciación y el fallo del juzgado. En cuanto a la subrogación del riesgo pensional acude a sentencias del 7 de febrero de 2002 radicación 16891 y 14163 del 10 de agosto de 2000 para inferir que: “… la pensión le fue reconocida al actor teniendo cumplido los requisitos legales, en consecuencia el Tribunal incurrió en un error grave al establecer que la pensión tenía un origen convencional por cuanto en la convención se determinaba en su artículo 64 que se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos y establece unas condiciones frente a la pensión, pero omite que la pensión a la que se refiere el artículo convencional es a la de jubilación de que trata el art. 260 del C.S. del T, lo que implica que no se puede entrar a decir que la pensión se vuelve voluntaria por haberla mencionado el acuerdo convencional, porque en esencia y como esta dicho es una pensión de jubilación legal, dado que en la propia norma convencional así se menciona y en el documento de reconocimiento de la pensión también se establece que se trata de pensión de jubilación legal.” LA RÉPLICA Le endilga a la censura, de igual forma que en los anteriores cargos, errores de técnica asociados a la falta de integración de la proposición jurídica al omitir señalar normas sustanciales e indicar como indebidamente aplicados preceptos inexistentes, de forma específica los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968.

Agrega que al optar por la vía indirecta el censor debía precisar el error a indicar su origen y a demostrarlo lo que en efecto no realizó y presentó un alegato de instancias “…pero sin detenerse a demostrar porque fue errada la consideración que adujo el tribunal para concluir que la pensión otorgada, mediante dicha resolución tiene el carácter de extralegal o voluntaria…” Y finaliza: “ El recurrente no alegó sobre este punto ni demostró haber incurrido el Tribunal en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en autos.

No singularizó las tachas, no las sacó del ámbito de las generalizaciones y no puede pretender que sea la Corte la que busque en concreto cuáles fueron los medios probatorios que el juzgador de segunda instancia apreció erradamente” IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante los desatinos técnicos a los que alude el opositor éstos no conducen a la desestimación del recurso toda vez que las normas sustanciales referidas bastan para integrar la proposición jurídica y los demás señalamientos aluden a la suficiencia de la argumentación más que a las disposiciones rectoras del recurso.

De otra parte y a partir de la consideración del recurrente, el régimen que regulaba la pensión de jubilación legal del actor de quien dice era servidor público, por tener la entidad demandada la calidad de empresa industrial y comercial del Estado, era el consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y el 1848 de 1969, que exigían como requisitos para consolidar la prestación, 55 años de edad en el caso de los hombres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos (arts. 27 y 68 respectivamente).

Se deriva del texto de la Resolución de reconocimiento (fls. 29 y 30), que la pensión de jubilación fue concedida con arreglo a la convención colectiva de trabajo por haber reunido el demandante los 75 puntos de que allí se trata, a partir del 17 de septiembre de 1984; como aparece en el mismo texto de la Resolución, el demandante nació el 5 de febrero de 1934, es decir, que fue jubilado a la edad de 50 años y 7 meses.

Así las cosas, mirada en el momento del reconocimiento y disfrute, resulta evidente que por disposición convencional la edad para acceder a la prestación es menor respecto del régimen legal que el censor dice era aplicable al actor, y en esa medida, independientemente de si se comparte o no, resulta razonable la conclusión del fallo en el sentido de que la pensión del sub lite fue de carácter extralegal, otorgada con fundamento en la norma colectiva y bajo requisitos distintos y favorables en cuanto a la edad, respecto a los previstos para la pensión de jubilación legal que según el recurrente le correspondería al demandante.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala respecto a que la naturaleza de una prestación pensional depende de si su otorgamiento se ajusta a que se cumplan o no los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la ley. Ahora bien, del texto de la Resolución mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez no podía deducir el Tribunal las condiciones en que la demandada años atrás había concedido la pensión de jubilación, como tampoco del acto en que dispuso la entidad la deducción porque precisamente, lo contemplado en esa decisión constituye el objeto del debate judicial.

Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 476 de 20 de septiembre de 1984, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho.

En sentencia de 3 de mayo de 2005, radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, radicación 31998 expresó la Sala textualmente: “ En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas a la empresa recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006) en el proceso seguido por CARMEN ALCIRA GUERRERO VDA DE PEROZA contra CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE de SANTANDER S. A. E. S. P. Costas a cargo de la recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria