CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 32258 NESTOR SILVA DELGADO 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 32258 NESTOR SILVA DELGADO Proceso No 32258 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 331 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el apoderado de NESTOR SILVA DELGADO, contra el fallo de 1° de abril de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia dictada el 26 de enero del mismo año por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esa ciudad que lo condenó como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El 16 de marzo de 2008, en la ciudad de Bucaramanga, cuando Jorge Eliécer Meneses Velasco conducía el bus de servicio público urbano de la empresa Transcolombia acompañado de sus menores hijos C.C. y S.Y de 3 y 12 años de edad, respectivamente, quienes se encontraban sentados al lado izquierdo y atrás de la silla, recogió como pasajero a NESTOR SILVA DELGADO en el barrio Colseguros, para momentos después, ser jalonado de la camisa por su menor hija quien le manifestó al oído, estaba siendo objeto de tocamientos en el área genital y sus piernas, al igual que su hermanito.

Por tal motivo detuvo el automotor en las instalaciones del CAI Los Colorados, donde los policiales aprehendieron e identificaron a SILVA DELGADO como el agresor. ACTUACIÓN RELEVANTE 1. El 17 de marzo de 2008, luego de la legalización de la captura, la Fiscalía formuló imputación contra NESTOR SILVA DELGADO, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos rechazados por el incriminado. 2.

El 16 de abril de 2008 se radicó el escrito de formulación de acusación, el 30 de mayo se celebró la vista pública, el 24 de julio la audiencia preparatoria y el 31 de octubre el juicio oral, fechas todas del año que transcurría, al cabo del cual se anuncia el sentido del fallo condenatorio y ante la manifestación sobre la ausencia de interés en el adelantamiento de incidente de reparación integral, el 15 de enero de 2009, el Juzgado Décimo Penal del Circuito expide la sentencia donde condenó a NESTOR SILVA DELGADO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo a la pena principal de setenta y siete (77) meses de prisión; a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal; y, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.

Inconforme con la decisión, el defensor de NESTOR SILVA DELGADO la apeló y el 1° de abril de 2009, el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó. 4.- En desacuerdo con el fallo, el apoderado de NESTOR SILVA DELGADO interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Se formulan dos censuras soportadas en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes argumentos: Primer cargo: Falso juicio de existencia. El Tribunal aplicó indebidamente la ley sustancial, al incurrir en un flagrante error de apreciación de la prueba cuando omitió valorar las existentes en el proceso.

Considera como normas violadas, el desconocimiento de los artículos 7° (presunción de inocencia e indubio pro reo ), 380 (criterios de valoración), 381 (conocimiento para condenar), 382 (medios de conocimiento), 404 (aplicación del testimonio), 420 (apreciación de la prueba pericial) del Código de Procedimiento Penal, 6° (legalidad) del Código Penal y 29 (debido proceso) de la Constitución Política; la aplicación indebida de los artículos 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y 211 (circunstancias de agravación) numeral 4° (con persona menor de 12 años) del Código Penal -.

Se desconocieron normas del Código de Procedimiento Penal al no dárseles la aplicación reclamada por el debido proceso. La sentencia se produjo con base en pruebas que no fueron valoradas en su conjunto, conforme a lo rituado por la sana crítica, al carecer de fuerza de certeza sobre la autoría por parte del acusado..- En el fallo se inaplicó el artículo 381, al estar edificado en inferencias lógicas producto de errores en el proceso deductivo, al aplicar el artículo 404 sobre los testimonios y al darle plena credibilidad al dictamen sicológico..- Ante la existencia de pluralidad indiciaria, el Tribunal escogió los desfavorables al procesado en atropello del principio de presunción de inocencia. Evoca apartes de la decisión de segundo grado, para luego expresar que los falladores no valoraron el testimonio de Nelson Navas Esparza, pero a su vez afirma, lo distorsionaron al omitir tener en cuenta, era uno de los pasajeros del bus, quien en el juicio manifestó, estaba acompañado de 15 o 20 personas más y que el hecho nunca existió, donde al ser interpretado correctamente, resultaría favorable a los intereses de su poderdante..- Se valoró erróneamente la declaración del denunciante Jorge Eliecer Meneses Velasco, al darle un alcance que no tenía, pues refiere que al ser informado por sus dos hijos sobre los tocamientos, procedió a regañar e insultar al presunto agresor a quien le pidió se quedara en la parte trasera del bus, hasta cuando llegaron donde la policía, hecho respecto del cual no dan razón ninguno de los testigos ocupantes del automotor “¿ACASO IBAN TODOS DORMIDOS O ERAN SORDOS O CIEGOS?.”, quienes no se “percataron” de los gritos referidos de la menor.

Con base en la sana crítica, con los testimonios de Navas Esparza y Meneses Velasco se desvirtúa el dicho de los dos menores, como se advierte de las contradicciones de los infantes en el relato realizado a su padre, cuando “S.Y.” le dijo en baja voz, pues su hermanito “C.C.” no le podía dar aviso por encontrase atrás de la registradora. “Dice la menor ‘Y’, que un señor que estaba atrás, le estaba diciendo que no lo hiciera; pero este imaginario señor nunca apareció, es más, es el mismo denunciante que manifiesta: ‘Que no escuchó a los pasajeros del bus decir nada’.

Ahora, frente al testimonio del menor CC, Manifiesta: ‘Que el señor estaba parado cuando le tocó la cola, luego le abrió la correa y le tocó. Que no se ha sentado persona al lado’. Seguidamente el menor CC continúa relatando. ‘Que el señor que pasó le tocó la cola y el pipí’. Continúa relatando: ‘Que lo tocó un poquito y que tocó primero a la hermana y luego a él.” Las mismas contradicciones se presentaron, cuando los menores fueron entrevistados por la sicóloga del CTI, pero los falladores le asignaron valor probatorio a estos tres y al denunciante, donde al no haber incurrido en ese error, la sentencia habría sido absolutoria, con lo cual se desconoció el contenido del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal sobre la presunción de inocencia y la duda aplicable en favor del reo.

Segundo cargo: falso raciocinio. El reparo se sustenta en la violación indirecta de la ley sustancial “por falta de credibilidad en el testigo al rendir testimonio, a decir de NELSON NAVAS ESPARZA, desconociendo las reglas de la experiencia.” Transcribe apartes del fallo donde se valora el testimonio de Navas Esparza, para afirmar de un lado, que el Tribunal se equivocó en la aplicación de las reglas de la experiencia y la lógica; y de otro, otorgó “otra interpretación a la declaración del testigo”, sin tener en cuenta que era el único presencial, “pues el Tribunal, dio plena credibilidad a la manifestación a la personalidad (sic) fantasiosa de los menores para restarle credibilidad a este testigo de descargo.” De este modo, el conocimiento de la verdad quedó en probabilidades, por tanto, debió declararse la existencia de duda probatoria y la consecuente sentencia en su favor.

Solicita se case la sentencia de segundo grado y en su lugar se absuelva a NELSON SILVA DELGADO de los cargos formulados. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El libelo presentado por el apoderado de NESTOR SILVA DELGADO, será inadmitido por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004); ii) la Sala no advierte vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los recurrentes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. 2.

Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir el escrito de impugnación, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas, (ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) la demostración de la necesidad del fallo en casación, para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.

Dos cargos propone el recurrente contra el fallo del Tribunal Superior de Bucaramanga fundados en la violación indirecta de la ley sustancial contenida en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por falso juicio de existencia y falso raciocinio, con ocasión a los cuales, de manera común plantea bajo la misma línea argumentativa la ocurrencia de duda probatoria en favor del acusado, sin que se hubiera aplicado el artículo 7° del estatuto instrumental y consecuentemente proferir en su beneficio un fallo absolutorio.

En la presentación de las censuras es usual la incursión del demandante en variados errores argumentativos, denotados en la carencia de claridad, precisión e inobservancia de los principios de autonomía, trascendencia, no contradicción y razón suficiente en casación, que imposibilitan la admisión en camino a su estudio. Considera la Sala y en un sentido pedagógico hacer la precisión consistente en que si el deseo del demandante era atacar el fallo por yerros en la valoración probatoria, una vez escogida la vía indirecta de violación a la ley sustancial, debió proponerle y demostrarle a la Corte, alguna de las clases de error de hecho en las formas del falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio o de derecho por los motivos del falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad.

En ese orden, el falso juicio de existencia ocurre cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente producida e incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido recogido o agregado a la foliatura. A su turno, el falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente recaudado o allegado; sin embargo, al estimarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.

En esa hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la cual hace recaer el yerro, con lo que el ad quem pensó ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otra índole, con lo leído por el Tribunal Superior en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió indicaban los restantes elementos de persuasión; todo con el fin de acreditar el distanciamiento del fallo, con la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.

El falso raciocinio tiene presencia cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica; es decir, los principios de la lógica, las reglas de la experiencia común y las leyes de la ciencia. Esta especie de error exige al demandante indicar cuál postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido o aplicado incorrectamente por el juez; además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo hubiera sido diferente; y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

De otra parte, el falso juicio de convicción tiene cabida, cuando el juzgador no le otorga a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador. Esta clase de dislate, en el sistema de apreciación probatoria de persuasión racional o sana crítica, rector del proceso penal nacional, no tiene lugar al carecer el ordenamiento instrumental de norma encargada en asignar atributo suasorio a determinado elemento de convicción, donde la única posibilidad de afectación de la tarifa legal y, por ende, de ocurrencia de esta clase de yerro, corresponde al evento en el cual el Juez resuelve una cuestión extrapenal y no le atribuye al dispositivo de conocimiento, el importe asignado por la legislación. Por último, el falso juicio de legalidad atiende al proceso de formación de la prueba, las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

Esta especie de desatino “ gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). ” Por tanto, quien así lo alega reconoce la existencia material del medio de prueba, pero controvierte el desconocimiento del debido proceso y su legalidad en las etapas de formación e incorporación al asunto. 3.1.

La primera falencia se evidencia en el libelo, cuando el demandante omite en el contexto del escrito, expresar de manera fundada, la necesidad de la impugnación extraordinaria en camino del cumplimiento de alguna de sus finalidades, como lo exige la parte final del inciso segundo del artículo 184 del ordenamiento procesal, pues vale recordar, que esta clase de alzada pretende la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia, carga argumentativa que debe asumir el recurrente.

La segunda glosa merecida, se halla en la mixtura abigarrada de diferentes formas de dislate propuestos dentro de un mismo cargo, como se evidencia cuando al iniciar la propuesta por falso juicio de existencia soportada en la omisión de la valoración por demás genérica de los medios de prueba, se esboza un aparente falso raciocinio cimentado por errores en el proceso deductivo de los falladores al edificar las inferencias lógicas.

Este aspecto, se repite, discordante con el planteamiento inicial -falso juicio de existencia por omisión-, como si se tratara de la mejor paradoja, expone que, ante la existencia de pluralidad indiciaria, producto de errores en el proceso deductivo, el Tribunal escogió los que le eran desfavorables al procesado y le dio plena credibilidad a los testimonios y al dictamen sicológico, en desconocimiento del principio de presunción de inocencia. Lo anterior transgrede los principios de claridad, precisión, autonomía, no contradicción e identidad al entremezclar diferentes motivos de casación al interior de un mismo ataque y exponer premisas excluyentes entre sí, pues no se puede bajo el mismo surco temático proponer la omisión en la valoración probatoria de todos o algunos elementos de convicción, para de inmediato, controvertir el ejercicio lógico deductivo en el proceso de persuasión respecto de los mismos, pues una premisa descarta la otra, dicho de otra manera, no se puede ser y no ser al mismo tiempo.

Tales desatinos se hacen más evidentes cuando expresa: (i) los falladores no valoraron el testimonio de Nelson Navas Esparza, pero de inmediato manifiesta, fue distorsionado en su contenido al omitirse tener en cuenta, era uno de los pasajeros del bus; y, (ii) se valoró erróneamente la atestación del denunciante Jorge Eliecer Meneses Velasco, al darle un alcance que no tenía. Ataques en los cuales parecería querer ubicarse en otra modalidad de violación indirecta de la ley sustancial a las inicialmente propuestas de falso juicio de existencia y falso raciocinio, para ahora fincar la controversia en un falso juicio de identidad, el cual tampoco desarrolla.

Pero sus desaciertos no sólo quedan aquí, pues luego abre una polémica sobre el valor suasorio otorgado por las instancias a los testimonios de los dos menores víctimas, cimentado en la percepción de dichos contradictorios, a la mejor manera de un escueto alegato de instancia, al pretender imponer su libre parecer por sobre el criterio de los jueces, olvidando el rigor propio del recurso extraordinario donde un reparo de tal naturaleza no resulta viable, en claro desconocimiento de que los fallos se encuentran revestidos de la doble presunción de acierto y legalidad, susceptible de ser removida, sólo a través de las clases de error en casación, establecidas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia. Por último y ante la mención de errores por falso raciocinio, el libelista deja de soslayo la necesidad básica de expresar en la construcción del reparo, cuál o cuáles reglas de la experiencia, principios de la lógica o leyes de la ciencia fueron desconocidos o aplicados indebidamente por los falladores, en desacato del principio de debida argumentación, con base en el cual, quien plantea premisas, las debe desarrollar una a una para que el escrito de sustentación se baste a sí mismo. 4.

Como en la demanda se persiste en la vulneración del principio de autonomía, resulta oportuno precisar su razón de ser, como la prohibición al interior de una misma censura, para entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una distintas características y parámetros lógicos de demostración con diversas consecuencias jurídicas.

Es que la decisión a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido. 5. Ante tales carencias y en cumplimiento del principio de limitación en el recurso extraordinario, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del infolio de impugnación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al libelista en la construcción de la demanda.

No obstante, cuando atendiendo los fines de la casación y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que aquí no acontece, motivo por el cual se inadmitirá el libelo. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal.

No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite el libelo trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de éste.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NESTOR SILVA DELGADO, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Impedido AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � En aplicación al numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. � Folio 7 de la carpeta � Folio 13 de la carpeta � Folio 25 de la carpeta � Folio 51 de la carpeta � Folio 92 de la carpeta � Folio 100 de la carpeta. � Folio 170 de la carpeta. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto). � Sentencia de 27 de febrero de 2001, radicación No. 15042, auto de casación de 15 de mayo de 2008, radicación No. 28559. � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988. � Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322. _1252396141.doc