Proceso No 32248 CASACIÓN 32.248 EXCEL QUINTERO GAMARRA, JOHN FREDY CASTAÑO OSORIO y HERNÁN OCAMPO PEÑUELA CASACIÓN 32.248 EXCEL QUINTERO GAMARRA, JOHN FREDY CASTAÑO OSORIO y HERNÁN OCAMPO PEÑUELA Proceso No 32248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº353 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Excel Quintero Gamarra y John Fredy Castaño Osorio, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y los condenó por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la noche del 10 de junio de 2003 Excel Quintero Gamarra y John Fredy Castaño Osorio, agentes activos de la Policía Nacional, acompañados de Hernán Ocampo Peñuela, civil no uniformado que simuló ser fiscal, irrumpieron en el inmueble ubicado en la calle 5B Nº. 87F-03 de esta ciudad manifestando a sus moradores, Sandra Patricia Borja Vásquez y José Edilberto Hernández, que realizarían un allanamiento.

Luego, bajo amenaza de captura en contra de Sandra Patricia, exigieron $5.000.000, suma que no fue recibida por la pronta intervención de uniformados de la Policía Nacional. 2. Quintero Gamarra, Castaño Osorio y Ocampo Peñuela fueron escuchados en indagatoria y, resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento sin beneficio de libertad.

El 9 de marzo de 2004 la Fiscalía Seccional Especializada de Bogotá profirió resolución de acusación en su contra como coautores penalmente responsables del delito de extorsión agravada en grado de tentativa. Agotada la audiencia pública, el 19 de febrero de 2008 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria al hallarlos penalmente responsables del punible por el que fueron llamados a juicio.

A Quintero Gamarra y a Castaño Osorio les impuso, como penas principales, 40 meses de prisión y multa de 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.), y, como accesorias, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la privativa de la libertad, la pérdida del empleo o cargo público y la inhabilidad para ejercer cargos de esa categoría por cinco años.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad provisional. Apelada la decisión por los defensores de los acusados fue confirmada el 18 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA Aunque el libelista anuncia que son tres los cargos que formula en contra del fallo de segunda instancia, solo desarrolla dos, uno principal y otro subsidiario que sustenta así. Primero (principal) La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por falta de jurisdicción y competencia del juez de primera instancia. Con ello se violaron los artículos 306 -numeral 1-, 6, 11, 24 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución y 35 de la Ley 906 de 2004.

Si bien los hechos investigados ocurrieron bajo la vigencia de la Ley 733 de 2002, que otorgaba competencia a los jueces penales del Circuito Especializados para conocer del delito de extorsión con independencia de la cuantía, lo cierto es que el artículo 35 de la Ley 906 de 2004 varió la regla y solamente les asignó el conocimiento cuando el monto supere los 500 s.m.l.m.v. Como la cuantía de la extorsión tentada imputada a sus prohijados no supera los 15, la competencia para conocer es de la justicia ordinaria, no de la especializada.

Esa situación la planteó ante los jueces de instancia pero la respuesta fue negativa, y el artículo 35 de la Ley 906 de 2004 es norma sustancial de aplicación inmediata. Solicita se case la sentencia de segunda instancia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 27 de abril de 2005, por el cual el a-quo avocó conocimiento de la actuación, y se envíen las diligencias a los jueces penales del Circuito.

Segundo (subsidiario) Se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política y 306 -numerales 2 y 3-, 170 -numeral 4-, 13 y 24 de la Ley 600 de 2000. En la audiencia preparatoria y con el fin de controvertir sus dichos, la defensa solicitó escuchar en declaración a los presuntos ofendidos Sandra Patricia Borja y José Edilberto Hernández; a Luis Eduardo Barrero, el policial que rindió informe; a la abogada Flor Stella Zúñiga y a Orlando Nieto.

Aunque las pruebas fueron decretadas, el funcionario judicial no realizó gestión alguna para que los testigos comparecieran al juicio, lo que le impidió contrainterrogar. Los sentenciadores tacharon de sesgadas y mentirosas todas las pruebas de descargo que sustentan las “exculpaciones” de sus prohijados, y esa descalificación obedece a los insistentes ruegos de la defensa para que los testigos se hicieran presentes.

La sentencia de segundo grado deviene nula porque guardó absoluto silencio en relación con la solicitud de la defensa de tener en cuenta las pruebas de descargo. Se quebrantó el derecho de defensa “por falta de motivación e individualización de la responsabilidad de los ajusticiados.” Pide casar el fallo recurrido y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del “fallo de Segunda Instancia proferido por el señor Juez 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá” y ordenar la continuación del juicio.

LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El carácter extraordinario del recurso de casación implica que quien a él acuda presente una demanda apoyada en argumentos lógicos y coherentes, a través de los cuales de manera clara y sistemática exponga los errores cometidos por el fallador y demuestre cómo por virtud de ese equívoco la decisión adoptada no puede sostenerse.

Adicionalmente, es preciso que exprese cuál es la trascendencia del desacierto judicial, esto es, cómo ese yerro incide en las resultas de la sentencia, de modo que de no haberse incurrido en él el fallador habría resuelto en forma distinta. De no observarse esas pautas la Corte inadmitirá la demanda y regresará las diligencias al despacho de origen, salvo que, tratándose de la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, advierta causal de nulidad, que deberá declararla de oficio, o la ostensible violación de garantías fundamentales. 2.

Cuando el motivo de casación invocado es la nulidad le corresponde al censor demostrar la existencia de una irregularidad y expresar con suficiencia el perjuicio que por virtud de ella sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. Debido a que la nulidad es una medida extrema es preciso que la anomalía detectada tenga la trascendencia suficiente para resquebrajar el proceso y una incidencia específica en el fallo recurrido.

Si como en este caso son varios los motivos que en criterio del impugnante generan nulidad es imprescindible que la sustentación se haga por separado, iniciando por aquel que resulta más grave y, por ende, implica la anulación desde un instante anterior, señalando en cada caso el momento en el que habrá de decretarse. 3. En esta oportunidad es evidente que la demanda no cumple con los requisitos mínimos exigidos en la ley para darle curso y la Corte no advierte violación de garantías fundamentales que le impongan su intervención oficiosa en el fondo del asunto.

Estas son las razones: Primer cargo 3.1. Según el demandante el vicio de nulidad se condensa en la falta de jurisdicción y competencia del juez de primera instancia porque la Ley 906 de 2004 (artículo 35) varió la competencia para conocer del delito de extorsión en la cuantía que se le endilga a los procesados y solamente asignó a los juzgados penales del Circuito Especializados su conocimiento cuando el monto supere los 500 s.m.l.m.v. 3.2.

Fácilmente se advierte la imprecisión del actor al confundir los conceptos de jurisdicción y competencia. El primero referido a la potestad que tiene el Estado para administrar justicia y que se ejerce a través de órganos especializados independientes, determinados en razón de la materia; y el segundo que implica la facultad que por disposición de la ley se ha atribuido a determinados funcionarios judiciales, no a otros, para decidir sobre un asunto específico, atendiendo aspectos tales como la calidad del sujeto, cuantía o el territorio.

Los jueces penales del Circuito Especializado y los jueces penales del Circuito hacen parte de una misma jurisdicción: la penal. Su desacuerdo se encamina, entonces, al tema de competencia, porque -según dice- el juicio debió adelantarlo un juez distinto al especializado en atención a que la cuantía de la extorsión imputada no supera los 15 s.m.l.m.v. Sin embargo, no especifica cuál es la categoría de juez que en su criterio debió tramitar el proceso ni por qué razón, contrario a lo manifestado por los falladores de instancia, era forzoso que este asunto en concreto pasara a conocimiento de otra autoridad judicial.

La Corte debe resaltar que los jueces de instancia atinaron al negar la solicitud de nulidad que en ese sentido elevó la defensa durante el juicio, y que ajustado estuvo el Tribunal al citar el antecedente jurisprudencial de ésta Sala de Casación. En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 la competencia para conocer del delito de extorsión se asignó no en razón a la naturaleza del hecho, sino a los parámetros estrictos del quantum de lo exigido.

No obstante, para determinar los efectos de esa variación la Sala, al resolver colisiones de competencia suscitadas entre jueces del Circuito y Especializados, consideró que habría de tenerse en cuenta la fecha de comisión de los hechos, de modo que si acontecieron antes del 1º de enero de 2005 la ley procesal aplicable era la 600 de 2000, sin que pudiese esgrimirse frente al tema de competencia la aplicación del principio de favorabilidad.

Dijo así en el auto del 7 de abril de 2005: “…resulta factible predicar que habiendo sido consagrada en el nuevo estatuto procesal una asignación de competencias, tal señalamiento no puede mirarse como un simple cambio de las mismas (vale decir del juez Especializado al de Circuito o al Municipal atendida la cuantía), en la medida en que los nuevos señalamientos normativos tienen consagración o regulación en un novedoso estatuto con restricción en su aplicación, como que tal orientación o imposición legislativa sólo tiene cabida en las circunstancias de tiempo y de lugar atrás reseñadas, esto es, en los distritos pioneros del sistema y a partir de enero de 2005.

Distinto sería que la mutación de competencias tuviera lugar al interior de una misma legislación, de un mismo código, ya que en tal evento el manejo de la situación se aclararía con lo previsto en la Ley 153 de 1887, artículos 43 y 40: las leyes que establecen los jueces y determinan el procedimiento prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, cosa que no ocurre en el caso bajo examen -se itera- si en cuenta se tiene que la asignación de competencia se ha efectuado al interior de códigos diferentes, que tienen campos de aplicación diversos y con coberturas igualmente disímiles.

En conclusión, las normas que asignan competencias en el nuevo código de procedimiento -a partir del artículo 32- comenzando por la Sala Penal de la Corte Suprema son aplicables exclusivamente -por ahora- por los jueces de los cuatro mencionados distritos judiciales y reservadas a los delitos cometidos después del 1 de enero del año que avanza.

Desde esa óptica, pues, el conocimiento de la extorsión imputada a TAPASCO corresponde al Juzgado Especializado de Manizales, como que respecto de los delitos cometidos antes de aquella fecha no ha habido modificación alguna de competencias.” Segundo (subsidiario) 3.3. Considera el impugnante que se vulneró el debido proceso porque a sus representados se les cercenó el derecho de contradicción toda vez que el a-quo no hizo gestión alguna para hacer comparecer al juicio a algunos testigos.

Adicionalmente, porque los jueces no dieron crédito a las pruebas de descargo y porque en el fallo de segundo grado se guardó silencio sobre la petición de la defensa de valorar las pruebas favorables. Por esos motivos reclama la nulidad. 3.4. Es abiertamente contrario a las reglas de la casación que dentro de un mismo cargo se expongan múltiples y disímiles irregularidades las que, de constatarse, generarían la declaratoria de nulidad desde instantes procesales disímiles.

La demanda de casación -se insiste- no es un alegato más de instancia a través del cual de manera desordenada y confusa se puedan plantear toda clase de reparos, carentes de sustento y trascendencia. De un lado es claro que la violación del derecho de contradicción y defensa, en el sentido indicado en la demanda, conduciría a repetir el juicio.

Pero, de otro, de evidenciarse falta de motivación de la sentencia implicaría regresar el asunto para que se dictase una nueva. Los reproches del censor se quedan tan solo en enunciados. No explica cómo la falta de comparecencia al juicio de los presuntos ofendidos, de los policiales o de la abogada Flor Stella Zúñiga afectó en forma grave el derecho de defensa y de contradicción de los acusados ni cómo sus dichos habrían modificado sustancialmente y a su favor la posición del fallador.

En todo caso, cabe recordarle que el principio de bilateralidad está contenido dentro de las normas rectoras del estatuto procesal penal (artículo 13) y a su amparo se garantiza al sujeto procesal el derecho a presentar y a controvertir las pruebas. Empero, el derecho de contradicción no se circunscribe simplemente a contrainterrogar a los testigos, su ámbito es mucho más amplio.

Puede ejercerse en el momento en que se critica en sí mismo ese elemento probatorio, ya sea al presentar alegatos o en la interposición y sustentación de los recursos. Así mismo, se refleja con la solicitud de práctica de otras pruebas dirigidas a discutir su veracidad y a demostrar una realidad diversa a la allí planteada. En torno al tema la Sala ha afirmado: “Ante todo debe ser precisado que el derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, y en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa.

Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de solo una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se la privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna”.

El actor se limita a afirmar que la imposibilidad de asistir a las declaraciones cercenó el derecho de contradicción de Quintero Gamarra y Castaño Osorio, pero nada dice respecto a la efectiva y absoluta limitación o restricción de su derecho a alegar, a impugnar o a probar contradictoriamente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Excel Quintero Gamarra y John Fredy Castaño Osorio.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Licencia no remunerada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 42 a 55 del cuaderno original n.º 3.

La decisión quedó ejecutoriada el 2 de abril de 2004. � Folios 151 a 199 del cuaderno original n.º 6. � Folios 129 a 144 del cuaderno original de segunda instancia. � Artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. � Auto del 3 de agosto de 2005 (radicado 23.963). � Radicado 23.247. � Cfr. Sentencia del 15 de diciembre de 1999 (radicado 11.616). � Cfr. Sentencia del 11 de abril de 2002 (radicado 15.408).

En el mismo sentido la sentencia del 16 de octubre de 2003 (radicado 17.508). PAGE 15