SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32252 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32252 Acta N°. 25 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. –AVIANCA-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, calendada 14 de julio de 2006, en el proceso adelantado por ANTONIO MARIA RAMIREZ GARZON, contra la sociedad recurrente y el llamado a integrar el litis consorcio necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, procurando que se le condenara a su favor a seguir pagando en forma vitalicia la pensión convencional de jubilación que se le reconoció desde el 1° de julio de 1982, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo vigente para ese entonces, junto con los incrementos de ley, la devolución de las sumas descontadas, los perjuicios económicos y morales, los salarios moratorios, e indexación o corrección monetaria.

Como sustento de las pretensiones sostuvo, en resumen, que laboró para AVIANCA en el período comprendido entre el 25 de febrero de 1952 al 30 de junio de 1982, es decir por espacio de 30 años; que se le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del 1° de julio de 1982, conforme a lo señalado en la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1980 a 1982 y cuyo texto reprodujo, siendo el monto inicial la suma de $47.822,13, que con los reajustes legales ascendió para el año 1999 al valor mensual de $1.029.000,oo; que el 27 de noviembre de 1984 el Instituto de Seguros Sociales, a través de la resolución No. 01024, le otorgó una pensión por invalidez, que para el año de 1999 su cuantía lo fue de $241.439,oo; que “En virtud de lo establecido en la mencionada cláusula SETENTA de la convención colectiva para los trabajadores de AVIANCA, ésta al pensionar convencionalmente, a mi representando continua haciendo los aportes legales al Instituto de Los Seguros Sociales, para que en la medida en que mi representado cumpla con los requisitos necesarios de la Pensión de Vejez, dicha prestación sea asumida por dicho Instituto”; que en vista de lo anterior solicitó la prestación por vejez al ISS, pero debió desistir de ella por la incompatibilidad que se presentaba con la pensión de invalidez que venía recibiendo, lo cual le fue aceptado mediante la resolución No. 1810 del 27 de mayo de 1996; que el 1° de febrero de 1998 AVIANCA unilateralmente decidió suspender el pago de la pensión de jubilación convencional en la cantidad de $881.509,oo, hasta tanto se definiera su compatibilidad o incompatibilidad con la prestación económica del ISS; que ante esa situación lo que quedó percibiendo por pensión de invalidez, era muy inferior a lo que le podía corresponderle por pensión de vejez, y por tanto insistió en su reconocimiento; que el ISS con la resolución No. 002455 del 27 de octubre de 1998 negó ese nuevo pedimento, bajo el argumento que la pensión de jubilación convencional de la empresa no tenía vocación de ser compartida, al haberse otorgado antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, resultando no válidos los aportes efectuados para el riesgo de vejez; que interpuso una acción de tutela por la violación de sus derechos fundamentales, que se falló favorablemente el 14 de enero de 1999 concediendo el amparo, mientras la justicia ordinaria define quien debe seguir asumiendo la carga pensional, y como consecuencia de esto AVIANCA reanudó la cancelación de las mesadas causadas desde febrero de 1998, pero de manera arbitraria descontó los aportes por salud pese a que no recibió esa garantía o servicio durante el tiempo de suspensión de la prestación; que en virtud de que el Juez de tutela dio cuatro (4) meses para iniciar el respectivo proceso laboral, el 8 de febrero de 1999 adelantó diligencia de conciliación ante la oficina de trabajo de Barranquilla, obteniendo resultados negativos; y que con la suspensión del pago de la jubilación, se le causaron perjuicios al verse avocado a pedir préstamos para poder subsistir y contratar un profesional del derecho que lo defendiera.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad accionada AVIANCA S.A., dio respuesta a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, únicamente aceptó que se llevó a cabo la diligencia de conciliación fallida en la oficina regional del Ministerio de Trabajo de la ciudad de Barranquilla, y de los demás adujo que unos no eran tales sino conceptos o relatos de sucesos que no le correspondía contestar por estar por fuera de su control, que otros no le costaban y debían probarse, y que los restantes no eran ciertos; propuso las excepciones de inexistencia del derecho por renuncia voluntaria de la pensión de vejez, prescripción, sin que implique reconocimiento de derecho alguno, compensación por la suma de $11.915.710,oo equivalente al valor consignado como consecuencia del fallo de tutela de primera instancia, falta de causa para pedir, e inexistencia de la obligación. En su defensa argumentó en síntesis, que al accionante se le reconoció una pensión de jubilación convencional; que la empleadora continuó efectuando los aportes para el riesgo de vejez, invalidez y muerte, con el fin de que esa prestación fuera subrogada total o parcialmente por parte del Instituto de Seguros Sociales; que una vez pensionado el demandante por vejez, surge la compartibilidad con la pensión de jubilación, pero en virtud de que el afiliado decidió renunciar a esa prestación ante el ISS, desapareció la base legal y dineraria para el pago compartido de tal derecho pensional; que el fallo de primera instancia proferido dentro de la acción de tutela que refiere el promotor del proceso, fue revocado el 10 de febrero de 1999 por el Tribunal de Barranquilla, trayendo como consecuencia que lo cancelado al demandante por mesadas en la cantidad de $11.915.710,oo debe devolverse, lo que aún no se ha producido, y al haber éste usufructuado ese dinero que no le pertenece, la actuación de mala fe es de dicho extrabajador.

En el transcurso del proceso, el Juez de conocimiento que lo fue inicialmente el Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, con proveído que data del 21 de junio de 2000, dispuso vincular a la litis al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a fin de integrar el litis consorcio, y una vez notificado dio contestación al libelo demandatorio en los siguientes términos: se opuso al éxito de las súplicas o condenas; respecto de los supuestos fácticos admitió el reconocimiento a favor del actor de la pensión de invalidez a cargo de ISS y el desistimiento por parte del afiliado de la prestación por vejez, la consagración convencional de una pensión de jubilación patronal y la suspensión del empleador de lo que venía cancelado por este concepto, la presentación del nuevo pedimento del afiliado con el propósito de acceder a la pensión de vejez por ser más favorable a la de invalidez, y la negativa de la entidad de seguridad social a conceder ese derecho al considerar que en esta ocasión no procedía la compartibilidad de pensiones, así como la instauración de la acción de tutela, y en relación a los demás hechos aseguró que no le constaban; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Como argumentos de su defensa el ISS adujo que la pensión de jubilación a cargo del empleador, no tenía el carácter de compartida por estar otorgada de conformidad con la convención colectiva de trabajo desde el 1° de julio de 1982, esto es, con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 que permitió la compartibilidad de pensiones extralegales con las reconocidas por el ISS, disposición legal que no tiene efectos retroactivos de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 16 del C. S. del T., y por consiguiente para el año 1982 sólo podían ser compartidas las pensiones plenas y de índole legal; y que el ISS le concedió al demandante la pensión de invalidez de origen profesional que viene sufragando, que es incompatible con la de vejez del mismo Instituto.

Por impedimento del titular del Despacho manifestado en el auto del 14 de junio de 2005, el expediente se remitió al Juzgado Laboral que le seguía de turno, quien avocó el conocimiento. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia con la sentencia calendada 4 de noviembre de 2005, en la que resolvió: 1) Condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante, la pensión mensual de vejez en cuantía no inferior al salario mínimo legal, a partir del 2 de febrero de 1995, más los incrementos legales anuales; 2) Condenar a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. –AVIANCA-, a continuar cancelando el mayor valor de la pensión de jubilación convencional, a partir del 2 de febrero de 1995 que antes pagaba en su totalidad, respecto de la pensión de vejez que reconozca el ISS, junto con las diferencias mensuales resultantes con aplicación de los reajustes de ley; 3) Ordenar a AVIANCA que mientras el ISS concede la prestación de vejez, siga sufragando la pensión convencional; 4) Ordenar al Instituto demandado que entregue el retroactivo pensional por vejez a AVIANCA, para efectos de compensar el dinero cubierto por encima del mayor valor de la pensión convencional; 5) Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por las accionadas; y 6) Imponer las costas compartidas a cargo de las entidades demandadas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conoció del proceso por apelación tanto del demandante como de la demandada AVIANCA S.A., y con sentencia del 14 de julio de 2006, revocó las condenas impartidas por el Juez de primer grado, para en su lugar: condenar a la accionada Avianca S.A., a continuar con el pago completo de la pensión de jubilación extralegal que le reconoció al actor a partir del 1° de julio de 1982, prestación que no está llamada a ser compartida; absolvió al demandado ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra; impuso las costas en primera instancia a cargo de la parte vencida; confirmó la decisión que declaró no probada la excepción de prescripción; y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad-quem estimó en esencia, que la pensión de jubilación convencional reconocida al accionante, debe ser pagada en su totalidad y de manera vitalicia por su antiguo empleador AVIANCA, prestación que no está llamada a ser compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, habida cuenta que no existe soporte jurídico o probatorio para poder arribar a la conclusión de que esa pensión extralegal podía ser compartible, al no contarse con un convenio expreso en el que las partes hayan pactado dicha compartibilidad, en la medida que no se acreditó la cláusula convencional que regule ese tópico, a más que esa pensión patronal fue otorgada con anterioridad a la expedición de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, que fueron las que establecieron la compartibilidad de pensiones extralegales, no siendo viable su aplicación retroactiva, lo que conduce a la absolución del ISS y a la condena de la empleadora AVIANCA.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Colegiado textualmente sustentó la decisión en lo siguiente: “(….) El aspecto a dilucidar en esta instancia se circunscribe a determinar si la pensión de jubilación reconocida por el empleador al demandante estaba llamada a ser compartida con la pensión de vejez que le llegare a reconocer el ISS, y en caso afirmativo, si la misma se extinguió por la renuncia que hizo el afiliado a la pensión de vejez que reclamo ante el ISS.

Conforme consta en la carta fechada 1° de Junio de 1982, por cuyo conducto la empresa comunicó al señor Antonio Maria Ramírez Garzón el otorgamiento de la referida pensión (fol. 9), se hizo en los siguientes términos: Mas acontece, que al plenario no se allegó por ninguna de las partes el texto de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el empleador y el Sindicato de Trabajadores de dicha Empresa, que nos permitan establecer que la misma estaba sometida a condiciones resolutivas o extintivas.

(Resalta la Sala). Se encuentra acreditado y no discutido los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró al servicio de Aerovías Nacionales de Colombia S.A. ‘AVIANCA’, desde el 25 de febrero de 1952 hasta el 30 de junio de 1982, ii) que nació el 2 de febrero de 1935 y, iii) que se le suspendió la cancelación de su pensión otorgada por Avianca, hasta tanto se determine su compatibilidad o incompatibilidad con la de vejez, a partir de febrero de 1.998, conforme consta en los certificados laborales, el reclamo y la partida eclesiástica de nacimiento visibles a folios fol. 16, 18, 112, 117, 127 y 154, pruebas documentales que hacen parte de la hoja de vida del extrabajador y que fueron aportadas por la demandada y el actor (fol.158).

Los anteriores documentos ponen de presente que la pensión reconocida al extrabajador es de origen extralegal, sin que se advierta que estaba condicionada a ser compartida con la pensión de vejez que le llegase a reconocer el Seguro Social. Luego como al demandante se le otorgó una pensión extralegal de jubilación a partir del 1° de Julio de 1982, y ante la ausencia de condicionamientos respecto del reconocimiento pensional con el que fue favorecido el señor Antonio Maria Ramírez Garzón, debe la Sala para efectos de determinar el tipo de cubrimiento pensional, atender la legislación vigente al momento en que se consolidó el derecho pensional, la cual corresponde a La Ley 90 de 1946 desarrollada por el Acuerdo 224 de 1966.

Es así como resulta pertinente indicar que el Decreto 3041 de 1.966 que aprueba el reglamento general del Seguro Social obligatorio de invalidez vejez y muerte contenido en el Acuerdo 224 de 1966, estipula en su artículo 60 lo siguiente:. Esta norma contempló la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación con la de vejez que llegue a reconocer el Seguro Social, mas no reguló lo concerniente a las pensiones extralegales, esto es, las de carácter voluntario o convencional, pues esto último solo aconteció con la expedición de los Acuerdos No. 029 de 1985, art. 5 y No. 049 de 1.990, art.18, aprobados por los Decretos 2879 de 1.985 y 0758 de 1.990 respectivamente, normas éstas que no estaban vigentes para la fecha en que le fue reconocida la pensión extralegal al demandante y por ende no es procedente darles una aplicación retroactiva.

En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado.

A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley”. Transcribió lo dicho por la Corte en sentencias del 21 de agosto de 1998 radicación No.11045 y 11 de diciembre de 2002 radicado 18879, y concluyó diciendo: “(…) Entonces, teniendo en cuenta que los elementos de juicio incorporados al plenario indican que al demandante se le reconoció por parte de su empleador Aerovias Nacionales de CoIombia SA. ‘AVIANCA’ una pensión de jubilación de carácter extralegal a partir del 1° de Julio de 1982,, puesto que los 55 años los cumplió el 2 de febrero de 1990 como se infiere en la documental visible a folio 154, sin que en ella se haya plasmando a condición de que estaba llamada a ser compartida con la pensión de vejez que le llegare reconocer el Seguro Social, debernos concluir que la pensión a él reconocida era de carácter vitalicia y no estaba llamada a ser subrogada, ni total ni parcialmente por el Seguro Social, como erróneamente lo entendió el A-quo al imponer condena a cargo de esta entidad de seguridad social antes aludida.

Por lo tanto, no existe soporte jurídico ni probatorio para concluir que la pensión extralegal otorgada al actor por el empleador era compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, la que por ende no deja de existir, en razón de no existir un convenio expreso entre trabajador y empresa en el que se haya pactado la compartibilidad de la referida pensión extralegal y, no como erróneamente lo plantea el apoderado de la demandada en un sentido contrario y sin soporte probatorio de la norma convencional que invoca a su favor.

En este orden de ideas, fluye concluir que le asiste razón al apoderado del demandante a insistir en que la pensión de jubilación a él reconocida debe ser pagada en su totalidad y de manera vitalicia por su antiguo empleador AVIANCA y no estaba llamada a ser compartida con la de vejez que le reconociera el Seguro Social, puesto que el proceder de su antiguo empleador no se ciñe estrictamente a lo establecido en la documental visible a folio 9, ni se acreditó a existencia de una cláusula convencional que regule este tópico y que sirva de soporte a tal proceder.

Por contera, no le asiste razón al impugnante demandado cuando insiste que la pensión fue reconocida al demandante y continúo con el pago de los aportes para efecto de quedar subrogada total o parcialmente por parte del Instituto de Seguros Sociales, puesto que la pensión extralegal fue reconocida con anterioridad a la expedición de los Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1.990 que fueron las que expresamente previeron su compartibilidad, no siendo dable su aplicación retroactiva, razón por la cual la decisión del Aquo no se ajusta a la normativa aplicable y a la interpretación que la Corte Suprema de Justicia le ha dado al asunto en discusión, lo que conlleva a revocar las condenas impuestas en la sentencia de primer grado, para en su lugar: absolver al Seguro Social de todas las pretensión incoadas en su contra; condenar a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA SA. a continuar pagando la pensión de jubilación extralegal que le reconoció desde el 1 de Julio de 1982, imponer costas a su cargo y, confirmar la decisión que declaró no probada la excepción de prescripción. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada AVIANCA S.A. y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito se fundó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y en otras normas que lo adicionan y reforman, y formuló un cargo que mereció réplica de parte del Instituto de Seguros Sociales, que se estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO El recurrente acusó la decisión del Tribunal, por la vía indirecta en las modalidades de aplicación indebida del artículo “60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966)” y haber dejado de aplicar “los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 1°, mod. 51, parágrafo 6°, y 1°, mod.135, del Decreto 2282 de 1989, 174 y 194 del Código de Procedimiento Civil, que rigen al tenor de lo dispuesto por el artículo 145 del de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación, y 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida)”. Adujo que la mencionada violación de la ley sustancial, se produjo por los siguientes errores de hecho que cometió el Juez de apelaciones: “1) Dar por cierto, sin serlo, que dentro del proceso no se demostró la existencia y contenido de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo que regía en Avianca durante el periodo 1980-1982, no obstante que las partes que intervinieron en el proceso confesaron expresamente que conocían dicha existencia y dicho contenido, hechos que, debe resaltarse, no fueron objeto de debate alguno. 2) Haber dado por demostrada la existencia del origen convencional de la pensión otorgada por la empresa a Antonio María Ramírez pero, simultáneamente, no haber admitido que ésta se hallaba condicionada a una vida temporal que finalizaría en el momento en que el ISS concediera la pensión respectiva al trabajador, salvo que hubiera lugar al pago de una pensión compartida entre Avianca y el Instituto. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca debía sufragar una pensión compatible con la asumida por el ISS”.

Expresó que los anteriores yerros fácticos tuvieron origen por la apreciación equivocada de unas pruebas o piezas procesales y la falta de valoración de otras, así: “1) Pruebas mal apreciadas: a) Demanda inicial, en particular los hechos primero y tercero (fs. 1 a 7, en especial, fs. 1 y 2, c.1). b) Contestación a la demanda por parte de Avianca, en especial al hecho tercero (fs. 96 a 99, c.1, en especial f. 96, c.1). c) Contestación a la demanda por parte del ISS, en especial al hecho primero (fs. 161 a 164, en especial f. 161, c.1). d) Sustentación del recurso de apelación por parte de Avianca (fs. 212 a 214, especialmente f. 212, c.1). e) Carta a través de la cual Avianca otorga una pensión convencional de jubilación a Antonio María Ramírez (f. 9, c.1). 2) Pruebas dejadas de apreciar a) Carta enviada a Avianca por Antonio María Ramírez el 11 de junio de 1998 (fs. 108 y 109, c.1). b) Carta enviada por Antonio María Ramírez al ISS el 9 de junio de 1998 (fs. 110 y 111, c.1).

No se consideran mal apreciadas las pruebas que obran a fs. 16, 18, 112, 117, 127 y 154, c1, pues su intelección o bien fue correcta o es inane para efectos del ataque”. Para la demostración del cargo, la censura comenzó por sostener que no le es dable al sentenciador entrar a juzgar temas ajenos a lo discutido en la litis, en cambio sí debe considerar los hechos en que las partes expresaron su coincidencia o acuerdo, o aquellos confesados por los contradictores, y en relación a las piezas procesales o pruebas denunciadas argumentó desde el punto de vista fáctico lo siguiente: “(…) En ese orden de ideas, al examinar la demanda inicial del proceso, en el hecho primero se dijo lo siguiente: “SETENTA.” “La Empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención 30 años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley.” “En estos casos la Empresa continuará cotizando el Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y genere la Pensión de Vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales” (ver página N° 50 Convención Colectiva de Trabajo Vigente años 1980-1982)> (f.1, c1).

En adición, en el hecho tercero de la demanda, el señor Ramírez confesó: (f. 2, c.1). Por añadidura, tanto en la carta enviada a Avianca por Antonio María Ramírez el 11 de junio de 1998 (fs. 108 y 109, c.1) como en la remitida por Antonio Maria Ramírez al ISS el 9 de junio de 1998 (fs. 110 y 111, c.1), ambas soslayadas por el Tribunal, el citado señor Ramírez expresamente confesó que de conformidad con lo estipulado por la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo que regía en Avianca en 1982 la pensión que ésta le confirió era de carácter compartido con la que le diera el ISS. 3- Ahora bien, al dar contestación al hecho primero de la dicha demanda inicial, el ISS aseguró lo que se trascribe a continuación: En cuanto a lo establecido en el artículo 70 de la Convención Colectiva de trabajo es cierto, que entre AVIANCA y los trabajadores se pactó pensión de jubilación por convención de acuerdo a la Convención Colectiva> (f 161,c.1). 4- De igual modo, al dar contestación el hecho tercero de la demanda, Avianca dijo: (f.96, c. 1).

Y al sustentar su recurso de apelación, Avianca adujo: (f.205, c. 1). Por consiguiente, cuando el Tribunal planteé en su fallo que (f. 222, c. 1), claramente incurrió en el primer yerro fáctico que le atribuyó el cargo a su sentencia pues, es patente, desconoció en forma tajante la confesión hecha por las partes dentro del proceso (reafirmada por la conducta concluyente de cada una de éstas), relacionada con la existencia y contenido de la citada cláusula 70 de la convención colectiva, existencia y contenido que, se insiste, en ningún tiempo fueron objeto de debate entre las partes y las que, por tanto, el juzgador ad quem ha debido tener como hechos ciertos e indiscutidos al instante de proferir su decisión definitiva. 5- Por otro lado, así se pronunció el sentenciador de segundo grado en su providencia: ‘Atendiendo su comunicación del 21 de mayo de 1982, por medio de la cual solicita su jubilación y una vez cumplidos como están los requisitos exigidos para entrar a disfrutar de su merecida pensión y según lo acordado en la cláusula 70 de la Convención Colectiva Vigente, la Empresa ha decidido otorgarle este beneficio a partir del próximo 1 de julio de 1982’> (f.222, c. 1).

Según esto, resulta palmario concluir que para el Tribunal era diáfano el origen convencional de la pensión otorgada por Avianca a su trabajador, por haber alcanzado éste el lleno de los requerimientos contemplados en la dicha convención para poder acceder a ella. Sin embargo, de inmediato argumenta: (f.222, c.1). Brilla, entonces, la evidencia de que, a juicio del juzgador ad quem, mientras para efectos de establecer el origen convencional de la pensión de Ramírez Garzón no era necesario haber aportado una copia de la pluricitada convención colectiva de trabajo (pues lo da como hecho cierto), para comprobar que esa prestación estaba sometida o no a una condición resolutiva o extintiva sí resultaba imprescindible el haber incorporado ese documento al proceso, conclusión atrozmente inequitativa y que deja irrefragable la incursión por parte del fallador de segunda instancia en el segundo error de hecho que le endilga el cargo a su sentencia. 6- Y dado que en la práctica, como ya se vio, el Tribunal dio por sentado el origen convencional de la pensión otorgada por Avianca a Antonio María Ramírez, en forma inexorable estaba también obligado a reconocer las condiciones previstas en la susodicha convención colectiva en materia de extinción o de comparto de la citada prestación, so pena de incurrir en el gravísimo error e injusto sesgo de admitir una cosa y rechazar otra, no obstante estar éstas tan íntimamente ligadas entre si que aceptar la prueba de la existencia de la una irrevocablemente conducía a aceptar la existencia de la prueba de la otra.

Y como ha sido reiteradamente acogido por la jurisprudencia de la H. Sala, como consta en los apartes de los fallos copiados por el juzgador ad quem en la providencia impugnada, que las pensiones convencionales concedidas antes de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 (que aprobó el Acuerdo 029 del Consejo de Seguros Sociales de ese año) eran compatibles salvo que en el acto gestor de las mismas se dispusiera su vocación compartida, es obvio colegir que al haber sido reconocido por el Tribunal el origen convencional de la pensión de Antonio Maria Ramírez de igual manera el antedicho Tribunal ha debido asumir el carácter de pensión compartida de tal prestación, con lo que se deja cabalmente comprobado el tercer yerro fáctico que atribuyó el cargo al fallo del sentenciador de segundo grado. 7- Por último, se estima importante hacer un comentario adicional tendiente a poner de manifiesto que, si por algún capricho, Antonio María Ramírez decidiera optar por recibir del ISS una pensión de invalidez y no una de vejez, desde ese mismo momento Avianca se liberaría de su compromiso de pago de una pensión compartida pues, como su nombre lo índica, presupone la existencia de una prestación de características tales que permita aplicar el dicho comparto (destacando que, aunque por caminos distintos, la pensión de vejez y la de invalidez son excluyentes puesto que, finalmente, terminan cubriendo un mismo riesgo).

Por demás, no debe olvidarse que la obligación al comparto pensional establecida en la cláusula 70 de la tantas veces citada convención colectiva de trabajo hace relación expresa a una pensión de jubilación o de vejez pero no a una de invalidez, de modo que al entrar a devengar el señor Ramírez una de esta calidad (invalidez) de inmediato desaparecería para Avianca su deber de pagar la diferencia a la que se refiere el comparto pensional en comento. 8- Con esto se dejan en evidencia todos los errores de hecho que enuncié el cargo contra el juzgador de segunda instancia en su fallo y queda en claro, a través del estudio de pruebas legalmente hábiles en casación, la innegable existencia de tales errores, con el consecuente quebranto de los preceptos incluidos en la proposición jurídica y en las modalidades allí puntualizadas, lo que justifica pedir a la H. Sala que proceda de acuerdo con lo impetrado en el alcance de la impugnación”.

VII. REPLICA Por su parte la opositora Instituto de Seguros Sociales, solicitó de la Corte rechazar el cargo, dado que el Tribunal no cometió ninguno de los errores de hecho endilgados, al no haber duda que la pensión de jubilación otorgada por la empleadora al actor el 1° de julio de 1982 es de estirpe convencional, y por tanto resulta compatible con la del ISS, excepto que la convención colectiva de trabajo hubiere condicionado su pago, lo cual como bien se determinó en la sentencia censurada no quedó acreditado en el proceso.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este cargo encaminado por la vía indirecta, la censura adujo tres errores de hecho que apuntan a acreditar, como primera medida, que el texto convencional que consagra la pensión de jubilación otorgada por la demandada AVIANCA S.A., se deriva de la confesión de los contendientes que intervienen en el proceso; en segundo lugar, que dicha pensión patronal está condicionada a una vida temporal que finaliza en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales conceda la respectiva pensión al trabajador, salvo que hubiera lugar a su pago compartido; y en tercer término, que ambas pensiones la de jubilación de Avianca y la del ISS no son compatibles.

Planteadas así las cosas, en el mismo orden propuesto por el recurrente, la Sala abordará el estudio de la acusación, así: 1.- Del texto convencional y la consagración de la compartibilidad de pensiones: Se comienza por advertir, como lo puso de presente el ad quem, que son hechos indiscutidos en esta litis los siguientes: que el demandante nació el 2 de febrero de 1935; que laboró para AVIANCA entre el 25 de febrero de 1952 al 30 de junio de 1982, esto es, por espacio de 30 años; y que se le otorgó una pensión de jubilación convencional por parte del empleador a partir del 1° de julio de 1982, cuyo pago se suspendió desde febrero de 1998, mientras se definía su compatibilidad o incompatibilidad con la pensión de vejez del ISS.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal concluyó que la pensión de jubilación reconocida al actor con anterioridad a la entrada en vigencia de los Acuerdos del ISS Nos. 029 de 1985 y 049 de 1990, si bien era de índole convencional no está llamada a ser compartida, por cuanto AVIANCA S.A. no demostró en el proceso el texto de la norma convencional que invoca a su favor, que permita establecer que ese derecho pensional estaba sometido a condiciones resolutivas o extintivas.

El recurrente con el propósito de reprochar la anterior argumentación, arguyó que de la misma manera que el Juez Colegiado determinó que la pensión de jubilación otorgada por la empleadora AVIANCA S.A. era de estirpe convencional, debió dar por acreditado el contenido de la cláusula convencional que contempla ese beneficio prestacional, máxime que las partes comprometidas en el litigio aceptaron o confesaron su texto, lo que deja en su sentir por fuera del debate este puntual aspecto; para lo cual denunció de una parte la errónea apreciación de piezas procesales, tales como la demanda introductoria, sus contestaciones, y la sustentación del recurso de apelación interpuesto por Avianca, así como la prueba de la carta dirigida al trabajador informándole el otorgamiento de la pensión jubilatoria, y de otra, la falta de valoración de las comunicaciones del 9 y 11 de junio de 1998 dirigidas por el actor al ISS y Avianca respectivamente.

Del análisis objetivo de los anteriores medios de convicción o actos del proceso acusados, esta Corporación encuentra lo siguiente: a) Referente a la documental de folio 9 del cuaderno principal, fechada 1° de junio de 1982, consistente en la comunicación dirigida por el Jefe de Personal de AVIANCA S.A. al actor, fue correctamente apreciada, dado que lo concluido por el fallador de alzada es aquello que es dable extraer de dicha prueba, valga decir, que el derecho de jubilación que se otorgó al actor es de naturaleza convencional y no legal.

La citada documental en su parte pertinente reza: “Atendiendo su comunicación del 21 de mayo de 1982, por medio de la cual solicita su jubilación y una vez cumplidos como están los requisitos exigidos para entrar a disfrutar su merecida pensión y según lo acordado en la Cláusula 70 de la Convención Colectiva Vigente, la Empresa ha decidido otorgarle este beneficio a partir del próximo 1 de julio de 1982…..” (resalta la Sala).

Como puede verse, aunque allí se hizo alusión a la fuente del derecho pensional a cargo del empleador, que corresponde a la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo vigente para la época, no se especificaron los términos en que fue pactado ese beneficio extralegal; y por ende, únicamente era posible con esta probanza establecer el otorgamiento al demandante de una pensión de jubilación desde el 1° de julio de 1982 y su origen convencional; más no cualquier condicionamiento que se hubiere estipulado en ese clausulado, lo cual no era viable suponer sino que debe quedar suficientemente probado en la actuación. En estas circunstancias, el Tribunal no distorsionó el contenido de tal documental. b) Frente a las piezas procesales, que se contraen a la demanda con que se dio apertura a la controversia, sus contestaciones por parte de las entidades demandadas, y la sustentación del recurso de apelación contra la decisión de primer grado que efectuó Avianca S.A., tampoco fueron mal apreciadas por el Tribunal.

En efecto, de ninguno de esos actos del proceso se deriva la aceptación de las partes o confesión judicial que el recurrente quiere hacer ver a la Corte, sobre el texto convencional que haya conferido el carácter compartido de la pensión de jubilación patronal con la prestación de vejez que reconozca el ISS. Es cierto que las partes no desconocieron la existencia de la convención colectiva de trabajo con vigencia para los años 1980 – 1982 y aquella como la fuente de la pensión de jubilación reconocida al demandante, lo que significa que esos precisos supuestos fácticos no eran materia de cuestionamiento en esta contienda judicial; lo cual no quiere decir, que conforme a lo pretendido en este juicio, dejara de estar sujeto a prueba el hecho de si por voluntad expresa de las partes se acordó o estipuló la incompatibilidad respecto de la pensión a conceder por el ISS, y por lo mismo, la compartibilidad de ambas pensiones la convencional y la legal.

Lo anterior es así, porque el debate en esta oportunidad se centra en la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de jubilación convencional otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y la pensión del ISS, siendo necesario esclarecer el contenido exacto de la fuente del beneficio pensional, a fin de definir si quedó consagrada en ese estatuto convencional la causa que impidiera la compatibilidad, esto es, que la aludida pensión dejara de estar a cargo del empleador una vez el ISS concediera la de vejez, o que su pago debía compartirse con esa entidad de seguridad social, donde es sabido que aquel que pretende beneficiarse de la no compatibilidad de pensiones, es a quien le corresponde probar la excepción en comento, que para el caso resulta ser el empleador AVIANCA S.A..

En este orden de ideas, la accionada AVIANCA no cumplió con esa carga procesal, en la medida que como lo advirtió el Tribunal no incorporó a los autos el texto convencional, a más que las partes en puridad de verdad no coinciden en reconocer el contenido completo de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, para eventualmente tener ese tema por fuera de toda cuestión litigiosa.

De ahí que, lo narrado en el hecho primero y tercero de la demanda inicial que señala la censura, no releva a la sociedad demandada de aportar al plenario la prueba idónea que recoja la voluntad de los contratantes y acredite para esta clase de eventos la excepción que atañe a la compartibilidad en relación a la pensión convencional reconocida en el año 1982 con la prestación de vejez del ISS, que por regla general son compatibles; en primer lugar, porque el texto convencional no puede ser reemplazado por otro medio probatorio, y en segundo término porque ninguna de las demandadas aceptaron o admitieron como ciertas todas las aseveraciones del demandante.

Ciertamente, AVIANCA S.A. al hecho primero contestó “No me consta. Me atengo a lo que resulte probado” y al tercero dijo “No es cierto como esta redactado” (folio 96), donde las aclaraciones que a continuación de este último hecho se esbozaron, no se pueden tener como una plena coincidencia de esta accionada con el actor sobre el contenido de la referida cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, cuando como se expresó manifestó no constarle la trascripción que de esa cláusula hizo el demandante en el primero de los hechos que soportan sus pretensiones (folio 1), sometiendo en consecuencia este aspecto a prueba en el transcurso del proceso.

Ahora bien, lo que hubiera contestado el Instituto de Seguros Sociales a estos hechos, resulta intrascendente en virtud de que como atrás se dejó sentado, es al empleador AVIANCA a quien le correspondía probar la no compatibilidad pensional, más sin embargo como se lee a folio 161 del cuaderno principal lo admitido por el ISS en lo que incumbe a la citada cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo fue que se pactó una pensión de jubilación de origen convencional y no en lo concerniente a una supuesta compartibilidad de pensiones.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Sala de Casación Laboral en sentencia del 6 de diciembre de 2006 radicado 28093, en torno a la carga de la prueba para esta clase de asuntos, en la que puntualizó: “(….) El asunto que suscita inconformidad en la censura se circunscribe a determinar en el caso que ocupa la atención de la Sala, a quién incumbía la carga de probar que la pensión de jubilación convencional otorgada al demandante es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

Como el cargo viene dirigido por la vía directa, la Sala entiende que la impugnante acepta las conclusiones fácticas consignadas en el proveído acusado, principalmente que la pensión que otorgó la demandada al actor fue de naturaleza extralegal o convencional, hecho que el Tribunal consideró intangible en la alzada, y que esa pensión se otorgó con antelación al 17 de octubre de 1985.

Aparte de ello, cumple anotar que asentó el fallador que de acuerdo con pronunciamientos de esta Sala de la Corte,. Partiendo de esos supuestos, que el cargo no controvierte, concluyó ese juzgador. Y en ese razonamiento no encuentra la Corte una equivocación jurídica en la aplicación de las normas adjetivas que gobiernan la carga de la prueba, pues, por el contrario, lo estima coherente con la situación fáctica que encontró acreditada en el proceso y con las reglas jurídicas que consideró regulan el fenómeno jurídico de la compatibilidad pensional.

En efecto, si el Tribunal concluyó que las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con las que otorgue el Seguro Social, resultaba lógico que para encontrar acreditada esa compatibilidad sólo exigiera la prueba de sus supuestos, esto es, la naturaleza extralegal de la pensión originalmente reconocida y su causación antes del 17 de octubre de 1985.

En ese mismo orden de ideas, si concluyó que la compatibilidad prestacional tiene como excepción que en la fuente del beneficio pensional se dispusiera que tal figura de coexistencia no se presentaría, desde luego no podía exigir la prueba de ese hecho exceptivo a quien reclamaba dicha compatibilidad, el actor en este caso, pues a éste le bastaba sólo con probar los supuestos para que el derecho reclamado surgiera a la vida jurídica, pero no, como apenas resulta obvio, la excepción impeditiva de la causación de ese derecho, la cual precisamente, dada su naturaleza, debía ser probada por quien la alegara, esto es, la demandada” (resalta la Sala).

Y en lo que tiene que ver con la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que interpuso la demandada AVIANCA S.A. (folio 205), ese escrito contiene es la postura de esa parte, y no confesión alguna alrededor del texto convencional, que se insiste, esta demandada tenía la carga de allegarlo al proceso con las formalidades del caso y no lo hizo. c) De las pruebas documentales que denuncia el censor como inapreciadas, valga decir, “la carta enviada a Avianca por Antonio María Ramírez el 11 de junio de 1998 (fs. 108 y 109, c.1) como en la remitida por Antonio María Ramírez al ISS el 9 de junio de 1998 (fs. 110 y 111, c.1)”, y de las cuales asegura que “el citado señor Ramírez expresamente confesó que de conformidad con lo estipulado por la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo que regía en Avianca en 1982 la pensión que ésta le confirió era de carácter compartido con la que le diera el ISS” (resalta la Sala); es de acotar que con esas misivas no se logra quebrar la sentencia recurrida, por motivo de que cualquier aceptación que en ellas hubiera hecho el pensionado, no es determinante para definir la compartibilidad pensional, habida consideración que esas afirmaciones no constituyen una confesión judicial que pueda configurar un error de hecho, que es la prueba calificada en casación conforme a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y además lo que ha de tenerse en cuenta en estos casos es la fuente del derecho extralegal que se pretende compartir con uno de rango legal, que como quedó visto en el asunto a juzgar es la convención colectiva de trabajo, cuyo texto no se aportó a los autos, lo que determinó que en la alzada se concluyera que la pensión de jubilación patronal de estirpe convencional era compatible y por ende no compartible con la pensión del ISS.

Por lo dicho, no se presenta ninguna deficiencia valorativa del Tribunal en relación con las pruebas y piezas procesales reseñadas, y por consiguiente no pudo cometer el primero y el segundo error de hecho endilgados. 2.- De la obligación de AVIANCA S.A. de continuar cubriendo al actor la pensión de jubilación convencional de manera vitalicia compatible con la asumida por el ISS.

Al no haber logrado la censura desvirtuar la conclusión del Tribunal relativa a la compatibilidad pensional que encontró, entre la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante por el empleador AVIANCA S.A. antes del 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y la pensión que asuma el Instituto de Seguros Sociales, tampoco puede prosperar el tercer error de hecho.

A lo anterior se suma, que al haber revocado el Juez Colegiado la condena al ISS por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor y por tanto absuelto a esa entidad de seguridad social, no hay posibilidad o viabilidad de reconocer la compartibilidad respecto de la pensión de jubilación patronal, en cuanto para ello se requiere necesariamente de la existencia de la primera, esto es, de la pensión legal por vejez, lo cual no acontece en el sub lite.

Así las cosas, el censor no logró probar el tercero de los yerros fácticos enrostrados. Colofón a todo lo anterior, es que el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la sociedad recurrente y a favor del opositor Instituto de Seguros Sociales. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de julio de 2006, en el proceso adelantado por ANTONIO MARIA RAMIREZ GARZON contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA., y el llamado a integrar el litis consorcio necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 25