CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 32256 P/. Nelson Enrique Ballesta Caballero Corte Suprema de Justicia Proceso No 32256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 287 Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala la selección o no del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de NELSON ENRIQUE BALLESTA CABALLERO, contra la sentencia del dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Cartagena de Indias confirmó el fallo condenatorio proferido el 28 de enero anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, que lo sentenció a las penas de dieciocho (18) años, nueve (9) meses y siete (7) días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término de la pena de prisión (Artículo 51 inc. 1° de la Ley 599 de 2000) y le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como pena sustitutiva de la prisión efectiva, por encontrarlo responsable del delito de homicidio agravado del que fuera víctima Bleisis Campusano Alfaro y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de noviembre de 2008, NELSON ENRIQUE BALLESTA CABALLERO disparó en varias oportunidades contra Bleisis Campusano Alfaro ocasionándole la muerte de manera inmediata. La Policía fue alertada del suceso y minutos después aprehendió al procesado quien llevaba consigo el arma con la que cometió el crimen. En audiencia de formulación de imputación realizada el 25 de noviembre de 2008 ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Magangué, con función de Control de Garantías, y con la asistencia del defensor contractual, BALLESTA CABALLERO aceptó los cargos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (Artículos 103 y 104 – 1 del C.P., en concordancia con el artículo 365 ib.), que le formulara la fiscal local No. 15.

El Juzgado Penal del Circuito de Magangué, con funciones de Juez del conocimiento, verificó la legalidad del allanamiento, lo aprobó e individualizó la pena mediante sentencia del 28 de enero de 2009. A instancias de la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias confirmó la condena el 2 de abril siguiente. LA IMPUGNACION El defensor público del sentenciado formuló dos censuras contra la sentencia: Primer cargo.

Nulidad por violación del debido proceso y del principio de legalidad del delito (tipicidad estricta) Afirma el libelista que la sentencia –en unidad indivisible- sentenció a NELSON ENRIQUE BALLESTA CABALLERO por el delito de homicidio agravado previsto en el numeral primero del artículo 104 del Código Penal (modificado por la Ley 1257, publicada en el Diario Oficial No. 47.193 de 4 de diciembre de 2008), cuando es claro que los hechos sucedieron con anterioridad a la fecha de publicación de la ley que modificó el código penal.

En efecto –agrega- los hechos sucedieron el 24 de noviembre anterior, luego, ninguna razón existía para que el juzgado aplicara en su sentencia la citada ley 1257, que es posterior a la fecha de comisión de la conducta punible de homicidio y no era aplicable a éste caso porque el victimario y la señora Campusano Alfaro “ no eran compañeros permanentes en la fecha de los hechos ”.

Por esa razón, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 457 del C. de P.P., el libelista requiere casar la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria y declarar la nulidad de la actuación a partir de la formulación de la imputación (inclusive), porque en la sentencia se desconoció el principio de legalidad estricta de la conducta punible.

Segundo cargo (subsidiario). Nulidad por violación del debido proceso En esta segunda réplica, subsidiaria, el libelista alega que el fallo objeto del recurso extraordinario se profirió en juicio viciado de nulidad porque no se tramitó el incidente de reparación integral. En efecto, el imputado se allanó a los cargos en la audiencia del 25 de noviembre de 2008 y el juzgado del conocimiento verificó la legalidad de la imputación e individualizó la pena mediante sentencia del 28 de enero de 2009, sin que de manera oficiosa adelantara el trámite del incidente de reparación integral, a la luz de lo preceptuado en el artículo 102 del C. de P.P. Por manera que el Juez del conocimiento desconoció la estructura del proceso penal porque no le dio la oportunidad a las víctimas (o a los perjudicados con la conducta punible) de que manifestaran sus pretensiones en el incidente de reparación integral, cuando la Ley 906 es clara en el sentido de que “de manera obligatoria” el juez debe iniciar el incidente de reparación integral, no obstante que el proceso termine por el trámite del allanamiento o del preacuerdo.

Por ello, el Tribunal que aprobó la condena en esas condiciones, desconoció el derecho de la víctima a “la verdad, justicia y reparación” y consecuencialmente violó el debido proceso. La nulidad se debe declarar desde la sentencia de primera instancia, con el fin de que el Juzgado del conocimiento tramite el incidente. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del recurrente.

En efecto: 1. La sin razón de la primera censura salta a la vista: en ella alega el libelista que el Juez (individual y colectivo) en sentencia indivisible, condenó a NELSON ENRIQUE BALLESTA CABALLERO por el delito de homicidio agravado previsto en el numeral primero del artículo 104 del Código Penal, porque tanto en la formulación de la imputación como en la sentencia, se imputó la circunstancia agravante específica de que trata el numeral 1° del artículo 104, por causar la muerte del cónyuge, o del compañero o compañera permanente.

El núcleo de la controversia lo hace consistir en que para la época de los hechos (24 de noviembre de 2008) aún no estaba en vigencia la ley 1257, publicada en el Diario Oficial No. 47.193 de 4 de diciembre de 2008 y que esa ley fue tenida en cuenta para determinar la condena. El mero juicio comparativo entre las dos normas: el artículo 104 num. 1 del Código Penal (ley 599 de 2000) y la norma posterior que lo modificó, permite advertir con claridad que una y otra disposiciones incluyeron como circunstancia de agravación específica la causación de la muerte al cónyuge, compañero o compañera permanentes: La norma original decía: “Artículo 104.

Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad”. (Se destaca) Y la norma modificada por el artículo 26 de la ley 1257 del 4 de diciembre de 2008, “ por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones ”, refiere la agravación en los siguientes términos: “Artículo 104.

Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. (Modificado por el artículo 26 de la Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008): En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”.

Por manera que la conducta de homicidio de la que se hace víctima a los cónyuges o compañeros permanentes ha sido un tipo penal agravado antes y después de la vigencia de la ley destinada a la prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra la mujer, es decir, antes y después del 4 de diciembre de 2008. Por otra parte, si la impugnación se destinaba de alguna manera a negar que la señora Campusano Alfaro y su victimario fuesen compañeros permanentes para la fecha de los hechos, tal alternativa referida en todo caso a la contemplación material de las pruebas del proceso de ninguna manera compromete la apreciación de las pruebas que demuestran la relación de compañeros permanentes que tenían el procesado y su víctima: En la audiencia de formulación de imputación, libremente aceptada, el acusado aceptó el cargo de homicidio agravado por haber sido víctima su compañera permanente; por otra parte, la señora madre de Bleisis Campusano –quién concurrió al proceso en condición de testigo- así lo corroboró. (Cfr. sentencia de segunda instancia, páginas 7 a 11).

En suma, la alegación se orienta de manera ilegítima por la negación de los cargos libremente aceptados (como lo hizo notar con acierto el Tribunal), siendo jurídicamente imposible la retractación cuando el juez del conocimiento ha verificado la manera voluntaria, libre, espontánea y legal como se produjo la aceptación de responsabilidad. 2.

En relación con la segunda censura (subsidiaria), en la que el demandante (léase defensor de los intereses del procesado), alega que se violó el debido proceso porque el juez del conocimiento, una vez profirió la sentencia de primera instancia producto del allanamiento a cargos, omitió abrir el trámite incidental de reparación integral, con el fin de garantizar el “derecho de la víctima” a la verdad, justicia y reparación. Sea lo primero decir que la falta de legitimidad del actor se advierte a primera mano, porque el defensor público del sentenciado no representa a las víctimas, luego, no le asiste personería alguna para alegar a favor de aquellos intereses que, en este caso se contraen al aspecto puramente patrimonial, como se demostrará: En relación con los derechos a la “ verdad – justicia y reparación ” por los que aboga la Administración de Justicia, lo destacable es que no representan fórmulas vacías de contenido: El derecho a la verdad se representa en la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real.

Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, se traduce en un derecho de contenido social, a que no haya impunidad. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado se traduce en una compensación económica que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito.

La “verdad” y la “justicia” se relacionan con el esclarecimiento de los hechos, con el esclarecimiento de la responsabilidad penal y con la aplicación efectiva de la ley; en éste caso es palmario que ni la verdad ni la justicia se ven comprometidas de alguna manera con la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación, porque es meridiano que el procesado fue sentenciado de acuerdo con las conductas cometidas: NELSON ENRIQUE BALLESTA CABALLERO terminó – a tiros- con la existencia de su compañera permanente y se allanó a los cargos que le formuló la fiscalía; por esas conductas (homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal) fue sentenciado y obtuvo los beneficios que irroga la aceptación libre y espontánea de la imputación; por manera que no cabe posibilidad alguna de hablar de desconocimiento de las víctimas y – o de los perjudicados a conocer la verdad, y tampoco puede predicarse impunidad de naturaleza alguna.

Se hizo justicia material. El último de los derechos comprometidos en la fórmula: “la reparación”, incumbe sólo y exclusivamente a la víctima, quien, de manera facultativa, al hilo de los artículos 102 inc. 2 al 108 del C. de P.P. y del numeral 7° del artículo 137 ib., “ podrá formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado”.

La víctima y – o los perjudicados… “ cuenta (n) con el derecho – deber de manifestar cuál fue el daño causado, de probarlo y fundamentarlo ”. En relación con el término de caducidad de la solicitud de reparación integral en los procesos que terminan como producto del allanamiento, es pertinente decir que el artículo 106 no discrimina el momento procesal a partir del cual debe promoverse, pero la jurisprudencia de la Sala fijó ese hito: “ Ahora, frente al adelantamiento de la actuación por vía del allanamiento -al no tener cabida el anuncio del sentido del fallo- estima la Sala que debe fijarse un hito para que a partir de ahí se pueda demandar la apertura del referido incidente, el que bien puede ser desde el momento en que la actuación sea recibida por el juez de conocimiento, quien estará obligado a dar trámite a la petición del incidente si no invalida la actuación porque haya constatado violación de alguna garantía fundamental; ello, si en cuenta se tiene que en desarrollo del trámite abreviado por allanamiento el cognoscente no debe emitir pronunciamiento alguno previo a la citación de audiencia para individualización de pena ”.

(Se destaca). Sin embargo, en el proceso quedó claro que ninguno de los perjudicados con la conducta punible se hizo presente en el proceso para promover el incidente de reparación integral, como lo reseñó de forma puntual el Juzgado: “ No habrá lugar a efectuar pronunciamiento alguno por indemnización de perjuicios, toda vez que ni en el audio ni en la carpeta hay constancia de haberse reconocido parte civil en este asunto, es decir, que al proceso no se han hecho presentes los perjudicados con el ilícito, por ende, no habrá pronunciamiento alguno en tal sentido, no obstante los perjudicados con el ilícito pueden dirigirse en cualquier momento a la jurisdicción correspondiente en procura de obtener el resarcimiento de los daños causados con la infracción ”.

(Sentencia de primera instancia página 11; ibídem, página 13, sentencia del Tribunal). Queda claro entonces que el defensor del sentenciado no tiene legitimidad alguna para alegar el desconocimiento del debido proceso, cuando la reclamación se contrae a que la víctima y – o los perjudicados no promovieron el incidente de reparación integral al interior del proceso penal, porque la naturaleza de la propuesta no concierne a su condición de parte defensiva. 3.

En suma, la Sala no seleccionará la impugnación porque el censor no ofreció razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.

Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004; importa advertir (como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322) que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: “a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1) NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de NELSON ENRIQUE BALLESTA CABALLERO, contra la sentencia del 2 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Cartagena de Indias. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �El aparte subrayado fue declarado CONDICIONALMENTE exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL, mediante Sentencia � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2009/c-029_2009.html" \l "1" \t "_blank" �C-029-09�, ' en el entendido de que también comprende a los integrantes de las parejas del mismo sexo”.

Conc. LEY 54 DE 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, ARTICULO 1o. “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Iguamente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. �Artículo 293 del C. de P.P., conc. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 1195 de 2005. �Página 16, tercer párrafo de la demanda. �Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C - 228 de 2002; en el mismo sentido, sentencia C-370 de 2006. �Artículo 132 de la Ley 906 de 2004, conc.

Sentencia C – 516 del 11 de julio de 2007. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 16 de diciembre de 2008, rad. núm. 29484; en el mismo sentido, sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. núm. 29542; sentencias del 19 de febrero de 2009, rad. núm. 30237; sentencia del 17 de marzo de 2009, rad. núm. 30978, entre otras. �Ib. Sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. núm. 29542.

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